STS 288/2023, 25 de Abril de 2023

JurisdicciónEspaña
Número de resolución288/2023
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha25 Abril 2023

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 288/2023

Fecha de sentencia: 25/04/2023

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10499/2022 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/04/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10499/2022 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 288/2023

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Susana Polo García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 25 de abril de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 10499/2022, interpuesto por D. Apolonio representado por la Procuradora Dª Rosa María Godoy Bernal bajo la dirección letrada de Dª Mónica Moya Sánchez, D. Aurelio representado por el Procurador D. Juan Barón Carretero bajo la dirección letrada de D. Jorge Odón Castillo, D. Basilio representado por la Procuradora Dª Carmen María Rueda Rubio bajo la dirección letrada de D. José Miguel Ramos Martínez y D. Bruno representado por la Procuradora Dª María Encarnación López Fernández bajo la dirección letrada de Dª Josefa Ramos Márquez, contra la sentencia núm. 153/2022 de 8 de junio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación num. 40/2022 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 375/2021 de 5 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, en el Rollo de Sala 39/2021.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de El Ejido, instruyó Procedimiento Abreviado con el núm. 5/2021 por delitos contra la salud pública, robo y lesiones, contra Apolonio, Basilio, Aurelio y Bruno y, una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, en la que vista la causa dictó en el Rollo de Sala 39/2021, sentencia num. 375/2021 de fecha 5 de octubre, que contiene los siguientes hechos probados:

"El día 14 de octubre de 2020, sobre las 00:12 horas los acusados Bruno , Basilio y Apolonio, se personaron a bordo de una furgoneta matricula RA-....-UZ, propiedad de Basilio, en una nave sita calle Paraje El Trance nº 18 do la ciudad de El Ejido, en la que se encontraban plantas de marihuana secándose, con ánimo de apropiarse de ellas; tras pedir las llaves del almacén al vigilante, el también acusado Aurelio, para que les abriera el secadero, a lo que se negó, Bruno acompañado de Basilio y Apolonio con quienes se habla concertado para la ejecución, golpeó a Aurelio causándole lesiones consistentes en perdida del segundo incisivo inferior derecho, hematoma en el parpado inferior derecho, en la cara interna del muslo derecho y en la rodilla izquierda, múltiples erosiones en hemifacies derecha, mucosa labial, en la parrilla costal derecha, en la región lumbar y en los dedos de la mano izquierda, inflamación e impotencia funcional de la articulación interfalángica distal del quinto dedo de la mano izquierda, de las que tardara en curar 10 días estando impedido durante dicho tiempo para la el desempeño de sus actividades habituales, quedándole como secuelas perdida completa y traumática de un incisivo baremada en un punto.

Una vez dentro del almacén sustrajeron 689 plantas de cannabis para su posterior venta entre terceras personas, introduciéndolas en la furgoneta marca Ford modelo Transit, matricula RA-....-UZ, huyendo a continuación los acusados Basilio y Apolonio en la furgoneta ante la presencia de la policía nacional, siendo interceptados media hora después por la Guardia Civil.

Las 689 plantas de cáñamo halladas en la furgoneta tenían un peso bruto de 466,26 kilos y para su análisis se dividieron en dos lotes, el primer lote resulto ser cannabis sativa y un peso neto seco de 207.038,12 gramos y el segundo lote resulto ser hojas de plantas de cannabis y un peso neto seco de 11.224,15 gramos, resultando un total de 218.05 kilos, estando valorada la sustancia intervenida en el mercado ilícito en la cantidad de 272.812,5.

Agentes de la Policía nacional se personaron en la nave hallando a los acusados Aurelio, tumbado en el suelo con las heridas ya mencionadas y a Bruno, que intentaba fugarse siendo detenido por los agentes.

En el interior de la nave encontraron 10.170 plantas de cannabis las cuales tenían un peso bruto de 13.338 kilos y para su análisis se dividieron en tres lotes, el primer lote debidamente analizada resultó ser cannabis sativa con un peso neto seco de 332.434,95 gramos y un THC de 0,6 %, el segundo lote resultó ser cannabis sativa con un peso neto seco de 1.411.512,80 gramos y un THC de 0,4 %, y el tercer lote resultó ser cannabis sativa con un peso neto seco de 1.202.586,86 gramos resultando un total de 2,676,52 kilos. El valor de la droga intervenida en el mercado ilícito es de 3.345.650 euros.

Antes del inicio del Juicio, Bruno procedió a ingresar la cantidad de 1.390 euros, cantidad a la que ascendía la petición indemnizatoria de la Acusación pública. Bruno fue condenado por sentencia firme en fecha 13 de Septiembre 2018 por comisión de un delito de lesiones.

Aurelio es mayor de edad nacido en Albania el día NUM000 de 1990, con NIE nº NUM001, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 16 de octubre de 2020".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Apolonio, Basilio, Aurelio, y Bruno como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño agravado por la notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 3 AÑOS y 9 MESES de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena. Asimismo, se les impone la multa de 700.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de dos meses de prisión.

En el caso de Aurelio, sustituyéndose por expulsión del acusado del territorio nacional cuando haya cumplido las dos terceras partes de la condena o alcanzado el tercer grado penitenciario, no pudiendo regresar a España en el plazo de 10 años.

Que debemos condenar y condenamos a Apolonio, Basilio, y Bruno como autores de un delito de robo con violencia, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de 2 AÑOS Y 7 MESES de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de condena.

Que debemos condenar y condenamos a Bruno como autor de un delito de lesiones concurriendo la agravante de reincidencia y atenuante de reparación del daño a la pena de 1 AÑO y 6 meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que debemos condenar y condenamos a Apolonio y Basilio, como autores de un delito de lesiones sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 1 AÑO de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Aurelio en la cantidad de 1.390 euros, la cual ha sido consignada, más la que se acredite por reparación dental en ejecución de sentencia.

Procede imponer a los acusados las costas, respondiendo Aurelio de 1/10 parte, el resto de los condenados 3/10 partes cada uno de ellos.

Se decreta el comiso de todos los objetos intervenidos en la nave y del teléfono marca Xiaomi, modelo Redmi S, con numero de IMEi NUM002 y NUM003 y con tarjeta SIM de la operadora Yoigo.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo Penal del tribunal Superior de Justicia.

Se mantiene la prisión provisional acordada de los acusados".

TERCERO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados, dictándose sentencia núm. 153/2022 de 8 de junio, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación núm. 40/2022, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la respectiva representación procesal de los acusados Aurelio, Bruno, Apolonio y Basilio, todos ellos contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería en el rollo de procedimiento abreviado n.º 39 de 2021, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada, con las salvedades siguientes:

  1. Reducimos el importe de la multa impuesta al acusado Aurelio a 150.000 euros, manteniendo la misma responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en la sentencia de instancia.

b) Dejamos sin efecto para los acusados Bruno, Apolonio y Basilio la aplicación del subtipo agravado por la notoria importancia en el delito contra la salud pública y, en consecuencia, reducimos la pena principal impuesta a cada uno de ellos por este delito a dos años de prisión y multa de 7943 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días de privación de libertad en caso de impago, a razón de un día por cada 400 euros que dejaren de pagar, voluntariamente o por vía de apremio.

Todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 611985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde le última notificación ante este mismo tribunal, Únase certificación al rollo".

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal de los condenados Apolonio, Aurelio, Basilio y Bruno que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron los respectivos recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Apolonio

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la constitución, presunción de inocencia por inaplicación del artículo 29 del Código Penal en relación con el artículo 368 también del Código Penal.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la constitución por aplicación indebida del artículo 28 b) del Código Penal en relación con sus artículos 237, 242 y 147 del Código Penal.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la constitución por inaplicación indebida de los artículos 16, 237 y 242.

Recurso de Aurelio

Motivo Primero.- Al amparo del art. 849.1º y LECrim, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas e Infracción de Ley.

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 849.1º y LECrim, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas e Infracción de Ley.

Motivo Tercero.- Al amparo del art. 849.1º y LECrim, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas e Infracción de Ley.

Motivo Cuarto.- Al amparo del artículo 852 LECrim, en relación con el Artículo 5.2 LOPJ, por infracción de precepto constitucional.

Motivo Quinto.- Al amparo del artículo 852 LECrim, en relación con el Artículo 5.2 LOPJ, por infracción de precepto constitucional.

Recurso de Basilio

Motivo Primero.- Al amparo del Artículo 849.1 LECrim, por INFRACCIÓN DE LEY, por indebida aplicación del Artículo 368 del Código Penal. Y en consecuencia por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los Artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española que contempla la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Al amparo del Artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, por indebida aplicación de los Artículos 237 , 242 .1 y 2 y 147 del Código Penal. Y en consecuencia por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los Artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española que contempla la presunción de inocencia.

Motivo Tercero.- Al amparo del Artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, por indebida inaplicación del Artículo 21.4 en relación con el Articulo 21.7, todos ellos del Código Penal. Y en consecuencia por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los Artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española que contempla la presunción de inocencia.

Recurso de Bruno

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 17.1 de la LECrim.

Motivo Segundo.- Al amparo del Artículo 8 49.1 LECrim, por infracción de ley, por indebida aplicación del Artículo 368 del Código Penal. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia de mi mandante y alternativamente del derecho in dubio pro reo en relación con el delito contra la salud pública.

Motivo Tercero.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM por incorrecta aplicación del artículo 237 en relación con el 242.1 y 2 del Código Penal todo ello en relación con el artículo 16 del Código Penal por la existencia de consumación del delito en grado de tentativa.

Motivo Cuarto.- Infracción de ley del artículo 849.1) por incorrecta aplicación del artículo 22.8 en relación con el artículo 136, ambos del Código Penal en relación con el delito de lesiones.

Motivo Quinto.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim por incorrecta aplicación del artículo 21.4 del Código Penal.

Motivo Sexto.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 147 del Código Penal.

SEXTO

Conferido traslado para instrucción, los Procuradores Sra. Rueda Rubio, Sra. López Fernández y Sr. Barón Carretero presentaron escritos de adhesión al resto de los recursos formulados; el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de fecha 29 de noviembre de 2022 la INADMISIÓN de todos los motivos del recurso y subsidiariamente la DESESTIMACIÓN; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 19 de abril de 2023.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Aurelio

PRIMERO

Los hechos probados describen un "vuelco" perpetrado por los otros tres acusados, en el secadero de marihuana del cual, el recurrente era vigilante; sustracción que se llevó a cabo con violencia y en el curso de la cual el recurrente fue golpeado y lesionado.

