STS 574/2021, 30 de Junio de 2021

JurisdicciónEspaña
Número de resolución574/2021
Fecha30 Junio 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 574/2021

Fecha de sentencia: 30/06/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3745/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/06/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3745/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 574/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 30 de junio de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3745/2019, interpuesto por Dª. Belen (acusación particular) , representada por la procuradora Dª. Silvia Albite Espinosa, bajo la dirección letrada de D. Enrique Martín González-Palacios, contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 3 de mayo de 2019, en el Rollo de Procedimiento Sumario nº 14/2016. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida D. Luis Miguel, representado por la procuradora Dª. Andrea de Dorremochea Guiot, bajo la dirección letrada de D. Joan Lluis González Ferreri.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, instruyó Procedimiento Sumario nº 4/2016, contra D. Luis Miguel, por un delito de un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en el Rollo de Procedimiento Sumario nº 14/2016, dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO. Resulta probado y así se declara que el acusado Luis Miguel (mayor de edad, nacido en Santo Domingo el NUM000 de 1985, hijo de Artemio y de Leonor, vecino de DIRECCION000, con domicilio en CALLE000 número NUM001, con Pasaporte de RD NUM002, sin antecedentes penales, con residencia legal en nuestro país, declarado insolvente y en situación de libertad) sobre las 11:30 del día 28 de junio de 2015, se encontraba trabajando como vigilante de seguridad en la discoteca DIRECCION001 de Barcelona, sita en la AVENIDA000, nº NUM003. Esa noche se celebraba la inauguración de la indicada discoteca en Barcelona, a la acudió Belen, de 15 años de edad, junto con unas amigas.

SEGUNDO.- El acusado Luis Miguel y Belen, ya se conocían de la discoteca DIRECCION001. Primero la indicada discoteca estaba en DIRECCION002, y después abre sus puertas en Barcelona. En DIRECCION002, el acusado trabajaba igualmente como vigilante de seguridad y Belen era cliente de la misma.

TERCERO.- Sobre las 12:00 horas de la noche, Belen, empezó a encontrarse mal dado que había tomado dos cubatas de ron con cola sin comer nada, y se fue a los lavabos de la discoteca, sin que haya quedado probado el grado de afectación de sus capacidades volitivas y cognoscitivas por la ingesta de alcohol.

CUARTO.- Eloisa, a través de una tal Estela, se entera de que su amiga Belen se encuentra mal en los lavabos de la discoteca, y dan aviso a los vigilantes de seguridad, el acusado Luis Miguel y Carlos Ramón (a quien el acusado llamaba Luis Pedro), quienes acuden a los lavabos acompañados de la tal Estela y Eloisa.

QUINTO.- Sobre las 12:30 horas, el acusado Luis Miguel y su compañero Carlos Ramón, cogieron a Belen, cada uno por un brazo, y se dispusieron a acompañarla a la calle por la salida de emergencia, a la que se accede por un pasillo de unos 25-30 metros, en el que no ha quedado probado que hubiera ninguna sala intermedia y sí una puerta de acceso a la sala de baile del piso de arriba, ocupada, en el momento de los hechos, por clientes de la discoteca.

De camino a la salida, Carlos Ramón fue avisado para acudir a otra incidencia, dejando solos a Luis Miguel y Belen. Luis Miguel regresó a su posición unos 5-10 minutos más tarde, después de separarse de Carlos Ramón, y dejar a Belen en la calle, y no comentó ninguna incidencia a éste.

SEXTO.- En el momento que se quedan solos y encontrándose de camino a la salida por el pasillo de emergencia por el que iba siendo conducida Belen hacia la calle, en altura y lugar no probados, pero cerca de la terraza que da a la calle por donde se entra a la discoteca, el acusado, en contexto y circunstancias que no ha quedado determinados, sin que haya quedado probado, ni el empleo de violencia o intimidación, ni que penetrase analmente a Belen, se excitó, dejando restos de líquido seminal en la ropa de Belen, a la que acompañó a la puerta de la calle de la discoteca, donde Belen se quedó, durante el resto de la noche hasta la hora del cierre sobre las 5:30-6:00 horas en compañía de sus amigas.

