SAP Guipúzcoa 62/2023, 10 de Marzo de 2023
| Ponente | MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA |
| ECLI | ECLI:ES:APSS:2023:333 |
| Número de Recurso | 1055/2020 |
| Procedimiento | Rollo penal |
| Número de Resolución | 62/2023 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
SENTENCIA N.º 000062/2023
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
Presidente D/Dª Augusto Maeso Ventureira
Magistrada D./Dª. Maria José Barbarin Urquiaga (Ponente)
Magistrados D/Dª Ane Garay Olabarría
En Donostia-San Sebastián, a 10 de Marzo del 2023.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1055/2020, dimanante del Procedimiento Ordinario 485/2020 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia-San Sebastián, seguido por delito de ABUSOS SEXUALES A MENOR, contra Jose Antonio con NIE NUM000, representado por la Procuradora Sra. Martín Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Elola; habiendo sido parte como Acusación Particular Gracia, representada por el Procurador Sr. Mejías y defendida por el Letrado Sr. Larrañaga, así como el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Daniel Rodrigo Álvarez Fernández.
Ha sido Ponente en la presente causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales solicitó la condena del Sr. Jose Antonio como autor de un delito de abuso sexual cometido sobre menor de 16 años, con acceso por vía vaginal, en la forma prevista y penada en el pretérito art. 183.1 y 3 del CP, a la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, cumplimiento, conforme al art. 89.2 del CP, de un mínimo de 8 años de prisión, siendo sustituido el resto por la expulsión del territorio nacional por un tiempo de 10 años, y expulsión en todo caso cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
Igualmente, solicitaba su condena a la pena accesoria de prohibición de acercamiento a la menor, Concepción . a una distancia inferior a 200 metros, domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro lugar frecuentado por ella, por tiempo de 25 años, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 25 años. Art. 48 y 57 del CP.
Igualmente, interesaba se impusiera al acusado la medida de libertad vigilada por un período de 10 años, que se ejecutará después de la pena privativa de libertad, ex. art. 192.1 del CP, con obligación de abono de las costas procesales e indemnización a la menor en la suma de 9.000 euros en concepto de daños morales, más intereses en la forma prevista en el art. 576 de la LEC.
La acusación particular, por su parte, mantuvo idéntica calificación jurídica y petición punitiva que la formulada por el Ministerio Fiscal.
La defensa del acusado, en igual trámite, postuló su libre absolución.
El acto del juicio oral se ha celebrado con fecha 1 de marzo del 2023, y en su seno, se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, incluyendo la reproducción de la declaración de la menor realizada en instrucción como prueba preconstituida, más testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.
Tras la práctica de las pruebas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien la defensa del acusado, en trámite de informe, introdujo una serie de peticiones subsidiarias sobre la petición principal de absolución. En concreto, la condena a su defendido como autor de un actual art. 181.1 del CP, concurriendo la atenuante de actuar bajo los efectos del alcohol, y la atenuante de confesión por lo que la pena a imponer iría desde los 6 meses a un año menos un día de prisión. Subsidiariamente con esta petición, la condena como autor de un delito del art. 181.1 y 3 del CP, con las dos atenuantes antes mencionadas, con rebaja de la pena en dos grados, e imposición de una condena de 18 meses a 3 años menos un día de prisión, marco penalógico abstracto respecto del cual solicitaba la imposición en concreto de la pena de dos años de prisión, por entender que la misma es ajustada al desvalor del hecho, asumiendo el pago de la responsabilidad civil fijada, y costas procesales.
En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
En la noche del 29 de Febrero del 2020, doña Gracia . de 12 años de edad en la fecha, por cuanto que nacida el día NUM001 del 2007, se quedó a dormir en casa de su amiga Africa, sita en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION000 .
En la madrugada acudió a dormir a ese domicilio D. Jose Antonio, tío de Africa . y hermano de Celsa .
Llegó a ese domicilio pasadas las 5.30 horas de la madrugada, y tras conversar brevemente con su hermana, quién se hallaba durmiendo en el sofá del salón, se introdujo en el dormitorio de ésta, en el que estaban las dos niñas dormidas en la cama de matrimonio.
En concreto, se colocó detrás de Gracia . y, a sabiendas de su edad, empezó a tocarle el culo, introduciéndole su mano por dentro de su ropa interior, tocándole la vagina. La menor estaba dormida y cuando se despertó, a consecuencia de estos hechos se quedó paralizada mientras que el acusado siguió con esos tocamientos, llegando a introducirle uno o varios dedos en el interior de su vagina. La menor, que en ningún momento se giró para ver quién era, le apartó con el codo, el acusado se marchó, y nuevamente volvió, se tumbó en la cama, siguió masajeando con la mano el culo de la menor, tocándole la vagina, y le colocó una pierna encima. Finalmente la situación cesó cuando la menor al incorporarse, consiguió apartarlo.
Desde este momento, la niña no volvió a dormir en toda la noche, presa del miedo de que el acusado volviera a la habitación para repetir estos hechos.
En el momento inicial de la revelación la menor manifestó sensación de asco, e incomodidad, sin que se puedan descartar consecuencias a medio- largo plazo en diversos aspectos de la vida de la menor.
Debate jurídico.- 1.- El Ministerio Fiscal, y el Letrado que ejerce la acusación particular postulan la condena del aquí acusado, Sr. Jose Antonio, como autor de un delito de abuso sexual, sobre menor de 16 años, en concreto, doce años en la fecha de los hechos, en el que además se habría producido introducción de dedos en la vagina de la menor, de suerte que la petición punitiva se eleva hasta el máximo legalmente previsto, en la vieja, y en la nueva regulación.
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- La defensa del acusado, en igual trámite, ha postulado su libre absolución, puesto que ha negado la autoría de los hechos que le eran objeto de imputación: ese día en cuestión, tras llegar a la casa de su hermana, sólo entró un momento en la habitación donde pernoctaban las menores, a instancias de su hermana, para coger un cargador, y tras efectuar esta gestión, durmió en la otra habitación.
No realizó los hechos que se le atribuyen y la ulterior petición de perdón a los padres de la menor no estuvo vinculada a un reconocimiento de estos hechos.
Presunción de inocencia.-
El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).
La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:
.- ha de existir actividad probatoria;
.- la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y
.- ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante unaponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.
Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado (in dubio pro reo). Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo).
Juicio Fáctico.- 1.- Pruebas obrantes en autos.- Nos encontramos en un supuesto, como por otro lado suele ser habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de los menores de edad, en el que los hechos se han cometido en la "clandestinidad", y existen dos versiones absolutamente contrapuestas sobre la realidad de los mismos.
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- De esta forma, contamos en primer lugar con la versión ofrecida por el acusado, Sr. Jose Antonio, quién efectivamente declara que en la madrugada del 29 de Febrero al 1 de Marzo del 2020 acudió a dormir al piso de su hermana, en DIRECCION000 . Llegó sobre las 6 de la mañana, cogieron el bus sobre las 5.15 para volver a casa. Venía de DIRECCION001, habían salido por el pueblo con unos amigos. Uno de estos amigos es Africa . Llegó bastante bebido a ese domicilio: wodka, jjagermaster, y algún cubata de ron.
Cuando llegó, en el domicilio estaba su hermana, sus dos sobrinas y Gracia . Le dijo su hermana que se acostara en el dormitorio de la sobrina mayor, Beatriz, que dormiría con la madre en la sala. Recuerda haber entrado en el dormitorio de la pequeña, porque su hermana le pidió un cargador, al...
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