  1. Condenado Aurelio, por como autor de un delito contra la salud pública en relación a sustancias que no causan grave daño agravado por la notoria importancia, recurre en casación la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, donde el primer motivo que formula es al amparo del amparo del art. 849.1º y LECrim, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas e Infracción de Ley.

    Aunque a continuación, tras esa rúbrica, en obvio fraude de ley, al concretar el resumen del motivo expresa: "este primer motivo del recurso de casación, se interpone al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ, al entender que se han vulnerado los principios constitucionales recogidos en los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, infracción del artículo 5 del Código Penal, y error en la apreciación de la prueba, contraviniendo en consecuencia los art. 120.3 y 24 de la C.E. provocando con ello la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal".

  2. En cualquier caso, no designa documento alguno a efectos del art. 849.2, lo que determina la inviabilidad de esta vía del error facti, ex art. 884.6º; y los hechos probados, indican que las 689 plantas de cáñamo halladas en la furgoneta tenían un peso bruto de 466,26 kilos y para su análisis se dividieron en dos lotes, el primer lote resulto ser cannabis sativa y un peso neto seco de 207.038,12 gramos y el segundo lote resulto ser hojas de plantas de cannabis y un peso neto seco de 11.224,15 gramo. En ambos lotes estaba presente el principio activo tetrahidrocannabinol, en proporción que no pudo determinarse analíticamente y que en todo caso era inferior al 1 %. y que en el interior de la nave encontraron 10.170 plantas de cannabis las cuales tenían un peso bruto de 13.338 kilos y para su análisis se dividieron en tres lotes, el primer lote debidamente analizada resultó ser cannabis sativa con un peso neto seco de 332.434,95 gramos y un THC de 0,6 %, el segundo lote resultó ser cannabis sativa con un peso neto seco de 1.411.512,80 gramos y un THC de 0,4 %, y el tercer lote integrado por hojas de la planta cannabis sativa con un peso neto seco de 1.202.586,86 gramos y proporción de THC del 0.1 %; por lo que tampoco por el cauce del error iuris al contrariar los hechos probados podría prosperar, ex art. 884.3º.

  3. Además, la entremezcla de argumentos, cauces y quejas de signo diverso con menoscabo tanto del tradicional principio de separación de motivos como de la ortodoxia procesal, también podría propiciar una respuesta de inadmisión ligada a esos defectos, ex art. 884.4º. No podemos minimizar ese tipo de exigencias formales (consignación de un breve extracto que compendie la petición; congruencia entre la preparación y la formalización; debida separación de motivos...). No son requisitos caprichosos. Obedecen a razones fundadas como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia de casación con cada una de las peticiones efectuadas que han de presentarse separadas para ser individualizables. La siempre aconsejable flexibilidad en lo formal no puede llegar al punto de desvirtuar los rasgos maestros que nuestra legislación atribuye al recurso de casación (por todas, STS 377/2016, de 3 de mayo) entronizando una anarquía procesal que no solo es perturbadora para la correcta resolución del recurso, sino que además erosiona principios materiales (necesidad de congruencia; audiatur et altera pars; contradicción; acotación nítida del objeto procesal). Las previsiones procedimentales de alcance predominantemente formal o periférico no pueden degenerar en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido: lo impide el principio pro actione. Pero en un recurso extraordinario como es la casación pueden tener más espacio siempre que se descubra su vinculación con fines materiales.

  4. No obstante, esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación alentada por los principios y jurisprudencia constitucionales ( SSTC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre), aunque no sobra reseñar que la jurisprudencia del TEDH estima ajustado a las exigencias del CEDH un mayor rigorismo formal en casación ( Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto Mohr c. Luxemburgo; Decisión de igual fecha recaída en el asunto De Virgilis c. Italia o STEDH de 13 de octubre de 2016, asunto Talman ).

    Y precisamente, el hecho de que se trate del recurso interpuesto por una parte pasiva, interpela para dispensar mayor indulgencia ante esas deficiencias formales ( SSTS 1068/2012 de 13 de noviembre o 136/2017, de 2 de marzo). El Tribunal ha de suplir en la medida de lo posible los déficits de forma ( SSTEDH de 14 de enero de 2003, asunto Lagerblom , o de 11 de octubre de 2016, asunto Zubac ; y STS 705/2012, de 27 de septiembre).

    Tarea donde es dable reconducir el motivo por los cauces de derecho a la presunción de inocencia, en orden a la alegada falta de acreditación de que la sustancia intervenida, se trataba de "sustancia que causa daño a la salud", que efectivamente se trataba de cannabis en virtud de su psicoactividad, como presupuesto necesario de la subsunción en los arts. 368 y 369 LECrim.

  5. Pues el recurrente argumenta que no se había determinado el índice de psicoactividad y que no se había acreditado que la sustancia intervenida fuera sustancia estupefaciente con un potencial farmacológico para poder causar daño a la salud de las personas. Añade que el nivel de concentración de THC resulta ínfimo, siendo el propio del cáñamo industrial y no de las variedades de marihuana que se utilizan para su consumo con fines de alcanzar los efectos propios de las sustancias estupefacientes. También niega que en contra de lo afirmado en la Sentencia del TSJA, ni la Jurisprudencia, ni la legislación determina que la sustancia fiscalizada sea aquella cuyo valores de THC superen el 0,2 %; valor que indica, surge de la normativa agraria europea en relación al cultivo autorizado de cannabis, fijando como uno de los requisitos del cultivo industrial de cannabis la utilización de semillas incluidas en el Catálogo Común de Variedades de Especies de Plantas Agrícolas, Catálogo comunitario de variedades protegidas u otros como la Lista de cultivos de Certificación OCDE; y el art. 28. 2 de la Convención única de 1961 sobre Estupefacientes establece que: "La presente Convención no se aplicará al cultivo de la planta de cannabis destinado exclusivamente a fines industriales (fibra y semillas) y hortícolas2.

    Señala que igualmente el Reglamento Europeo 1223/2009 sobre productos cosméticos establece que los mismos no podrán contener sustancias prohibidas enumeradas en el anexo 1. En tal anexo en la entrada 306 se contienen las sustancias incluidas en las Listas 1 y II de la C.U; por tanto, el cannabis no puede ser utilizado en cosmética, podrá serlo el aceite de semillas o el QBD sintético. En fecha 16 de diciembre de 2020 la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición emitió nota en el que establece que: "Respecto de los alimentos derivados del cáñamo autorizados para ser comercializados en la Unión Europea, y por tanto en España, sólo presentan historial de consumo seguro y significativo aquellos procedentes exclusivamente de semillas del cáñamo con contenido en tetrahidrocannabinol por debajo del 0,2; pero entiende que ello no implica que una concentración ligeramente superior al 0,2% de THC como es el caso en el que las muestras analizadas arrojan un resultado de 0,6 y 0,4 de THC, cuando las variedades de marihuana usades para su consumo para obtener los efectos de las sustancias estupefacientes alcanzan entre el 15 y el 30% de THC.

    En definitiva, concluye que todas las muestras analizadas tienen una concentración de THC propia del cáñamo industrial y no de la marihuana, sin que tampoco conste el margen de error en la determinación cuantitativa de la concentración de THC. Y añade que el CBD, motivo de controversia y principal principio activo predominante en todas las plantas intervenidas, no es psicoactivo; y tampoco pueden ser consideradas fiscalizadas como sustancias estupefacientes las sumidades floridas de la planta de cannabis que no sean psicoactivas, es decir, que no tengan un índice de psicoactividad superior a 1.

  6. En la STS invocada por el recurrente, núm. 205/2020, de 21 de mayo, en su fundamento segundo, se trataba de diferenciar entre hachís y marihuana:

    [...] de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre, carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( STS 913/2016, de 2 de diciembre, con abundante cita de resoluciones previas).

    Doctrina que resuelve la cuestión sobre la naturaleza química de la sustancia intervenida, pero que por otra parte, deviene insuficiente en el caso de las plantas de cannabis para determinar físicamente el peso, cuánta es la cantidad de droga que ha resultado intervenida; pues la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

    b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

    c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

    d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

    u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención

    A la vez que incluye en la Lista I, al "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al "cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

    Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; que n su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores, obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b ): el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis. Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, "droga", en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas:

    a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);

    b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en el ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997).

    Así, las semillas de cannabis se comercializan y con determinadas cautelas se autoriza el cultivo de cáñamo industrial para producción de fibra e incluso es posible obtener subvenciones para ello, si se utilizan variedades cuyo contenido en THC no exceda del 0,2%, [ Reglamento (CE) 1672/2000 del Consejo del 27 de julio de 2000, que modifica el Reglamento (CE) nº 1251/1999 por el que se establece un régimen de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, para incluir en el mismo el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras]. Porcentaje de THC, que es la media del que indica como habitual la referida ST/NAR/40, para los tallos; que asimismo indica que es habitual un porcentaje de THC en hojas alejadas de las sumidades de un 1% a un 2%.

    Una reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre, advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero; 1671/2003, de 5 de marzo; 1621/2003, de 10 de febrero; ó 357/2003, de 31 de enero). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP.

    De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible.

  7. Con posterioridad a los hechos que contemplaba aquella sentencia se modificó el art. 1 de la Decisión Marco (y se añadió el 1 bis, 1 ter y 8 bis) por la Directiva 2017/2103 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de noviembre de 2017, donde además de adicionar las sustancias incorporadas en su anexo, clarifica la definición de "droga" :una sustancia contemplada en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 1961, modificada por el Protocolo de 1972, o en el Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971.

    Y con posterioridad a la fecha de aquella sentencia, en diciembre de 2020, al revisar una serie de recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud sobre la marihuana y sus derivados, la Comisión de Estupefacientes de la ONU (por 27 votos a favor, 25 en contra y 1 abstención) eliminó el cannabis de la Lista IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 y mantenerlo en la Lista I de la Convención de 1961.

    Y a su vez, en esa misma fecha, la Comisión decidió por 6 votos a favor, 43 en contra y 4 abstenciones no seguir la Recomendación de la OMS de añadir una nota a pie de página a la Lista I de la Convención de 1961 que diga "Los preparados que contengan predominantemente cannabidiol y no más del 0,2% de delta-9-tetrahidrocannabinol no están sometidos a fiscalización internacional".