SÉPTIMO.- Belen no presentaba lesiones externas ni lesiones en la región genital ni anal, salvo una tumoración quística en zona anal, (hemorroide o quiste), y un leve hematoma en cara interna del brazo derecho, con dolor en la palpación de la rodilla izquierda.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Luis Miguel del delito de agresión sexual del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, incluidas las costas procesales generadas en esta instancia que se declaran de oficio.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Belen (acusación particular):

Primero

Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.

Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.

Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECrim.

QUINTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente, y la parte recurrida formula oposición al recurso, solicitando su desestimación; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de junio de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Belen (acusación particular)

PRIMERO

Contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 3-5-2019, que absolvió a Luis Miguel del delito de agresión sexual del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se interpone recurso de casación por ésta última, basado en tres motivos. El primero por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El segundo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, y el tercero por infracción de ley del art. 849.2 LECrim; con base en el Dictamen B15-05067 realizado el 10-7-2016 por el Servicio de Biología del INT y CC FF que constan a los folios 85 a 87 del Tomo I, que refleja un lavado anal de la ahora recurrente con visualización de espermatozoides en el test PSA B-15-05067-03-1-V, y se confirma la presencia de semen; que en el Dictamen B15-05067, Ampliación I, elaborado por el INT y CC FF de 2-6-2017 (folios 47-49 del Tomo II) de la muestra B15-05067-03 (lavado anal de Belen) resultó ser coincidente con el perfil genético de Luis Miguel.

1.1.- Por ello, dado que el presente recurso se interpone contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial que "ante el resultado probatorio hartamente expuesto, a este Tribunal se le suscita una duda razonable que no le permite llegar al absoluto convencimiento de la realidad de los hechos delictivos que la acusación pública y particular atribuyen al procesado y, por tanto, tampoco de la culpabilidad del acusado, y estamos en el caso de decretar su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, al entender que no ha quedado probado la concurrencia en la conducta del acusado de los elementos, objetivo y subjetivo, del tipo penal que se contempla", debemos recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 517/2013, de 17-6; 122/2014, de 24-2; 22/2016, de 27-1; 421/2016, de 18-5; 206/2017, de 29-3; 641/2017, de 28-9; 252/2018, de 24-5; 528/2020, de 21-10; 72/2021, de 28-1; 425/2021, de 19-5), en orden a que "las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE, la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales- artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos-sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena ( STS 587/2013 de 10 julio, 656/2012 de 19 julio).

Por ello conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, SSTS. 517/2013 del 17 junio, 1014/2013 de 12 diciembre, 122/2014 de 24 febrero, 146/2014 de 14 febrero, 22/2016 de 27 enero, 421/2016 de 18 mayo, 892/2016 de 27 noviembre, 58/2017 de 7 febrero, 216/2017 de 29 marzo, al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Le", STS 400/2013, de 16 de mayo).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado".

"...Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero, 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, 400/2013, de 16 de mayo, etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."

"...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se establece que "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad..."."

"...En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero, recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) ".

Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril) que "hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados ".

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado."

La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Lecrim.

Como ha señalado, por ejemplo, nuestra STS 892/2016 de 25 de noviembre, cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la Lecrim, es decir, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas.

Es cierto que la posibilidad de rectificar el hecho probado con modificaciones, adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", tiene una larga tradición en nuestro recurso de casación penal (desde 1933), aunque no figurase en su diseño legislativo inicial. Pero esta vía impugnativa exige necesariamente, conforme al inciso final del art. 849.2 de la Lecrim que los documentos invocados no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios".

Este requisito legal implica que el Tribunal de casación no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas.

Esta valoración conjunta, o contrastada vulnera la prohibición consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo, por lo que el cauce casacional del art 849 de la Lecrim, no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria, que solo podrá obtenerse por el cauce específico de la infracción de ley propiamente dicha, del núm. primero del art 849 de la Lecrim.

Todo ello con independencia de los supuestos en los que se pretenda denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para obtener la nulidad de la sentencia, lo que analizaremos separadamente en el motivo casacional específicamente encauzado a través de la infracción de este derecho constitucional.

Y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 de la Lecrim, como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 Lecrim).

En definitiva, y como conclusión: el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la Lecrim. El cauce del art 849 de la Lecrim no es utilizable porque esta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Pero solo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque la estimación de un motivo por el art 849 de la Lecrim no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 Lecrim).

