STS 72/2023, 8 de Febrero de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga instruyó Procedimiento Sumario Ordinario nº 7/2013, contra Jesús Luis, Jesús Ángel, y Jose Carlos, por delitos de homicidio en grado de tentativa y participación en riña tumultuaria y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 23/2013, dictó sentencia nº 58/2021, de fecha 19 de febrero de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

I.- Probado y así se declara que sobre las 04'00 horas del día 19.05.13 Torcuato, de 25 años de edad, se encontraba en un reservado de la discoteca "Época", sita en la C/Isaac Peral de Málaga, junto a su grupo de amigos, cuando unas chicas que se encontraban en un reservado contiguo le pidieron que les hiciese una foto lo que, al parecer, molestó a unos individuos que ocupaban otro reservado, uno de los cuales, dirigiéndose a Torcuato, le espetó en torno a las razones por las que le había hecho una foto a su novia para, a continuación, junto a los individuos que le acompañaban, comenzar a lanzar vasos y botellas de cristal hacia el reservado en el que se hallaba Torcuato, abalanzándose sobre Torcuato un número de individuos no determinado con exactitud, - pudieran ser entre cinco y siete-, entre los que se encontraban Jesús Ángel, Jesús Luis y Jose Carlos, arrojándole sobre un sofá del reservado y agrediéndole de forma simultánea, aprovechando uno de los atacantes, no identificado, el desamparo y la indefensión de Torcuato para sacar un arma blanca y asestarle una puñalada en el costado con ánimo de acabar con su vida, provocándole heridas que le hubiesen ocasionado la muerte de no recibir asistencia médica urgente.

No ha quedado acreditado que fuese uno de los procesados, Jesús Ángel, Jesús Luis o Jose Carlos, quien asestase a Torcuato la puñalada en el costado con ánimo de causar su muerte. Tampoco ha quedado acreditado que el apuñalamiento fuese premeditado y consecuencia de un acuerdo previo entre los individuos que conformaban el grupo atacante dirigido a acabar con la vida de Torcuato.

II.- Como consecuencia de estos hechos, Torcuato sufrió abdomen agudo por perforación del colón, siendo intervenido quirúrgicamente de forma urgente en el Hospital Clínico Universitario de Málaga, donde lograron salvarle la vida.

Torcuato precisó para su curación, además de una primera asistencia, pruebas de imagen, medicamentos, operación quirúrgica, reposo y revisiones médicas, tardando 70 días en obtener la sanidad durante los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, 20 de ellos con ingreso hospitalario, quedándole como secuelas: cicatriz epigástrica, línea media abdominal, quirúrgica, señales de sutura, de drenaje, en la cara anterior del tórax, en su parte izquierda; otra de 1'5 cm en el borde costal izquierdo de la lesión inicial, constituyendo el conjunto un perjuicio estético moderado. Asimismo, Torcuato presentaba manifestaciones displacenteras y de naturaleza ansiosa consecuentes a los hechos.

III.- Jesús Ángel propinó un puñetazo en la cabeza a Torcuato cuando éste, ya gravemente herido, era sacado de la discoteca.

IV.- El arma blanca empleada en la agresión era cortante y punzante. No fue hallada.

V.- La mercantil "Barco 2.009, S.L.", representada por Cosme, era la propietaria de la discoteca "Época", asegurada en la Mutua de Seguros "Fiatc".

VI.- Los vigilantes de seguridad de la discoteca desalojaron a Torcuato, gravemente herido, y lo dejaron en la calle esperando la llegada de la Policía Local y de emergencias sanitarias; mientras tanto, la discoteca permanecía abierta al público, pese a la gravedad de los acontecimientos narrados.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos absolver y absolvemos a Jesús Luis, Jesús Ángel y Jose Carlos de los delitos de homicidio en grado de tentativa, delito de lesiones agravadas y delito de participación en riña tumultuaria por los que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.

Se absuelve a Jesús Ángel de la falta de malos tratos, por falta de acusación.