    En cuanto al cultivo del cáñamo, en el Reglamento (UE) 2021/2115 del Parlamento Europeo y del Consejo de 2 de diciembre de 2021 por el que se establecen normas en relación con la ayuda a los planes estratégicos que deben elaborar los Estados miembros en el marco de la política agrícola común (planes estratégicos de la PAC), financiada con cargo al Fondo Europeo Agrícola de Garantía (FEAGA) y al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader), y por el que se derogan los Reglamentos (UE) nº. 1305/2013 y (UE) nº. 1307/2013, se establece que "Las superficies dedicadas a la producción de cáñamo serán hectáreas admisibles únicamente si las variedades utilizadas tienen un contenido de tetrahidrocannabinol no superior al 0,3 %"; cifra superior a la anteriormente permitida, en atención al doble fin, de preservar la salud pública y garantizar la coherencia con otros organismos legislativos; donde probablemente no resultó ajeno ser la cifra máxima establecida para el cáñamo industrial en la Farm Bill 2018, estadounidense, también conocida como Ley de Mejora de la Agricultura promulgada el 20 de diciembre de 2018

  8. De todo ello se extrae:

    i) En la lista I de la CU se encuentra incluido el cannabis y su resina y los extractos y tinturas de cannabis, independientemente de sus contenidos en THC (es decir, la marihuana no está fiscalizada en función del índice del THC sino en cuanto sea inflorescencias junto con las hojas unidas a ellas y resina), por lo que tienen la consideración de estupefacientes, y su producción, fabricación, exportación, importación, distribución, comercio, uso y posesión debe limitarse a fines médicos y científicos ( artículo 4 c del Convenio Único).

    ii) La citada normativa no es de aplicación al cultivo de las plantas de cannabis con fines industriales (destinado exclusivamente a la obtención de fibra, grano y semillas), según se recoge en el artículo 28 del Convenio Único, y siempre que carezca del principio estupefaciente conforme al artículo 9 de la ley 17/1967, de 8 de abril.

    iii) En la actualidad, esa finalidad industrial, conforme al Reglamento (UE) 2021/2115, se proyecta sobre las que tengan un contenido en el principio estupefaciente tetrahidrocannabinol (THC) no superior a 0,3% (THC = 0,3%), que modificó el 0,2% THC vigente en la época de autos; y a ese índice por tanto se contrae la excepción establecida a la consideración del cannabis como estupefaciente.

    iv) Consecuentemente, en el momento actual, no cabe negar que causa perjuicio a la salud y tiene la consideración de estupefaciente, el cannabis con un THC superior al 0,3%.

  9. Coinciden estas conclusiones con una pacífica doctrina jurisprudencial; y así la STS 957/2022, de 15 de diciembre, condena por el cultivo de plantas que produjeron 1090 kilogramos de cannabis cativa con un porcentaje de THC superior al 0,2%; la STS 306/2022, de 25 de marzo, expresa que "hemos considerado en múltiples resoluciones que el cultivo de la marihuana (aunque su nivel de THC no llegue al 0,40 por 100), es revelador de forma unívoca y de manera clara de la voluntad de cometer el delito contra la salud pública objeto de acusación, incluso en casos de THC 0,3%, de las plantas de marihuana intervenidas existe una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor supone la consumación del delito contra la salud pública"; resoluciones que precisan una corriente anterior ( STS 154/2007, de 1 de marzo con cita de otras varias), que cifra de manera aproximada el porcentaje de concentración del principio activo, para la grifa o marihuana a partir del 0'4% de THC.

  10. Todo ello determina, la desestimación del motivo, al resultar adecuadas las conclusiones de la sentencia al respecto, tras su didáctica motivación.

SEGUNDO

El segundo motivo lo formula al amparo del art. 849.1º y LECrim, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas e Infracción de Ley.

  1. Con la misma impropiedad casacional que en el motivo anterior, al resumir su contenido, lo expande al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los principios constitucionales recogidos en el art. 24 de la Constitución Española, así como por violación de los derechos fundamentales siguientes: art. 24.1 en cuanto la indefensión, el art. 24.2 en cuanto al derecho de defensa, y art. 24.2 en cuanto la presunción de inocencia en relación al principio tradicional de valoración de la prueba (in dubio pro reo, art 24.1 y 24.2 en cuanto al derecho a un procedimiento con todas las garantías) y art. 24.1 en cuanto la tutela judicial efectiva, todas ellas en relación al 6.1 CEDH, por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del articulo 569 LECrim. y artículos 15 y 19 Ley Orgánica 4/2015, y error en la apreciación de la prueba, contraviniendo en consecuencia los art. 120.3 y 24 de la CE.

    Todo ello se concreta en que considera que las pruebas fueron ilícitamente obtenidas, toda vez que la aprensión de las plantas debió realizarse conforme a las garantías que marca la ley, y entre ellas, conforme establece el art. 569 LECrim, se exige la presencia del interesado; y en autos, se hizo en presencia del propietario de la nave y del inquilino, pero no del interesado, que era el recurrente.

  2. Motivo que ya recibió adecuada respuesta en la sentencia de apelación, sin que la mera discrepancia expresada por el recurrente justifique su formulación.

    Efectivamente, la intervención de las plantas se produce tras acudir una dotación de la policía, atendiendo una llamada telefónica que avisaba de que se oían golpes en el recinto de la nave. Al llegar, un vecino les informó que una furgoneta con dos individuos había salido a escape de la nave. En el patio del recinto los agentes encontraron a otro de los acusados tratando de huir y al recurrente herido en el suelo. Prescindiendo ahora de lo que este les comunicó, los agentes vieron por sí mismos que la puerta de la nave estaba abierta (sin duda, fracturada con un mazo que también encontraron, roto, in situ) y que desde el exterior eran visibles un buen número de plantas de marihuana colgadas de sus alambres, otros alambres desnudos y en el suelo, junto a estos, restos de plantas. Que la nave era un almacén de marihuana puesta a secar era así, no una deducción, sino una evidencia sensorial directa que estaba a plena vista. Ninguna entrada y registro era precisa para comprobarlo, y lo único que hacía falta era dejar custodiada la nave objeto del asalto, como así se hizo, hasta tanto pudiera recogerse y trasladarse el alijo a dependencias policiales.

    El objeto de esa diligencia no era, concluye la sentencia recurrida, encontrar los efectos o instrumentos de un posible delito, sino asegurar la conservación a los fines del proceso de un objeto delictivo ya descubierto, de acuerdo con el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 11.1 g) de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. La presencia del investigado en esa diligencia hubiera sido acaso conveniente para prevenir una alegación como la que nos ocupa, pero en modo alguno era imprescindible para salvaguardar el principio de contradicción y el derecho de defensa, porque la incriminación de aquel no dependía de su resultado.

  3. Flagrancia o mera intervención al margen, como indican las SSTS 707/2014, de 30 de octubre y 336/2017 de 11 de mayo, aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Y que, en consecuencia, en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es suficiente la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003, aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos.

    En este sentido, en la STS nº 154/2008, de 8 de abril se decía que el artículo 569 de la LECrim "... dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550 como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquel; o el artículo 552, en cuanto el registro debe hacerse procurando no importunar ni perjudicar al interesado; o el artículo 570, en cuanto es el interesado quien debe ser requerido para que permita la continuación del registro durante la noche. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre, citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre". En consecuencia, la presencia que exige la LECrim es la del titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia de entrada y registro, que podrá coincidir o no con el titular o propietario de la vivienda, o con el imputado en las diligencias en las que tal actuación se practica.

    En definitiva, estamos ante dos planos distintos. De un lado, el correspondiente al titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia, que es el morador del domicilio en el que desarrolla aspectos de su privacidad a salvo de la injerencia de terceros, especialmente, de la autoridad pública. De otro, el derecho del imputado a participar en las diligencias practicadas durante la instrucción, en base a la vigencia del principio de contradicción. Interesado lo es también el sospechoso contra el que se dirige la investigación, la persona cuya posible actividad delictiva se trata de comprobar mediante la diligencia, pues es ella la directamente interesada en el resultado del registro, por las posibles repercusiones inculpatorias que de él podrán derivarse (así sentencias del Tribunal Supremo 51/2009, de 27 de enero, o 345/2010, de 20 de abril). Como señala la sentencia 1422/2001, de 10 de julio, (FJ. 6.0) "nadie puede tener mayor interés [en el registro] que aquel que resulta perseguido en un proceso penal como consecuencia precisamente del resultado de esa actuación".

    Dos planos distintos y diversa consecuencia. En la doctrina de esta Sala, la práctica de la diligencia de entrada y registro sin la presencia del interesado (por afectación a su intimidad), cuando ésta sea posible por estar detenido a disposición de la autoridad o agente de la autoridad que practica la diligencia, determina la nulidad de la misma, aunque su resultado pueda acreditarse mediante otras pruebas diversas del acta de entrada y registro y de la testifical de los agentes policiales que intervienen en la diligencia. Por otro lado, la no presencia del imputado solamente impone como consecuencia que el acta de entrada y registro no constituye una prueba preconstituida respecto del resultado del último, aunque éste pueda ser acreditado por otros medios; tal como sucedió en autos, con el testimonio de los agentes intervinientes y del propietario de la nave.

    Consecuencia común, a los registros llevados a cabo en inmuebles (como las naves o los almacenes) que no integran la condición de domicilio, donde no se desarrolla ámbito de privacidad de persona alguna; cuyo su registro no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 LECrim. Hemos declarado de forma reiterada, que los garajes, talleres y almacenes no tienen la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 CE a los domicilios, y que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II LECrim que lleva como rubrica " De la entrada y registro en lugar cerrado , del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el art. 18.2 CE y por ello sus exigencias no son extensibles a objetos distintos ( STS 737/2021, de 30 de septiembre; 375/2021, de 5 de mayo; 912/2016, de 1 de diciembre; 399/2015, de 18 de junio; 399/2015, de 18 de junio; ó la 560/2010, de 7 de junio, que menciona específicamente las naves industriales, entre otras muchas); tanto más en la actualidad cuando ese Título VIII lleva la rúbrica De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución .

    Flagrancia, intervención, almacén..., el motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo lo formula al amparo del art. 849.1º y LECrim, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas e infracción de Ley.

  1. Con la misma indebida ampliación del motivo que en los dos casos anteriores, al resumir su contenido, indica que lo formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ, al entender que se han vulnerado los principios constitucionales recogidos en el art. 24 CE, así como por violación de los derechos fundamentales siguientes: art. 24.1 en cuanto la indefensión, el art. 24.2 en cuanto al derecho de defensa, y art. 24.2 en cuanto la presunción de inocencia en relación al principio tradicional de valoración de la prueba (in dubio pro reo, art 24.1 y 24.2 en cuanto al derecho a un procedimiento con todas las garantías, y art. 24.1 en cuanto la tutela judicial efectiva, todas ellas en relación al 6.1 CEDH, por la vía del art. 5.4 LOPJ, lo preceptuado en II guía práctica de actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en su apartado la aprehensión de drogas tóxicas (plantas de cannabis) e Instrucción 6/2013 de la Secretaria General de la Administración de Justicia, relativa a la aplicación del protocolo sobre aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y error en la apreciación de la prueba, contraviniendo en consecuencia los art. 120.3 y 24 CE

    Es decir, denuncia la observancia de la "normativa" reseñada: guía e instrucción, y cuestiona la cadena de custodia.