SEGUNDO

Expuestas estas consideraciones previas y retomando el análisis de los motivos del recurso, el primero se articula por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE.

Considera la parte recurrente que se vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por cuanto no se motiva en la sentencia impugnada una explicación del hecho de que se encontrasen restos de semen en la falda, bragas y ano de la víctima. La sentencia se extiende sobremanera en argumentar los motivos para dictar una sentencia absolutoria, pero se abstrae de dar una explicación sobre lo antes dicho que exima al acusado de la comisión de un delito de abusos sexuales del art. 183 CP de la LO 10/95, de 23-11, y añade dos hechos que son de por sí suficientes para la incardinación de los mismos en la conducta punible del mencionado art. 183 CP:

  1. - El hallazgo de restos de semen en la ropa interior y parte exterior e interior del ano.

  2. - Que al momento de la ocurrencia de los hechos, la víctima tenía menos de 16 años.

2.1.- El motivo se desestima.

En contra de lo sustentado por la parte recurrente, la sentencia de instancia sí se pronuncia sobre la cuestión que se plantea.

Así, en el fundamento jurídico quinto razona:

"6. Finalmente, en cuanto a los restos de líquido seminal, que se encuentran en la falda de Belen, parte externa de la falda, parte trasera, a la altura de las nalgas, y los restos hallados en el ano (en su interior), bien podrían ser el resultado del lavado anal en los términos expuestos por los médicos forenses, puesto que, como manifestaron las Sra. Amanda, y el Sr. Cecilio.

Recordemos en este punto que, según la Sra. Dolores, a Belen se le efectuó un lavado anal. Que consistió según manifestó en la recogida de muestras del interior del ano con una jeringuilla que contenía solución salina, y que previamente se hizo un frotis de los restos del exterior del ano. Se constató, así, tanto por la misma doctora Sra. Dolores como por el perito de parte, Sr. Cecilio, que dicha mecánica, la de recoger los restos anales con una jeringuilla, puede arrastrar los restos del exterior hacia el interior del ano, contaminándose con ello la muestra obtenida. Es decir, al recoger restos biológicos del exterior del ano con el hisopo anal, y después introducir la jeringuilla con agua o solución salina para el lavado anal, podrían haberse arrastrado restos del exterior del ano al interior, contaminándose así su resultado.

Preguntado, el Sr. Cecilio sobre la diferencia entre lavado rectal y lavado anal, dice que el lavado anal recoge los restos externos, y que el lavado rectal, es el que se hace con solución salina o agua, dentro del ano, en su interior. El lavado anal recoge restos externos con un bastoncillo, y el lavado rectal recoge los restos del interior del ano, como un enema, y se hace con solución salina dentro del recto. Pero dentro del recto existen como dos anillos, separados (de unos 3 cm), y solo el lavado rectal que alcanza la ampolla rectal, que está pasada el primer anillo, es el que determinaría la efectiva presencia de semen, y por tanto, de penetración anal. El lavado efectuado a Nora, fue el anal.

6a) Y entendemos, determinante, que tal y como explicó el Sr. Cecilio, debemos diferenciar entre lavado anal y rectal, el primero se efectúa en la forma descrita, y puede resultar contaminada la muestra por restos del exterior del ano, y sin embargo, el lavado rectal, aquel que se realiza, dentro de la ampolla rectal, y que no se realizó en el supuesto de autos, sería el que, efectivamente, hubiera determinado la existencia real de semen en el interior del recto consecuencia de una penetración anal.

6b) Y es que, según manifestó el mismo Sr. Cecilio, insistimos, el primero (lavado anal), recoge los restos externos del ano, y el segundo (lavado rectal), los internos, que recoge los restos de la ampolla rectal, y con el lavado anal, el movimiento de la jeringuilla al introducir agua, o en su caso, solución salina, puede arrastrar desde fuera hacia dentro (cuando se introduce para obtener muestras) restos de fluidos que hubieran en la zona externa."

2.2.- Siendo así, como hemos dicho en STS 1043/2012, de 21-11, el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo interprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 de la Constitución.

El derecho a la tutela tiene un contenido diverso y en lo que aquí interesa es el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado. Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio - ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Otra cosa es enfocar esa impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. STS 548/2009, de 1 de junio, o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre).