Notifíquese esta resolución a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Torcuato (acusación particular):

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y arts. 5 y 11 LOPJ, en tanto que la sentencia dictada, vulnera los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, proceso debido con todas las garantías e interdicción de indefensión, consagrados en el art. 24 CE, dada la fundamentación jurídica de dicha resolución.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECrim, en tanto que los hechos que se declaran probados son susceptibles de ser calificados como un delito de homicidio en grado de tentativa, previstos en el artículo 138, en relación con el artículo 16.1, ambos del Código Penal, o subsidiariamente por un delito de lesiones agravadas del artículo 148.1 y 149 del Código Penal.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECrim.

Se renuncia expresamente.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de febrero de 2023.

Contra la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga, nº 58/2021, de 19-2, en el Sumario Ordinario, Rollo de Sala 23/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga (Diligencias Previas 2897/2013), que absolvió a Jesús Ángel, Jesús Luis y Jose Carlos, de los delitos de homicidio en grado de tentativa, lesiones agravadas y participación en riña tumultuaria; y a Jesús Ángel de la falta de malos tratos por falta de acusación, se interpone por la acusación particular de Torcuato recurso de casación basado en dos motivos: el primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y de los arts. 5 y 11 LOPJ; y el segundo por infracción legal al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por falta de aplicación de los arts. 138 y 16.1 CP (homicidio en grado de tentativa, o subsidiariamente arts. 148.1 y 149 (lesiones agravadas)).

A pesar de que la parte recurrente en el desarrollo del recurso, invierte el orden de los motivos, principiando por el segundo, por razones sistemáticas y metodológicas, empezamos por el análisis del motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y de loos arts. 5 y 11 LOPJ en tanto que la sentencia dictada vulnera los principios constitucionales de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso debido con todas las garantías e interdicción de indefensión, consagrado en el art. 24 CE, dada la fundamentación de dicha resolución.

Argumenta el recurrente, tras advertir de la dificultad que entraña la impugnación en vía casacional de un pronunciamiento absolutorio, que el principio de tutela judicial efectiva que corresponde a la parte acusadora, únicamente se limita a que los jueces y tribunales adopten una resolución en atención a su denuncia, ya sea favorable a sus pretensiones o no, sin que exista un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona ( SSTS 199/1996, de 3 de diciembre, 41/1997, de 10 de marzo; 74/1997, de 21 de abril y 21/2000, de 31 de enero).

La función del TS queda limitada -por tanto- a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Único supuesto en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial debe dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son sustanciales ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, 168/2001, de 16 de julio), o en fin, por incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005, de 8 de febrero).

A pesar de esto, es totalmente cierto que la adopción de un pronunciamiento absolutorio exige una menor motivación que la sentencia condenatoria. Sin embargo, también ha sido establecido por la doctrina jurisprudencial que ello no dispensa al Tribunal de instancia de toda motivación ( arts. 24.2 y 120.3 CE). En los supuestos de sentencias absolutorias, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE), en tanto que el órgano judicial debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda en definitiva, arbitraria.

La declaración de hechos probados reconoce y admite la participación activa de los acusados (que arrojaron a la víctima sobre un sofá del reservado y le agredieron de forma simultánea, siendo que uno de los atacantes (sin que se pueda afirmar que sea ninguno de los acusados) en ese momento aprovechando el desamparo y la indefensión de Torcuato, sacó un arma y le asestó una puñalada en el costado con ánimo de acabar con su vida, provocándole heridas que le hubiesen costado la muerte de no recibir asistencia médica urgente.

Teniendo en cuenta la referida premisa fáctica, y teniendo en cuenta que a pesar de su expresa declaración como hecho probado en la sentencia, finalmente se ha declarado la absolución de los tres investigados, venimos a denunciar la irrazonabilidad de ésta, devengada de un error de valoración de prueba.

1. Con respecto al homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16 CP.

   Acepta la imposibilidad declarada en sentencia de quién de los participantes en la agresión fue el que realmente asestó la puñalada que casi le cuesta la vida al recurrente. Sin embargo, no podemos mostrar la misma conformidad con respecto a la falta de acreditación de la existencia de un concierto de voluntades de los agresores.

   Recoge el contenido del auto de 28/10/2015, de la Sección 9ª de la AP de Málaga donde se dice que "este acometimiento conjunto y simultáneo de varias personas denota claramente la existencia de un concierto de todos los agresores, surgido antes, para, al menos atentar contra la integridad física del Sr. Torcuato.