  2. Cuestión igualmente resuelta en la sentencia recurrida, cuando indica: i) que la guía, como su propio nombre indica, no es más que una recopilación orientativa de buenas prácticas, principalmente con fines operativos y de seguridad jurídica, y no una norma de obligado cumplimiento, y mucho menos cuya inobservancia tenga trascendencia procesal en la validez de la prueba; y ii) que la instrucción de la Secretaría General de la Administración de Justicia, puede ser vinculante para los Letrados de la Administración de la Justicia ( artículo 21.1 de su Reglamento Orgánico), pero carece de proyección procesal, como el propio Reglamento se encarga de precisar.

    En todo caso, aunque resultaren infracciones de orden procesal, no se explica cuál fuere la indefensión originada. Ocasionarían en su caso un déficit de fiabilidad a ponderar en la correspondiente valoración probatoria, que tampoco se argumenta.

    De ahí que reiteremos, en relación a la cadena de custodia, entendida como conjunto de actos que tienen por objetivo la finalidad de que, en la recogida, traslado y conservación de los efectos, cuerpo del delito, vestigios, piezas de convicción, documentos o papeles obtenidos en el curso de una investigación criminal, se asegure su autenticidad, inalterabilidad o indemnidad, que su infracción no comporta, sin embargo, ilicitud o inutilizabilidad probatoria derivada de lesión de garantías constitucionales. Sus efectos se proyectan sobre la genuinidad de la fuente de prueba. Y cuyas consecuencias sobre el cuadro probatorio pueden ir desde comprometer las condiciones de producción de la prueba pericial que recayera sobre dicho objeto cuya genuinidad ha podido verse alterada -vid. STS 777/2013, de 7 de octubre- hasta comprometer su valor o fiabilidad para extraer de dicha fuente cuestionada información probatoria de cargo -vid. STS 1008/2022, de 9 de enero de 2023-.

    De tal modo, que cuando se constaten deficiencias en la custodia que susciten dudas fundadas sobre la autenticidad del objeto custodiado deberá prescindirse de esa fuente de prueba. Pero no, insistimos, porque el incumplimiento de alguna de las secuencias de custodia convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad, a juicio del tribunal de enjuiciamiento, no está asegurada; pero para ello, deberá identificarse, en cada caso, primero, la concreta irregularidad que concurre en la custodia y, segundo, si es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba -vid. al respecto, la STS 982/2022, de 21 de diciembre, en la que se hace un detenido examen de la regulación que sobre esta cuestión se contempla en el anteproyecto de Código Procesal Penal de 2011 y que sustancialmente se reproduce en la propuesta de Anteproyecto de 2020.

    Mientras que en autos, el recurrente alude a las formalidades no observadas, pero dada la simplicidad fáctica de su trayecto, ninguna duda resulta sobre la mismidad entre la sustancia intervenida y la analizada; y así la sentencia de instancia, cuando reseña que ninguna anomalía se observa en la cadena de custodia; ya el instructor declaró cómo se procedió al pesaje y muestreo conforme a protocolo y su remisión a las autoridades farmacéuticas (folios 291 y 346), remitiendo estas el correspondiente informe que obra en autos; y su ratificación en el plenario.

    El motivo se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo lo formula al amparo del artículo 852 LECrim, en relación con el artículo 5.2 LOPJ, por infracción de precepto constitucional.

  1. En el resumen que lo encabeza, asevera que lo formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ, al entender que se han vulnerado los principios constitucionales recogidos en el art. 24 de la Constitución Española, así como por violación de los derechos fundamentales siguientes: art. 24.1 en cuanto la indefensión, el art. 24.2 en cuanto al derecho de defensa, y art. 24.2 en cuanto la presunción de inocencia en relación al principio tradicional de valoración de la prueba (in dubio pro reo, art 24.1 y 24.2 en cuanto al derecho a un procedimiento con todas las garantías, y art. 24.1 en cuanto la tutela judicial efectiva, todas ellas en relación al 6.1 CEDH, por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 5 del Código Penal, y error en la apreciación de la prueba, contraviniendo en consecuencia los art. 120.3 y 24 de la CE.

    Alega que del material incriminatorio no se aprecia una prueba inequívoca, categórica y contundente, sino que se basa en meras presunciones, conjeturas y suposiciones y sospechas contra reo, proscritas en nuestro sistema penal, pues ni siquiera disponemos de una constelación de indicios racionales suficientes, de una prueba indiciaria convincente para la condena del recurrente.

    Argumenta, en resumen, que el principal indicio por los que se determina la culpabilidad del recurrente es porque según los agentes policiales que comparecen nº NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009; así como el agente Instructor nº NUM010 cuando realiza el atestado nº NUM011 el día 14 de Octubre de 2020 a las 4:13 horas, pone de relieve que Don Aurelio les manifiesta que "la nave industrial es usada como un secadero de marihuana y él tenía funciones de vigilancia y guardia de esa droga". No existe declaración al efecto del Sr. Aurelio. Pero como ha quedado evidenciado, solo se lo pudo manifestar a 2 de ellos ( NUM005 y NUM006) y pudo perfectamente querer explicarles que los que le habían torturado era para pedirle las llaves de la nave porque creían que era el vigilante. Lo que no hay duda es de que se le dio la paliza y de que tuvieron que forzar las puertas porque Aurelio desde luego no tenía ninguna llave.

    El recurrente, negó tal circunstancia en la declaración que prestó en sede judicial (folio 159 de las actuaciones), pero en caso de haber sucedido de dicha forma, asevera que poco valor pueden tener las manifestaciones de una persona que se encontraba tirada en el suelo, sangrando después de haber sufrido una brutal agresión que le produjo graves lesiones que están perfectamente objetivadas mediante informe médico forense al efecto (folio 155 de las actuaciones), en una situación de aturdimiento, miedo y estrés lógica puesto que tras recibir una paliza por una serie de personas que le dijeron que eran policías cuando no lo eran, perdió el conocimiento y cuando comienza a despertar, se encuentra a otras personas que también le dicen que son policías y que le informe de las personas que había en el interior de la nave (circunstancia ésta que obviamente mi mandante desconocía pues no tenía vinculación alguna con la nave ni con el propietario/s de la droga incautada).

    Concluye que carece de sentido y valor el que el recurrente estuviere el día 13 de Octubre de 2020 realizando labores de vigilancia en una finca en la que aparecieron plantas de cáñamo y se intentó un vuelco, confundiendo los ladrones al acusado con el vigilante y dado que no tenía llaves le propinaron una gran paliza y lo introdujeron dentro de la parcela para que nadie viera lo que pasaba (estamos hablando de una carretera), al igual que al parecer introdujeron dentro también su vehículo para apartarlo de la misma o para utilizarlo después.

  2. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación.

    En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es mucho más reducido que el que rige en apelación ( STS 682/2020, de 11 de diciembre). El espacio del control casacional se ha redimensionado como consecuencia de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, en especial en lo que atañe a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Satisfecha la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

    La casación actúa -explican diversos precedentes-, como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

    No es función de un Tribunal de casación revalorizar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

    El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

    Así, el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo"; sólo resultará cuestionado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Si bien, la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

    3.1. En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, el motivo debe ser desestimado, pues deviene plenamente racional la inferencia inductiva de su culpabilidad expresada en la sentencia de instancia, cuando expresa que si bien Aurelio, en el acto del juicio negó encontrarse vigilando la nave cuando recibió la visita de varias personas, incluidos los acusados, los testigos agentes de Policía Nacional números NUM006 y NUM004 relataron, por el contrario, cómo el acusado les dijo que el vigilaba la marihuana desde un coche Opel zafira aparcado en las inmediaciones, que resume así:.

    PN NUM006: Formaba parte del Drago 20, fueron avisados por la central por el posible robo de un almacén en las inmediaciones, un vecino les dice que han visto movimiento en el almacén, y oído golpes, valla rota... ven a un individuo correr, no recuerda pero cree que si llevaba un pasamontañas, cogen al que salta la valla y luego había otro junto a la puerta que estaba malherido; la puerta de entrada estaba rota y se cae, se fractura, junto a la puerta interior había una persona lesionada, varias personas le habían asaltado y agredido, en el interior había una secadero de marihuana muchísimas plantas dentro secándose. La persona agredida les dijo que estaba custodiando la nave, en la nave cree que había algún vehículo más, pero no lo recuerda bien, había una mochila con ropa suya de Aurelio, no otras armas o elementos que recuerde, solo el mazo que lo encontró otro compañero.

    Vieron que había una mochila en la que cree recordar que solo había ropa; a él y a varios compañeros más, el herido les dijo que era el vigilante. Hablaba español. No ven correr a varias personas solo a una. Cree recordar que no. En el mismo sentido las declaraciones del instructor.

    PN NUM005 . Llegan a nave, avisó un vecino, ... el herido les dice que 7 u 8 individuos le había dado una paliza y se habían llevado varias plantas; él les dijo que estaba custodiando aquello le dijo que estaba aquí, lo entendió, aunque hablaba poco, él decía que le habían pagado y estaba custodiando aquello desde un Opel Zafiro que estaba allí, un coche que había dentro de la nave al lado de él, y en el que había ropa suya.

    Y añade que las explicaciones acerca de su presencia en el lugar resultan poco creíbles, esperar a una persona de la que solo conocía que se llamaba Joaquín y al que esperaba en un parking, viniendo el acusado desde Valencia.

    3.2. Tanto más, cuando la resolución recurrida es la sentencia de apelación, donde el TSJ, también resalta que el recurso del acusado que ahora nos ocupa no puede prosperar frente al análisis de la prueba practicada que se efectúa en la sentencia impugnada, sin que la defensa proporcione datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el "claro error" que posibilitara su estimación.