En este sentido, la STS 679/2018, de 20-12, recordó que "también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia."

En definitiva, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al motivo, no cabe que a través del derecho a la tutela judicial efectiva se modifiquen los hechos en perjuicio del reo, mediante una nueva valoración de la prueba, para calificarlos después como constitutivos del delito del que ha sido absuelto o de otro: En particular, porque esa modificación precisaría, al determinar su culpabilidad, escuchar directamente la declaración del reo, lo que no cabe en este momento procesal conforme la regulación del recurso de casación.

2.3.- Además, la recurrente interesa la condena en sede casacional del acusado absuelto y lo pide por el art. 183 CP de 1995. Pretensión improsperable, el art. 183 vigente en el momento de los hechos, junio de 2015, era el establecido por LO 5/2010, que establecía:

"1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a menor, con la pena de prisión de dos a seis años". Esto es, el límite de edad se establecía en 13 años, y la menor Belen tenía en el momento de los hechos 15 años. La normativa actual, que elevó el límite de la irrelevancia del consentimiento a los 16 años, fue la Ley 1/2015, de 30-3, que entró en vigor el 1-7-2015, con posterioridad a los hechos.

TERCERO

Los motivos segundo por infracción de ley, art. 849.1 LECrim , y tercero por infracción de ley, art. 849.2 LECrim , deben ser analizados conjuntamente, dado que en su desarrollo el primero de ellos se refiere en puridad, al error en la apreciación de la prueba, que es el objeto del segundo, al señalar como documentos los resultados de los dictámenes periciales, a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho primero, sobre análisis del semen hallado en la zona interior del ano de la menor, que coincide con el perfil genético del acusado.

Ambos motivos deben ser desestimados.

3.1.- En efecto, volviendo a lo ya expuesto en orden a la dificultad de acudir a la vía del art. 849.2 LECrim en el caso de sentencias absolutorias, como es sabido, la previsión del art. 849.2º LECrim exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

Es importante recordar ( STS 767/16, de 14 de octubre) que el art. 849.2º LECrim no es herramienta hábil para lograr una modificación del hecho probado encaminada a agravar la consideración penal de los hechos. Doctrina del TEDH y TC sobre las limitaciones en vía de recurso para una más rigurosa valoración de prueba no presenciada sin audiencia personal del acusado.

3.2.- En el caso actual, los documentos designados no demuestran de manera indubitada, irrefutable y definitiva la equivocación del tribunal, solo acreditarían que los restos del semen hallado corresponden al acusado, pero no el cómo pudo llegar al interior del ano de la menor, existiendo otras alternativas que son analizadas en la sentencia recurrida en base a las declaraciones del acusado, las periciales de los doctores Cecilio y Dolores (Forense), en el sentido de que los restos hallados en el ano bien podrían ser el resultado del lavado anal, puesto que al recoger restos biológicos del exterior del ano con el hisopo anal y después introducir la jeringuilla con agua o solución salina para el lavado anal, podrían haberse arrastrado restos del exterior del ano al interior, contaminándose así su resultado, lo que es conforme con los informes periciales forenses concluyentes en cuanto a la ausencia de lesión externa e interna en la zona vaginal y anal de Belen y en la ausencia de alteraciones y erosiones.

En definitiva, la Audiencia considera que la declaración del acusado, respecto al hecho concreto de que no agredió sexualmente a la menor, viene apoyada en datos objetivos, como son los informes forenses ratificados en el acto de la vista, y la pericial de parte a cargo del Sr. Cecilio. Belen no tiene lesiones compatibles con agresión sexual con penetración anal y los restos biológicos hallados en su ropa no son determinantes para afirmar que la penetración anal tuviera lugar.

En este caso, la sentencia ha tenido en cuenta la pericial invocada, pero admite la posibilidad de que el semen haya llegado a la víctima sin que haya existido abuso o agresión sexual, conforme a las pruebas antedichas, cuya existencia impide que aquella goce de la necesaria literosuficiencia.

CUARTO

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas a la parte recurrente ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Belen (acusación particular) , contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 3 de mayo de 2019, en el Rollo de Procedimiento Sumario nº 14/2016.

  2. ) Imponer las costas a la recurrente.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

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