   Puede que los agresores tuvieran tiempo para dialogar acerca de la agresión. Máxime si tenemos en cuenta que la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de que el acuerdo de los agresores sea coetáneo y tácito.

   En este caso, la no declaración de que el acuerdo de los agresores fue tácito y realizado de forma simultánea a la propia agresión, determina la irrazonabilidad de la sentencia.

   Resulta absurdo, irracional e ilógico, desde el punto de vista de esta acusación, que la sentencia venga a establecer la exigencia de una "airada, irracional y violenta reacción del grupo del que formaban parte los procesados, y acto seguido utilizar como fundamento de absolución la imposibilidad de poder determinar la existencia de premeditación o concierto previo. Sin entrar a valorar, como ya hemos referido, la existencia de que dicho concierto se realizara de forma simultánea y tácita (...).

   Afirma que el acometimiento conjunto y simultáneo de varias personas denota claramente la existencia de un concierto de todos los agresores.

2. Con respecto a las lesiones graves de los artículos 148.1 y 149 CP.

   Afirma que los hechos probados analizados desde el elemento subjetivo (dice objetivo) deben ser subsumidos en la tentativa de homicidio. Y sin embargo, si los observamos desde el elemento objetivo, y partiendo de la fijación como hecho de la agresión de los tres investigados, los mismos tendrían más encaje en el delito de lesiones, dado que, la sentencia establece que los acusados no tenían intención de acabar con la vida de la víctima, sino solamente agredirle.

   Afirma que en según la doctrina jurisprudencial en las agresiones conjuntas, no es preciso que se concrete en la sentencia la acción individual que realiza cada uno de los coautores, pues cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos que a todos pertenece, generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales (SSTS ....).

   Cuestión bien distinta es el ánimo o intencionalidad con la que obre cada agresor. Pero lo que no resulta de recibo es que, previa la declaración de la existencia de una agresión conjunta de varias personas, se realice una individualización de las lesiones para justificar la absolución de los tres procesados.

   2.1.- Previamente, dado que el presente recurso se interpone contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial, porque de la prueba practicada en el juicio oral "no ha quedado acreditado que fuese uno de los procesados, Jesús Ángel, Jesús Luis o Jose Carlos, quien asestase a Torcuato la puñalada en el abdomen con ánimo de causar su muerte ni tampoco que los procesados actuasen movidos por un concierto previo de voluntades con el ánimo de acabar con su vida coadyuvando todos ellos a la consecución de la mecánica comisiva."

   Añadiendo que "de las pruebas practicadas en el plenario no es posible concluir la realización por los procesados de la conducta típica que se describe en los relatos fácticos de los escritos de acusación, y más concretamente, la relación de causalidad que describe la acusación particular entre la acción de los procesados y el menoscabo físico sufrido por el perjudicado Sr. Torcuato que a punto estuvo de costarle la vida, o que hubiera un enfrentamiento entre dos bandos, como sostiene el Ministerio Fiscal. Por ello, no existiendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que les ampara, no es posible otro pronunciamiento que el de su libre absolución."

   Debemos recordar, por ello, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 517/2013, de 17-6; 122/2014, de 24-3; 22/2016, de 27-1; 421/2016, de 18-5; 206/2017, de 29-3; 252/2018, de 24-5; 528/2020, de 21-10; 72/2021, de 28-1; 425/2021, de 19-5; 574/2021, de 30-6; 110/2022, de 10-2), en orden a que "las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE, la anulación de tal pronunciamiento requiere específicos requisitos.

   No podemos olvidar que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales, artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a dichos Tratados un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena.

   2.2.- Sentado lo que antecede, es necesario distinguir los supuestos en que la parte recurrente -Ministerio Fiscal o acusaciones particulares- solicitan la condena, por la vía del recurso de casación, a este Tribunal Supremo, de quien ha sido absuelto en la sentencia.

   Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Le", STS 400/2013, de 16 de mayo).

   Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado".

   "...Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero, 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, 400/2013, de 16 de mayo, etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

   Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

   La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

   En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE).

   Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

   Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."

   "...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).

   En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se establece que "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

   Y, en definitiva, se considera en esta resolución, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad..."."

   "...En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero, recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

   Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

   Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) ".

   Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

   En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

   El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

   Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado."