    Indica como el tribunal a quo ha contado para formar su convicción con el testimonio inculpatorio de los varios agentes policiales que acudieron a la nave, a raíz de la denuncia telefónica de que podía estar cometiéndose en ella un robo, y que encontraron allí al acusado herido, que les informó de haber sido agredido por los ladrones en su función de vigilancia de la nave, frente a la versión exculpatoria del ahora apelante, que niega haber realizado esa confesión espontánea y alega hallarse solo casualmente en el lugar de los hechos. El tribunal de instancia ha efectuado un juicio comparativo de credibilidad entre el relato de los testigos policiales y el del acusado y ha llegado a la conclusión de que solo el primero merece crédito, aunque el segundo cuente con el apoyo indirecto de los coacusados; y expresa los fundamentos de esa conclusión mediante una valoración probatoria perfectamente razonable, concreta y suficientemente motivada y apoyada en datos objetivos, en especial las propias circunstancias objetivas del supuesto; una valoración, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

    Tras lo cual, desarrolla ampliamente por qué, la defensa del acusado no suministra en su recurso elementos de juicio que pudieran poner seriamente en cuestión la valoración probatoria de la sentencia impugnada, aduciendo una serie de argumentos que no alcanzan a suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del recurrente; dado que: i) la versión exculpatoria del acusado no es que sea inverosímil, es que carece de sentido: viajó de Valencia a El Ejido (casi 475 km) acompañando a un ciudadano del que solo sabe su nombre de pila y su origen aparentemente sudamericano, pero que a lo mejor conseguía un trabajo para un cuñado suyo, al que tampoco identifica; el desconocido sudamericano lo dejó abandonado de noche en mitad de ninguna parte, como suele decirse, mientras hacía no se sabe qué gestión relacionada con ese posible trabajo; al verlo en el lugar (pero fuera del recinto) los asaltantes le tomaron por vigilante de la nave y le dieron una paliza, en el infructuoso intento de que les diera las llaves; tras golpearlo, los propios asaltantes se entretuvieron en introducirlos a él y a su coche dentro del recinto mientras llevaban a cabo el robo; y ii) la total falta de verosimilitud de la versión de este apelante que no mejora en absoluto por el hecho de que sea confirmada en algunos de sus puntos principales por los coacusados, cuyas declaraciones carecen de credibilidad subjetiva, pues, una vez frustrado el vuelco de la droga y detenidos tanto el Sr. Aurelio como los asaltantes, es de lógica entender que se impusieran entre uno y otros los vínculos de solidaridad corporativa entre delincuentes, de los que ambas partes se beneficiaban: el aquí apelante porque las declaraciones de los coacusados le servían para alejarse de la droga almacenada en la nave, y estos porque podían confiar en que, a cambio, el lesionado no les señalaría como autores de su agresión, como así sucedió respecto a dos de ellos, incluso uno, el Sr. Basilio, al que antes había reconocido fotográficamente; agresión, además, para la que no tendrían móvil si no habían tomado al apelante como vigilante del alijo de droga.

    A la vez que destaca, que no existe fundamento alguno para descartar o poner en entredicho el testimonio referencial de audito proprio de los agentes policiales que recibieron de labios del apelante (también el n.º NUM004, contra lo que afirma el recurso) su reconocimiento de estar vigilando la nave y de conocer lo que se almacenaba en su interior; tanto desde el punto de vista de la utilizabilidad probatoria, pues se trata de unas manifestaciones espontáneas efectuadas por propia iniciativa -y no en respuesta a preguntas de la policía- por un sujeto que todavía no era sospechoso, en un espacio y en unas circunstancias ajenos a cualquier coacción o presión institucional, y que luego fueron sometidas a contradicción en el juicio oral mediante el interrogatorio de los agentes que las recibieron; como desde la perspectiva de la fiabilidad en la recepción y transcripción de esas manifestaciones por los agentes, los tres testigos policiales coinciden en que el Sr. Aurelio se hacía entender aceptablemente en castellano (lo que es congruente con su arraigo en España que se proclama en otro pasaje del motivo); mientras que la conmoción subsiguiente a la agresión que sufrió no puede explicar que se autoinculpara falsamente atribuyéndose la función de vigilante de un secadero de marihuana.

    Pero además, añade la sentencia recurrida, que esa espontánea confesión inicial del apelante no tiene en el cuadro probatorio la importancia que le atribuye el recurso, pues, aunque no hubiera tenido lugar o hubiera que prescindir de ella, los datos objetivos acreditados por el testimonio policial conducirían por vía indiciaria a la misma conclusión. Una vez desechado que el Sr. Aurelio se encontrara casualmente en el exterior del recinto, su presencia en el interior del espacio vallado que rodeaba la nave y la agresión sufrida a manos de los asaltantes no admiten otra explicación que su función de vigilante del secadero de marihuana.

  3. Consecuentemente el motivo se desestima, la propia valoración probatoria del recurrente, resulta siempre insuficiente en la fiscalización casacional de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuando no logra acreditar que a vertida en la sentencia recurrida es arbitraria, o falta de racionalidad; y en autos, no sólo resulta comprensible e incluso didáctica, sino también plenamente acomodada a criterios lógicos y máximas de experiencia.

QUINTO

El quinto motivo lo formula al amparo del artículo 852 LECrim, en relación con el Artículo 5.2 LOPJ, por infracción de precepto constitucional .

  1. Alega en perífrasis similar a la explicitada en anteriores motivos que lo formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ, al entender que se han vulnerado los principios constitucionales recogidos en el art. 24 de la Constitución Española, así como por violación de los derechos fundamentales siguientes: art. 24.1 en cuanto la indefensión, el art. 24.2 en cuanto al derecho de defensa, y art. 24.2 en cuanto la presunción de inocencia en relación al principio tradicional de valoración de la prueba (in dubio pro reo, art 24.1 y 24.2 en cuanto al derecho a un procedimiento con todas las garantías, y art. 24.1 en cuanto la tutela judicial efectiva, todas ellas en relación al 6.1 CEDH, por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por provocando con ello la indebida aplicación del artículo 53.1.a) de la LO 4/2000, contraviniendo en consecuencia los art. 120.3 y 24 de la CE; que concreta en la impugnación del acuerdo de expulsión del acusado del territorio nacional cuando haya cumplido las dos terceras partes de la condena o alcanzado el tercer grado penitenciario, no pudiendo regresar a España en el plazo de 10 años"

  2. Como bien destaca el Ministerio Fiscal en su impugnación, el recurrente plantea esta impugnación a la sentencia sin haber esgrimido antes su pretensión ante el Tribunal de apelación. Es cierto que el recurrente, en su escrito de defensa (folios 677 y ss) hacía mención y aportó un volumen considerable de documentos tendentes a acreditar que el acusado había solicitado la nacionalidad holandesa, país donde el recurrente afirma que tiene su residencia, y casado con una mujer de nacionalidad rumana; argumentos que no sirvieron en la sentencia dictada en la Audiencia Provincial para la inaplicación del art. 89 del Código Penal, base jurídica sobre la cual se decreta la sustitución de la pena de prisión una vez cumplidas dos terceras partes de la misma. En apelación, el recurrente, invocó una vez más la documentación que aportó con su calificación, pero no planteó un error iuris en la aplicación del art. 89 del Código Penal, sino que encuadró su argumentación en una impugnación general sobre la valoración de las pruebas respecto de la autoría del acusado; razón, por la cual, el Tribunal de apelaciones no se pronunció sobre la concreta aplicación del art. 89 del Código Penal al acusado.

    Así, el criterio legal de la valoración de la desproporción de la expulsión no ha podido ser examinado por el Tribunal de apelación porque el recurrente no planteó la cuestión ante el mismo, y por eso se desechan las alegaciones del recurrente en la sentencia recurrida en tanto que son inanes para acreditar la inocencia del acusado, como pretendía: que el Sr. Aurelio estuviera tramitando la adquisición de la nacionalidad holandesa y tenga una casa en un pueblo de Valencia son circunstancias que no guardan ninguna relación con los hechos que se le imputan ni tienen ninguna influencia en la convicción de su culpabilidad por ellos a la que llegó el tribunal de instancia; pues solo valdrían para acreditar el arraigo de este ciudadano extracomunitario a efectos de su situación personal, que es precisamente para lo que su defensa aportó en su día la copiosa documentación que ahora vuelve a adjuntar innecesariamente en su recurso.

    .

  3. Consecuentemente, la formulación per saltum, no puede ser considerada; y en todo caso de la documentación aportada [i): escritura de compra de la casa de mi patrocinado en la localidad de Náquera (Valencia), y certificado de empadronamiento en dicha vivienda que acreditaría una segunda residencia en España, comprada el 25 de Julio de 2019; ii) tarjeta de residencia y trabajo en Holanda como familiar -casado con ciudadana rumana- de un miembro de la Unión Europea; iii) permiso de conducir emitido por las autoridades holandesas; iv) certificado de empadronamiento de fecha "19 de abril de 2021" en Holanda; v) solicitud de la nacionalidad holandesa; vi) nóminas de febrero de 2019 a septiembre de 2020, aunque la relación laboral había finalizado en julio; y vii) declaraciones del impuesto sobre la renta del matrimonio de los ejercicios 2018, 2019 y 2020], resulta evidente que el recurrente no es ciudadano europeo, en los términos del art. 9 del Tratado de la Unión y del art. 20 del Tratado de funcionamiento de la Unión; no lo era cuando cometió el delito, ni ha acreditado que lo sea ahora.

    De conformidad con el artículo 9 del TUE y el artículo 20 del TFUE, será ciudadano de la Unión toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro, la cual se deriva de la aplicación de las disposiciones nacionales de dicho Estado. Afirma el recurrente que lo ha solicitado, que "casi" es ciudadano de la Unión, por lo que está claro que en realidad es ciudadano extracomunitario, sin residencia en España, sin trabajo en España, responsable de la comisión de un delito grave al que el Tribunal que valora las pruebas considera que debe ser expulsado de España, tras cumplir parte de la condena; sin que la compra de la casa a fines de segunda residencia, quince meses antes a los hechos, siendo su primera residencia Holanda, genere desproporción alguna de la medida..

    El motivo se desestima.

    Recurso de Apolonio

SEXTO

El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la constitución, presunción de inocencia por inaplicación del artículo 29 del Código Penal en relación con el artículo 368 también del Código Penal.

  1. Alega que la participación del recurrente, era de mero cómplice; que en ningún momento tiene disponibilidad de las plantas de marihuana; que su actuación es de carácter secundario, sin que en momento alguno haya tenido el dominio del hecho por cuanto no tiene posibilidad de impedir la acción por quien tiene el control de la acción. Y que yerra la sentencia recurrida en su valoración, cuando afirma que hubo un reparto de funciones, siendo irrelevante que el apelante, no participara en los hechos nucleares. Asevera que no realiza ni la recogida ni la introducción de la sustancia en la furgoneta, limitándose a subirse en el vehículo cuando Basilio sale cargado de la nave, limitándose a realizar la labor de mero acompañamiento en el vehículo en concepto de copiloto, dado que el vehículo no es de su propiedad ni se encarga de su llevanza.