   2.3.- Ahora bien, en el presente recurso lo que pretende el recurrente es denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y ello porque solo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia sea absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en aquel derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración del derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

   En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo interprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 de la Constitución.

   El derecho a la tutela tiene un contenido diverso y en lo que aquí interesa es el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado. Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio - ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

   Por ello no es admisible la invocación de lo que ha venido en llamarse "presunción de inocencia invertida", es decir, un control en casación de una injustamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que conduce a una sentencia absolutoria. El recurso de casación, se dice en la STS 1043/2012, de 21-11, por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias contra la sentencia absolutoria habrán de buscar otro agarradero casacional.

   Las SSTS 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre proclaman en ese sentido que "... sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay -por decirlo plásticamente un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación - STS 1532/2004, de 22-12, 258(2003, de 25-2; 390/2003, de 18-3; y TC, S. 141/2006, 176/2006...)".

   También la jurisprudencia constitucional ha reafirmado tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia. Como razonaba la STC 141/2006, 8 de mayo, que consideraba el derecho a la presunción de inocencia como la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio), constituyendo "uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal" ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre; 133/1995, de 25 de septiembre), "por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STS 41/1007, de 10 de marzo)". Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, F.4), "tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F4; 178/2001, de 17 de septiembre, F.3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues si son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F.5; 285/2005, de 7 de noviembre F.4).

   Otra cosa es enfocar la impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. STS 548/2009, de 1 de junio, o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre).

   En este sentido, la STS 679/2018, de 20-12, recordó que "también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia."

   2.4.- Otra precisión se hace necesaria: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias.

   Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre, la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

   Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

   Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre, que "las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución"".

   Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre, se puede leer que "de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia"".

   Estas afirmaciones, como entonces se advertía, deben ser, sin embargo, matizadas -como advierte la STS. 1005/2006 de 11.10-. Hay que tener en cuenta que aunque la absolución se justifica con la duda, la proscripción de la arbitrariedad exige que ésta sea razonable. No, por lo tanto, cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado.

   2.5.- Por último, debemos recordar una síntesis de pronunciamientos del Tribunal Constitucional que permiten delimitar nuestra capacidad de fiscalización de estas sentencias absolutorias.

   El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6, ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2).

   2.6.- En el caso que nos ocupa, la parte recurrente pretende que se considere a los tres procesados coautores de un delito de homicidio intentado ( arts. 138 y 16 CP) o bien de un delito de lesiones con armas o instrumentos peligrosos ( art. 148.1 CP).

   Conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala (STS 438/2021, de 20-5) viene afirmando que el partícipe no ejecutor material del acto homicida que prevé y admite de modo más o menos implícito que el iter del acto ilícito pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad, su responsabilidad en la acción homicida, por lo cual no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de algunos de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes ( SSTS 1320/2011, de 9-12; 311/2014, de 16-4; 563/2015, de 24-9; 141/2016, de 25-2; 604/2017, de 5-9; 265/2018, de 31-5; 687/2018, de 20-12).

   La coautoría no requiere que cada uno de los coautores ejecute en su integridad el verbo nuclear de la acción descrita como delictiva. Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar esa realización conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto de lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo (organizada o espontánea) sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación, activa u omisiva, lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

   Según se decía en la STS 12/2014, de 24-1, de lo anterior resultan dos consecuencias. En primer lugar, que todos los coautores responden de aquello que haya sido concertado, aunque en la ejecución las aportaciones de algunos de ellos, no supongan la realización estricta del verbo típico. En segundo lugar, que aunque no haya sido pactado expresamente, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado ( STS 787/2016, de 20-10).

   Asimismo, como dijimos en SSTS 603/2015, de 6-10 y 141/2016, de 25-2, esta Sala ha elaborado la doctrina de los actos no previsibles, de los excesos, para no incluir en la coautoría supuestos en los que uno de los autores se aparta de lo razonablemente previsible. Ese apartamiento evidencia una falta de tipicidad subjetiva y de responsabilidad por el hecho para quien no ha podido representarse una conducta típica realizada por otro de los intervinientes en el hecho, de manera que para quien no ha podido prever ese riesgo o el resultado no existe tipicidad subjetiva, porque no existe responsabilidad por el hecho.

   Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás.