    Concluye en definitiva, con diversas citas jurisprudenciales que en los supuestos en los que se ha calificado de complicidad determinadas conductas relacionadas con el porte de la droga, se trataba de casos, como el del recurrente, en los cuales el cómplice no tiene normalmente la disponibilidad de la droga sino que la tiene el autor, aportando sólo una cobertura auxiliar y no necesaria al transporte (acompañamiento para dar apariencia de normalidad, lo que está más relacionado con la ocultación que con el transporte mismo) o se limita a la mera conducción de vehículo -medio no escaso- siempre acompañado del verdadero portador o, teniendo la disponibilidad, ese transporte ocasional sólo se preordena a ocultar la sustancia y no al tráfico.

  2. El motivo debe ser desestimado. Como ya hemos indicado, para el éxito de la revisión casacional de la presunción de inocencia, no basta la mera exposición de la versión valorativa del propio recurrente; menos aun en este caso, donde, como indica la sentencia recurrida, el presupuesto fáctico del motivo no tiene otro apoyo que la declaración del propio interesado, indirectamente apoyada por la declaración en juicio del coacusado Basilio, pero choca con la declaración del Sr. Aurelio, que afirma que fueron varias las personas, no solo una o dos, las que entraron en el recinto y con la propia evidencia de que difícilmente los otros dos coacusados dejarían de requerir la colaboración del Sr. Apolonio para cargar en la furgoneta nada menos que casi 220 kilogramos de algo tan engorroso y poco manejable como plantas y hojas de marihuana, cuando la supuesta labor de vigilancia era prescindible, si no superflua, en un robo que se realizaba de noche y en un lugar aislado y despoblado.

    Pero además, motiva la resolución recurrida, aunque admitiéramos que el apelante no intervino en la labor de llevar las plantas desde la nave hasta la furgoneta, limitándose a funciones de vigilancia, no por ello su participación dejaría de constituir un supuesto de coautoría en el delito contra la salud pública, al igual que lo es en el delito de robo. Si nos hallamos ante un supuesto de realización conjunta del hecho punible por concierto previo con reparto funcional de tareas, lo que hace irrelevante que el apelante participara o no en la ejecución del hecho nuclear del tipo, no cabe olvidar que todos los coautores concertados para el robo adquirieron por igual la posesión material de la droga sustraída y cargada en la furgoneta, hubieran intervenido o no en esas labores de sustracción y carga, una vez que el botín quedó en su esfera de disposición. Y esa posesión compartida, con fines de transmisión a terceros, integra el tipo de la autoría del delito.

    Es más, debemos añadir, dadas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de actuar, donde el acceso a la droga se logra tras golpear y lesionar al vigilante del almacén donde se hallaba y desapoderando a sus cultivadores de las plantas de marihuana, aunque su participación se redujese a vigilancia y acompañamiento, de ninguna manera puede considerarse conducta auxiliar, de escasa relevancia, como sería la mera indicación o información de donde se vende droga, la función de "aguador", en la venta al menudeo, sino de una mayor entidad que el habitual acto de descarga desde la embarcación u orilla del mar hasta el camión donde iba a ser transportada, siempre considerado autoría.

    Además, de la sustracción violenta de las 689 plantas de cannabis, donde resulta lesionado el vigilante y del transporte ulterior de los 220 kilos sustraídos, siendo detenido el recurrente por la Guardia Civil, cuando aún se encontraba en la furgoneta, unido a la ubicación de la droga, hora de aproximación y el modo operativo de la sustracción, complementado con los testimonios de la Guardia Civil, ninguna conclusión irracional resulta predicable de la inferencia inductiva de que existió un acuerdo de voluntades entre los tres acusados de nacionalidad rumana para el apoderamiento conjunto de las plantas de marihuana. La declaración del propio recurrente, corrobora el acuerdo: Fue detenido por la Guardia Civil el 19 de Octubre cuando conducía una furgoneta con Basilio, es una furgoneta que iba cargada con plantas de marihuana, no sabía si marihuana o cáñamo, lo cogió de una nave con Bruno y Basilio, fue allí pero no entró en la nave, estaba de fiesta y una persona habló con Bruno y .le dijo que había una nave no vigilada por nadie, que había cáñamo o marihuana, y esos chicos que hablaron antes, él no se quedó en la furgoneta, solo entró Bruno, no llevaban pasamontañas ni Basilio tampoco, Bruno no sabe si llevaba o no, los tres en la furgoneta y él se queda fuera para vigilar, el almacén cercado y la puerta estaba abierta, vieron un coche apartado, no vio que nadie le pegara a la persona que vio en el coche. Es decir, cogió las plantas de marihuana con Bruno y Basilio de nave ajena; y se marchó en la furgoneta con las plantas sustraídas.

    El motivo se desestima

SÉPTIMO

El segundo motivo lo fórmula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la constitución por aplicación indebida del artículo 28 b) del Código Penal en relación con sus artículos 237, 242 y 147 del Código Penal.

  1. Alega que la sentencia recurrida parte de un presupuesto que no consta acreditado, cual es el concierto previo para la comisión de un robo, o la de un vuelco de droga; aunque admite que aceptó participar como vigilante, en una recogida de unas plantas de marihuana abandonadas - derelictae-; aunque reconoció expresamente, en el acto del juicio oral, que existió un acuerdo de voluntad con los acusados Basilio y Bruno para cometer un delito de robo con fuerza o/y hurto en una nave que se encontraba abandonada, no niega su participación como vigilante en los hechos, pero rechaza tajantemente que el conociera o le fuera mínimamente previsible la utilización de ningún tipo de violencia en la ejecución del hecho, por lo que no se puede inferir ni tan siquiera su participación a título de dolo eventual .

  2. El motivo, debe ser desestimado; ya hemos indicado la racionalidad de la inferencia inductiva sobre el acuerdo de actuación conjunta para el apoderamiento de las plantas de cannabis; en cuya consecuencia, como reseña la sentencia recurrida, en el reparto de tareas le correspondió al recurrente una función exclusiva de vigilancia (circunstancia que, precisa, dista de resultar acreditada), ello no alteraría su condición de coautor del robo; pues en esos supuestos, cada uno de los que intervienen en el hecho se responsabiliza de la acción en su conjunto y del resultado de la misma, con independencia de su concreta aportación; de modo que la concurrencia de violencia en la sustracción de las plantas de marihuana, también es imputable al recurrente, aunque él no ejerciera personalmente fuerza física sobre el Sr. Aurelio; aceptado su concurso en el vuelco de las plantas existentes en una nave, resultaba previsible una eventual oposición por sus cultivadores o por algún vigilante, lo que conllevaba la necesidad de su reducción, por lo que la agresión al Sr. Aurelio, integraba una desviación previsible, de modo que le era absolutamente comunicable el resultado lesivo; otrora cuestión hubiera sido en el caso de autos, que las lesiones se hubieran originado con arma que portaba alguno de los otros coacusados, cuya existencia desconociera y por ende resultarían desviaciones no previsibles y por ende no concurriría dolo, ni siquiera título eventual..

    Como establece una reiterada jurisprudencia (vid STS 72/2023, de 8 de febrero y todas las que allí se citan), son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones. La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual.

  3. Tampoco puede admitirse que las plantas fueren res nullius o res derelictae, como ampliamente justifica la sentencia recurrida. La presencia de un vigilante lo desmiente; y a su vez, dado su valor, las máximas de experiencia desmienten que un objeto sustancia de especial valor, se abandone.

    El motivo se desestima.

OCTAVO

El tercer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la constitución por inaplicación indebida de los artículos 16, 237 y 242.

  1. Alega que la sustracción no se consumó, sino que restó en tentativa acabada. Afirma que existió una inmediata persecución, que los autores no fueron perdidos de vista, ya que fueron inmediatamente perseguidos por los agentes de la Policía Nacional que acudieron a la zona, siendo, casualmente interceptados por una unidad de "Ocon Sur", perteneciente a la Guardia Civil, encuentro casual que provoca un segundo control de los movimientos de la furgoneta de modo que no existió disposición alguna del objeto robado, existiendo una doble persecución policial hasta el punto de encontrarse las dos unidades de manera conjunta al hallar o interceptar la furgoneta.

    Desdice la media hora que se afirma en los hechos probados que medió hasta que se interceptó la furgoneta; y que exista una importante distancia entre la ubicación del cortijo y el lugar en el que fueron interceptados los acusados, dado que se puede comprobar que es una distancia que se puede recorrer en coche en un periodo de tiempo de unos 10 minutos.

  2. El agente de la guardia Civil, TIP NUM012 declaró que la detención casual de la furgoneta, por infundirles sospechas en la conducción y el olor a marihuana, se produjo sobre la 00.30 horas; y admite el recurrente que a diez minutos de recorrido del vehículo desde la nave. Tramo en el que el recurrente y su acompañante tuvieron, aunque fuera momentáneamente, la disponibilidad de las plantas sustraídas, dando lugar a la consumación del robo.

    Baste recordar que el atestado invocado, ahora de la Policía Nacional, lo que indica es que los funcionarios con carnet profesional NUM013 y NUM014 mientras se dirigían al lugar de comisión [carretera que une Venta Carmona con el Polígono de La Redonda junto a otra industrial llamada Audasa, c/Paraje El Trance, 18, Nave industrial de El Ejido (Almería)] se han cruzado en las inmediaciones de la nave con un BMW color gris claro con dos individuos en su interior y tienen conocimiento de que un vehículo con esas características es conducido habitualmente por el detenido Bruno y dado que tienen conocimiento de su domicilio deciden trasladarse al mismo con la intención de localizar al vehículo con los dos ocupantes.

    Que durante el recorrido a la altura de la avenida Infanta Cristina con calle Everest (demarcación de la Policía Nacional) visualizan a un grupo de seis guardia civiles, algunos de uniforme y otros de paisano, los cuales tienen retenida a una persona junto a una furgoneta de color blanca marca Ford matricula RA-....-UZ y en el interior de la misma hay una gran cantidad de plantas de marihuana.

    Es decir, se cruzan con un vehículo BMW, detienen a Bruno, identifican a Bruno, lo relacionan con el vehículo y deciden ir a su domicilio; y en el camino se encuentran con la furgoneta Ford Transit, retenida por agentes de la Guardia Civil, que la han localizado "por casualidad"; y así en el atestado ahora de la Guardia Civil, se reseña: sobre las 00:30 del día 14 de Octubre 2020, encontrándose componentes de Ocon Sur con TIP NUM012, NUM015, NUM016 y NUM017 en labores de investigación en demarcación policial de Santa María del Águila, circulando en vehículo camuflado, por la salida de la autovía A-7, salida 411, cruce con la vía A-1050, sentido Santa María del Águila,(Almería), avistan una furgoneta marca Ford, modelo Transit de color blanca, matricula RA-....-UZ, conducida por dos individuos, la citada furgoneta, comienza a realizar movimientos evasivos e incrementa la velocidad de forma progresiva, internándose en dirección al polígono industrial de la citada localidad.