   La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. Sin embargo, como se recuerda en la STS nº 1139/2005, de 11 de octubre, "ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca". En sentido similar la STS nº 417/1998, de 24 de marzo y la STS nº 474/2005, de 17 de marzo, entre otras. En la STS 474/2013, de 24 de mayo, dijimos que la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de esta (elemento subjetivo). Además, otro de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

   La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados:

   1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

   2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

   3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

   4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

   No obstante, la jurisprudencia ha admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva, y también coaurtoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

   1. que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito; b) que posteriormente otro y otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel; c) que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito, aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento; d) que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiere producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho ( SSTS 830/2015, de 22-12; 154/2017, de 2-3; 338/2017, de 11-5).

   5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

   6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

   7) Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual.

   2.7.- Siendo así, en el supuesto que se examina, la sentencia recurrida ha valorado la prueba practicada en el juicio oral, principalmente la prueba personal y en particular, el testimonio de la propia víctima, hoy recurrente, que si bien situó a los tres procesados en el grupo que le agredió, no permite identificar al autor del apuñalamiento. Por ello concluye que el único acuerdo entre los acusados, integrantes de un grupo más amplio, podría ser el agredir físicamente a la víctima, pero en ningún momento que fuese uno de los procesados quien apuñaló a Torcuato, y sin que otros dos estuviesen de acuerdo con el empleo de la navaja o puñal utilizado en la agresión, por lo que no se puede imputar a ninguno de ellos ni la tentativa de homicidio, ni las lesiones agravadas.

   En efecto, tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe, las SSTC 49/2009; 30/2010; 46/2011, entre otras, recuerdan que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales estrictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.

   Y la STS 397/2015, de 14 de mayo, expuso que: "cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado".

   De acuerdo con lo expuesto, y dado que la sentencia dictada se basa, entre otras, en pruebas personales (declaración de acusados y testigo víctima), la condena de los acusados por el delito de homicidio intentado o por el delito de lesiones por los que han sido absueltos necesitaría de la audición de los acusados absueltos en la instancia y una nueva reproducción de las pruebas personales practicadas, lo que no permite llevar a cabo el recurso de casación.

   El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción legal al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim en tanto que los hechos que se declaran probados no son susceptibles de ser calificados como un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en el art. 138, en relación, con el art. 16.1, ambos del Código Penal o, subsidiariamente, de lesiones agravadas de los arts. 148.1 y 149 CP.

Insiste en que la propia sentencia, fundamento derecho primero, establece que "del relato de hechos probados se desprende la existencia de un delito de homicidio del artículo 138 CP, en grado de tentativa del artículo 16 CP pues, uno de los individuos que formaba parte del grupo que atacaba la noche de autos a Torcuato, aprovechando su desamparo y confusión, le asestó una puñalada en el abdomen con ánimo de acabar con su vida, causándoles heridas que le hubiesen provocado la muerte de no haber recibido asistencia médica urgente."; y cuestiona la conclusión de la Audiencia de que al no poder acreditarse que sean los procesados los autores materiales de la puñalada y no poder acreditarse la existencia de un pacto previo (o acuerdo criminal entre las partes) la conducta no es subsumible ni en el tipo penal de tentativa de homicidio ni en el de lesiones agravadas o básicas.

Argumenta que la participación de los acusados se concreta:

1. Como sujetos activos de la agresión, con independencia de las lesiones causadas, ha de considerarse un hecho punible, al margen de la calificación que merezca.

2. como sujetos concomitantes a la agresión llevada a cabo por el no identificado consistente en el apuñalamiento, en tanto que su conducta (abalanzarse, arrojarle a un sofá y agredirle) determina un claro favorecimiento a la consecución del hecho, y aun admitiendo la inexistencia de dolo en relación al delito cometido de homicidio intentado, en ningún caso, descartaría el ánimo tendente a lesionar a la víctima de los acusados.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

3.1.- Con carácter previo habría que recordar que formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, que precisa que el recurso de casación cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.2.- En el caso analizado, los hechos probados recogen: "....uno de los cuales, dirigiéndose a Torcuato, le espetó en torno a las razones por las que había hecho una foto a su novia para, a continuación, junto a los individuos que le acompañaban, comenzar a lanzar vasos y botellas de cristal hacia el reservado en el que se hallaba Torcuato, abalanzándose sobre Torcuato un número de individuos no determinado con exactitud -pudieran ser entre cinco o siete-, entre los que se encontraban Jesús Ángel, Jesús Luis., y Jose Carlos., arrojándole sobre un sofá del reservado y agrediéndole de forma simultánea, aprovechando uno de los atacantes, no identificado, el desamparo y la indefensión de Torcuato para sacar un arma blanca y asestarle una puñalada en el costado con ánimo de acabar con su vida, provocándole heridas que le hubiesen ocasionado la muerte de no recibir asistencia médica urgente.