    Es decir, sin conexión previa con el operativo de la Policía Nacional, ya en el cruce de la Autopista A-7, fuera de la carretera donde se ubica la nave, en demarcación municipal distinta, varios kilómetros más allá. Disposición pues de las plantas sustraídas, algo más que momentánea.

    El motivo se desestima.

    Recurso de Bruno

NOVENO

El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional. Por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 17.1 de la LECrim.

  1. Lo fundamenta en que se abre pieza separada respecto del fugado Lorenzo, para ser investigado de forma independiente del resto de los procesados. Como luego fue hallado, entiende que se incurrió en causa de nulidad, al no esperar para seguirse la causa contra todos los procesados al mismo tiempo; y dado que se sobrepasaba el tiempo máximo de prisión provisional, encontrarse en situación de libertad.

  2. La cuestión fue extensa y adecuadamente resuelta en la sentencia recurrida, donde se explica que Lorenzo, no fue habido y puesto a disposición judicial. sino ya en una fase muy avanzada del procedimiento, cuando la investigación había concluido respecto a los restantes; y se argumenta que el motivo debe ser desestimado, pues el artículo 17.1 LECrim, que en su redacción por Ley 41/2015 dispone que "cada delito dará lugar a la formación de una única causa", no puede interpretarse en el sentido de que imponga a rajatabla el enjuiciamiento conjunto de todos los imputados por unos mismos hechos, que es lo que parece entender la parte apelante; como evidencian las excepciones establecidas para los supuestos de rebeldía de alguno de los procesados en el procedimiento ordinario ( artículo 842) o de contumacia de alguno de los acusados en el procedimiento abreviado ( artículo 786.1, párrafo primero). Excepciones que demuestran que el art. 17.1 no es una de las "normas esenciales del procedimiento" en el sentido del artículo 238-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Explica así mismo, la razonabilidad de la decisión de la magistrada instructora de deducir testimonio de lo actuado y abrir con él unas nuevas diligencias previas para investigar la participación en los hechos de un implicado que se había sustraído a la acción de la justicia durante toda la fase instructora; y especialmente que la indefensión alegada no resulta concretada ni explicada; no se proporciona el menor argumento que pudiera apoyar esa afirmación ni se explica de qué manera y en qué medida la falta de enjuiciamiento conjunto con el acusado tardíamente habido ha podido mermar las posibilidades de defensa del recurrente, cuando la experiencia forense más habitual es precisamente la opuesta, esto es, que la ausencia en el juicio de uno de los acusados, con independencia de su causa, facilita estrategias de defensa de los presentes que lo están por los mismos hechos, que pueden descargar la responsabilidad sobre el ausente.

Consecuentemente el motivo se desestima; pues aunque mediara alguna irregularidad procesal o tramitación no absolutamente ortodoxa, no resulta justificada indefensión material alguna; como expresa entre otras muchas la STC 47/2022, de 20 de marzo, "la doctrina constitucional ha venido insistiendo en la exclusiva relevancia de la "indefensión material": "la indefensión, que se concibe constitucionalmente como una negación de [la] garantía [de la tutela judicial] y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24 CE, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por ello hemos hablado siempre de una indefensión 'material' y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de esta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquella. No basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías 'en relación con algún interés' de quien lo invoca ( STC 90/1988)" ( STC 181/1994, de 20 de junio, FJ 2). "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2, y 25/2011, de 14 de marzo, FJ 7)".

DÉCIMO

El segundo motivo lo fórmula al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia de mi mandante y alternativamente del derecho in dubio pro reo en relación con el delito contra la salud pública.

  1. Aunque formula en indebida conmixtión una doble vía casacional, 852 y 849.1 LECrim; el motivo esencialmente lo que cuestiona es que la sustancia intervenida fuere sustancia tóxica o estupefaciente. Argumenta que no puede entenderse probado con certeza que la sustancia intervenida fuera marihuana y no cáñamo industrial. Alude, por su relevancia, a la pericial toxicológica, donde la perito manifestó que, en relación al expediente NUM018 (referida la sustancia que se le atribuye al recurrente) no se pudo expresar porcentaje de riqueza de THC por las características del instrumental de que disponía, si bien manifestó que la sustancia debía tener un porcentaje de THC en todo caso inferior al 1%, si bien no pudo concretar si la cantidad era inferior al 0,2% o superior a ésta; y que a preguntas de las defensas la perito manifestó que se limitaron a realizar análisis de THC no realizando ningún tipo de comprobación en relación a los porcentajes de CBD o CBG no sobre el índice de psicoactividad.

    También reseña que en la jurisprudencia indicada en la fundamentación, se indican precedentes que exigen una pureza mínima del 4% señalando en otro pasaje que el cannabis debe tener una pureza entre el 2 y el 10%.

  2. Comenzando por el final, es cierta la jurisprudencia invocada, pero esos índices se refieren a un criterio diferenciador entre el hachís y la marihuana, pues si bien ambas proceden de la misma planta, cannabis sativa, como antes indicamos, la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible; siendo diversos los estándares de consumo admitidos como habituales, lo que incide fundamentalmente en la inferencia de la tenencia para su destino a tráfico, así como la cantidad establecida jurisprudencialmente como notoria importancia. Lo que esa jurisprudencia indica no es que por debajo de esos índices, la sustancia no deba ser considerada como estupefaciente, sino que debería ser considerada marihuana y no hachís (valga de ejemplo la STS 1734/2002, de 24 de octubre: tratándose de hachís el límite para la notoria importancia según el Acuerdo mencionado -de 19 de octubre de 2011- es a partir de los dos kilos y medio, siendo cinco veces menos para el aceite de hachís y cinco veces más para la marihuana, hierba o grifa, que constituyen otros derivados de la cannabis. La toxicidad mínima del hachís ha sido establecida en ocasiones a partir del 4 % aunque con carácter general se sitúa entre el 2 y el 10 %. Sin embargo, la marihuana (modalidad natural de la planta que se presenta tras su secado) tiene una menor presencia de componentes activos y por ello la cantidad que se exige para la notoria importancia es mayor).

    Por otra parte, como resulta de las sentencias que cita la sentencia recurrida y reproduce el recurso (205/2020, de 20 de mayo; ó 150/2022, de 22 de febrero; así como las núm. 957/2022, de 15 de diciembre, 587/2022, de 15 de junio; ó 378/2020, de 8 de julio), no es en la actualidad el criterio jurisprudencial diferenciador entre hachís y marihuana; no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, sino que la diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible.

    Pero en todo caso, como concluíamos en el primer fundamento de esta resolución, en el momento actual, no cabe negar que causa perjuicio a la salud y tiene la consideración de estupefaciente, el cannabis con un THC superior al 0,3%.

  3. Ciertamente, el intervenido en la furgoneta, no superaba el 1%, pero ello no impide concluir un índice de THC superior a ese 0,3%.

    Son múltiples, las posibilidades probatorias sobre la concreta naturaleza de la estancia objeto de tráfico que conlleva condena por delito contra la salud pública, sin que medie específico análisis de misma, o como es el caso, cuando el resultado del análisis es positivo, pero meramente indica que no supera el 1%, bastando que fuere superior al 0,3%, para tratarse de sustancia estupefaciente. Incluso la STS 1013/2022, de 12 de enero de 2023, señala que la posibilidad de condenar por un delito contra la salud pública, pese a no intervenirse la sustancia estupefaciente objeto de tráfico, las SSTS 205/2020, de 21 de mayo; 913/2016, de 2 de diciembre; y 492/2016, de 8 de junio, entre otras muchas, así lo admiten. En concreto, nos dice la última citada: "La STS 679/2013, de 25 de julio, declara que es reiterada la doctrina casacional que señala razonadamente que la imposibilidad de analizar la droga no impide que se pueda acreditar su composición y peso aproximado por otros medios probatorios. Mientras que la STS 832/2007, de 5 de octubre, precisa que "la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368, sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito"."

    Y el razonamiento para concluir ese índice en la sentencia recurrida, se acomoda plenamente a criterios lógicos: no se trata de la incautación de una sustancia aislada y sin conexiones o datos adicionales que puedan suplir la ausencia de una constatación analítica de su riqueza en principio activo, sino de un conjunto de plantas que está fuera de discusión que procedían de un alijo mayor, del que sí consta ese dato fundamental y del que fueron separadas de manera indiscriminada en el curso de un vuelco o sustracción inmediatamente anterior a su incautación.

    En estas condiciones, no hace falta recurrir a la estadística bayesiana y su distribución de probabilidad a priori para afirmar, como máxima general de experiencia, que, si en un local hay unos millares de plantas de la misma especie (tanto da cuál sea esta) y de esa nave se sustraen precipitadamente algunos centenares de ejemplares, sin ningún criterio específico de selección, las plantas objeto de esa sustracción tendrán, en su conjunto, las mismas características que, también en conjunto, presenten las plantas que quedaron en la nave, y, en lo que aquí interesa, la misma riqueza media en principio activo. La inferencia se refuerza si se tiene en cuenta que todas las plantas de la nave pueden presumirse procedentes de una misma plantación y que el número de ejemplares sustraídos es lo bastante alto como para resultar representativo del conjunto (en número de plantas, casi el 6,5% del total, y en peso algo más del 10'5%: folio 249 en relación con el 346).

    Y en esa proyección realizada a partir de las plantas intervenidas en el almacén que llegaban a 0,4% en el índice de THC (es decir sin computar las hojas de planta de cannabis), deviene para los 207 kilogramos intervenidos en la furgoneta (sin computar igualmente las hojas de planta de cannabis), la cifra de 4,22 kilogramos que alcanza el índice de 0,4% de THC; y por ende supera el 0,3%, que determina que para este recurrente y los otros dos coacusados de ciudadanía rumana (no así para Aurelio, al computarse también la droga que restó en el almacén), reste el delito en el tipo básico, sin estimarse la agravante de notoria importancia.

    Como destaca el Ministerio Fiscal, es contrario a cualquier criterio lógico, que precisamente, las plantas que se llevaron, de forma aleatoria, son las únicas de todo el almacén que no tenían efecto psicoactivo.

    El motivo se desestima.

UNDÉCIMO

El tercer motivo lo formula por Infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim por incorrecta aplicación del artículo 237 en relación con el 242.1 y 2 del Código Penal todo ello en relación con el artículo 16 del Código Penal por la existencia de consumación del delito en grado de tentativa.