No ha quedado acreditado que fuese uno de los procesados, (....) quien asestase a Torcuato. la puñalada en el costado con el ánimo de causar su muerte. Tampoco ha quedado acreditado que el apuñalamiento fuese premeditado y consecuencia de un acuerdo previo entre los individuos que conforman el grupo atacante dirigido a acabar con la vida de Torcuato.

Como consecuencia de estos hechos, Torcuato sufrió abdomen agudo por perforación de colon, siendo intervenido quirúrgicamente de forma urgente en el Hospital Clínico Universitario de Málaga, donde lograron salvarle la vida (....)."

Por lo tanto si en el relato fáctico no se considera acreditado ni siquiera que fuera uno de los procesados el autor de la puñalada a la víctima, al ser ente cinco y siete los individuos que se abalanzaron sobre Torcuato y tampoco se entiende probado que el apuñalamiento fuese premeditado y consecuencia de un acuerdo previo entre aquellos que conformaban el grupo atacante dirigido a acabar con la vida de Torcuato, no se le puede imputar a ninguno de los procesados ni el homicidio intentado ni las lesiones consumadas -no olvidemos que la diferencia entre estos delitos radica en el ánimo con que actúa el sujeto activo -matar o lesionar- y el caso presente lo que se cuestiona no es elemento subjetivo de la persona que ejecutó el hecho, sino la identificación de la persona que lo cometió.

3.3.- En efecto, si bien la jurisprudencia que se cita en el motivo, mantiene que en las agresiones conjuntas no es preciso que se concrete en la sentencia la acción individual que realizó cada uno de los coautores, pues cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos, que a todos pertenece, generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales. Pero ello es partiendo del acuerdo previo entre todos para realizar el hecho delictivo, de ahí que la STS 78/2018, de 14-2, matice que: "No obstante lo anterior, también es importante precisar que no todo integrante de un grupo numeroso de esa índole o de una masa de personas que acuda a realizar una acción de represalia o de venganza contra otro grupo hostil debe ser condenado como coautor de los homicidios que resulten de un ataque de esa naturaleza. Aquí habría que matizar o distinguir aquéllos que, formando parte del grupo y del ataque planificado, porten y blandan armas o instrumentos homicidas, signo inequívoco de la magnitud de la agresión que están dispuestos a practicar, y aquéllos que no conste que fueran armados ni que tuvieran una conducta protagonista en la acción agresora en grupo o en "masa". De modo que no siempre el hecho de formar parte del grupo o acompañarle en su marcha conlleva la condena como coautores por los homicidios o lesiones graves que el grupo perpetre."

Por ello, cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan o conocieran el exceso, no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho.

3.4.- Por último, la pretensión del recurrente de que, en todo caso, procedería la condena por lesiones básicas, dado que debe entenderse acreditado que agredieron a la víctima, deviene inaceptable. En los hechos probados no se describe que se ocasionaran otras lesiones a éste, que no fueran las de arma blanca en el abdomen con perforación del colon, por lo que nos encontraríamos ante la antigua falta de maltrato de obra, art. 617.2 (actual delito leve, art. 147.3), sin que se le haya formulado acusación por la misma y cuyo plazo prescriptivo de 6 meses, es de suponer habría transcurrido, dado el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos, 19-5-2013, lo que avalaría paralizaciones del procedimiento superiores a aquel plazo.

No siendo obstáculo para ello que la acusación fuese por delito de homicidio intentado o lesiones agravadas, dado que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción, no ha de atenderse a los correspondientes al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulte penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiese cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos prescriptivos correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por tanto, tampoco habría de ser responsable ( SSTS 416/2015, de 6-7; 762/2015, de 30-11; 105/2017, de 21-2).

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).