  1. Interesa por esta vía, que en caso de condena, se precie que el delito fue hurto, no robo y que demás concurrió en grado de tentativa.

  2. Dado que se agredía al vigilante para tener franqueado el acceso al almacén, resulta indiferente que no hubiera necesidad de forzar puertas o candados, pues en cualquier caso nos encontramos con un robo con violencia.

  3. En cuanto al grado de perfección del delito de robo, ya hemos indicado previamente en diversos parejes, que fue consumado (vid. fundamento octavo).

  4. No obstante, añade el recurrente, que en su caso, todos los agentes intervinientes manifiestan que cuando llegan ven en el interior de la finca a Bruno, el cual es sorprendido y una vez visto intenta huir saltando una valla, siendo interceptado por los agentes sin perderlo de vista en ningún momento; y admite la sentencia de instancia, que Bruno quedó oculto ante la llegada de la policía, siendo detenido en la finca. así como que fue sorprendido in fraganti.

Ciertamente, pero ello no impide su condena como autor de un delito de robo consumado, dada la consolidada jurisprudencia de que cuando son varios los autores y la acción delictiva alcanza la perfección, aunque no se logre la disponibilidad de los efectos sustraídos por todos y cada uno de los autores del delito, pues la unidad de acción no permite desdoblarlo en dos, uno consumado respecto del individuo que logró huir, y otro en intentado respecto del acusado inmediatamente detenido. De manera que la consumación del delito por parte de alguno de los coautores se comunica a los restantes partícipes que no hubieran desistido. (entre otras muchas SSTS 1419//2002, de 29 de julio; o 490/2007, de 7 de junio). Si perseguidos inmediatamente al hecho, es aprehendido uno o más de los infractores pero otro u otros logran escapar con el producto de la depredación, el delito se consuma para todos ( SSTS 11-7 y 10-10-1986, 17-3-1987, 30-9-1988, 5-4-1990 y 29-1-1991).

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO

El cuarto motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1) por incorrecta aplicación del artículo 22.8 en relación con el artículo 136, ambos del Código Penal en relación con el delito de lesiones.

  1. Argumenta que la hoja histórico penal de Bruno muestra que es condenado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en sentencia de 2 de mayo de 2018, cuya firmeza se adquiere en fecha13 de septiembre de 2018 a la pena de un año de prisión por un delito de lesiones del artículo 147 del CP; y como los hechos ahora enjuiciados se realizan el 14 de octubre de 2020, han transcurrido más de dos años desde la firmeza de la sentencia hasta la nueva comisión delictiva. De donde concluye que pudieron haber sido cancelados, conforme el artículo 136.1.b, que establece un plazo de dos años, para esa condena.

  2. El motivo debe ser desestimado; pues el plazo a ponderar es el plazo de 3 años que es el propio para cancelar una pena superior a 12 meses, como es el año de prisión (365 días), que excede de doce meses (360 días) y es inferior a tres años ( art. 136.1.c) del Código Penal.

El plazo de cancelación de los antecedentes es de tres años, pues la pena sí excede de doce meses -es de un año-. Así la STS 211/2022, de 9 de marzo: la actuación del órgano judicial es correcta, ya que cuando una sentencia condena a pena de prisión de un año, supone una extensión de doce meses y cinco días (365 días se computan como doce meses más 5 días), lo que supone en la práctica que el plazo de cancelación será de tres años al exceder de 12 meses que marca el art. 136 CP.

Idéntica cuestión fue resuelta en STS 924/2017, de 22 de marzo de 2018, en que indicamos: "El razonamiento del recurrente falla, sin embargo, en un punto esencial. El plazo de cancelación del antecedente ( art. 136 CP) en este caso no sería de dos años, sino de tres... En efecto, el Código establece un plazo de dos años para la cancelabilidad de penas no superiores a doce meses. Aquí la pena impuesta fue un año de prisión. Esa pena es superior a doce meses de prisión. Si se hubiesen impuesto doce meses y un día (361 días) es obvio que el plazo de cancelación sería de tres años. Pues bien, la pena de un año es una pena que traducida a días equivale a 365. Es más gravosa que una pena de doce meses (360 días). Solo cuando lo establece el Código expresamente la mención del año se asimila a los doce meses ( art. 50.4 CP en sede de multas). En los demás supuestos ha de mantenerse la diferenciación si no quiere llegarse a consecuencias absurdas como la de negar la cancelabilidad del antecedente si la pena fuese de 361 días (doce meses y 1 día) y afirmarla siendo de 365 días (un año); o a un nominalismo incomprensible en que no sería lo mismo decir "un año" que "doce meses y cinco días". No es esta un interpretación contra reo, sino de coherencia interna del Código. En la mayoría de las materias (acumulación de condenas, donde no se permite convertir los doce meses en un año precisamente por eso; o en sede de suspensión de condena en que los dos años bloquean en principio el beneficio que no está vedado en penas que sumadas puedan sobrepasar los veinticuatro meses, pero no los 730 días que representan los dos años) el resultado de mantener la diferenciación es favorable al reo. No podemos hacer una doble exégesis según los casos. Para el Código Penal un año son 12 meses más 5 días como regla general, que solo decae excepcionalmente ante previsiones expresas en contrario (art. 50.4)".

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO

El quinto motivo se formula por Infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim. por incorrecta aplicación del artículo 21.4 del Código Penal.

  1. Reprocha que no se apreciara la atenuante de confesión, ni siquiera de forma analógica, pese a que desde el primer momento reconoció los hechos de manera que facilitó en gran labor la instrucción, pues en un primer momento uno de los encartados Basilio, negó encontrarse en el lugar de los hechos, habiendo manifestado tal extremo a la Guardia civil, alegando en tal momento que no se encontraba en la furgoneta, si bien tras la declaración judicial del recurrente y reconocer que estaba acompañado de los otros detenidos ya no le quedó más remedio a Basilio que situarse en el lugar de los hechos, pese a que no los reconociera expresamente y cargara toda la responsabilidad sobre Bruno.

  2. Vía error iuris incurre en causa de inadmisión, al no respetar la integridad de los hechos probados; pero además, el sustento fáctico de su argumentación tampoco se sostiene, pues la declaración del acusado ni fue veraz, ni facilitó la investigación de manera relevante, puesto que cuando declara la investigación está orientada de manera definitiva en el sentido que ahora destaca.

Tal como recoge la sentencia recurrida, al negar que su declaración facilitara de modo relevante el enjuiciamiento e incluso que apenas se observara el requisito de veracidad;

Cuando el Sr. Bruno implicó en el robo de la marihuana al Sr. Basilio, este había sido ya detenido por los agentes de la Guardia Civil, que no solo habían encontrado la cartera con su pasaporte en la furgoneta que transportaba la droga sustraída, así como el contrato privado de compraventa del vehículo a su nombre, sino que lo habían visto huir a pie campo a través, pudiendo verle el rostro "con absoluta certeza", en términos del atestado, y habían identificado su fisonomía con la del pasaporte hallado en la furgoneta.

En esas condiciones, la declaración del apelante que nos ocupa supuso una colaboración con la justicia de muy escasa trascendencia, hasta el punto de que podemos aventurar sin temor a equivocarnos que aun sin ella el resultado del proceso habría sido el mismo para el Sr. Basilio, sobre la base del testimonio policial y de los datos indiciarios arriba mencionados. Y como el contenido restante de sus declaraciones, por su inclinación autoexculpatoria y su apartamiento de la verdad en puntos importantes (los supuestos marroquíes o la situación del Sr Aurelio fuera del recinto) está muy lejos de cumplir los requisitos necesarios para la apreciación de la atenuante analógica postulada.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO TERCERO

El sexto y último motivo lo formula al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 147 del Código Penal.

  1. Argumenta que con la pena de multa ya se estaría castigando los hechos de manera firme, no pudiendo pasar por alto lo elevado de las penas de prisión por el resto de los delitos que ha sido condenado; y para el caso de que se condenara a prisión, entiende más ajustada una pena cercana al límite inferior habida cuenta de la reparación del daño causado y de la levedad de las lesiones tal y como manifestó el propio médico forense que catalogó las lesiones como leves.

  2. No puede compartirse la calificación de levedad invocada; las lesiones consistieron en " perdida del segundo incisivo inferior derecho, hematoma en el parpado inferior derecho, en la cara interna del muslo derecho y en la rodilla izquierda, múltiples erosiones en hemifacies derecha, mucosa labial, en la parrilla costal derecha, en la región lumbar y en los dedos de la mano izquierda, inflamación e impotencia funcional de la articulación interfalángica distal del quinto dedo de la mano izquierda, de las que tardara en curar 10 días estando impedido durante dicho tiempo para la el desempeño de sus actividades habituales, quedándole como secuelas perdida completa y traumática de un incisivo".

Como indica la sentencia recurrida, la pena impuesta de un año y seis meses de prisión, dentro de la mitad inferior de la extensión de tres meses a tres años asignada a la pena privativa de libertad por el artículo 147.1 del Código Penal, resulta adecuada, con un resultado lesivo que incluyó la avulsión de un incisivo, pieza dental de notable ostensibilidad (lo que motivó que las acusaciones pública y privada calificaran el hecho como constitutivo de un delito del artículo 150 del Código Penal, de penalidad notablemente más grave), por lo que en esa individualización penológica no se advierte desproporción ni abuso de discrecionalidad, que justificara su minoración..

Y obviamente resulta improcedente la imposición alternativa de multa, cuando ni por el medio empleado (multiplicidad de golpes) ni por el resultado producido (pérdida de incisivo), permiten otorgar al ilícito lesivo una menor entidad.

El motivo se desestima.

Recurso de Basilio

DÉCIMO CUARTO

El primer motivo lo formula este recurrente, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Y en consecuencia por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española que contempla la presunción de inocencia.

  1. Alega que según consta como hechos probados en la sentencia ''s e sustrajeron 689 plantas de cannabis '' sin embargo, en el fallo condenatorio de la sentencia (f.7) asume que '' se hallan 689 plantas de cáñamo '', esta discordancia se debe a que la sustancia no ha sido determinada, tal y como consta en las sesiones del Juicio Oral, según indico la Sra. Técnico de Farmacia, no tenía conocimiento de los medios empleados y de los peritos intervinientes en el análisis de la sustancia aprehendida y que además no había sido determinado el porcentaje de THC ni menos aún se precisa la variedad de cannabis de la que se trata según consta en el Informe de Análisis N.º. NUM019.

    Y argumenta que determinación de la sustancia es imprescindible para diferenciar entre cáñamo industrial y marihuana, ya que el porcentaje en THC inferior al 2 % no es ilegal. Si es cierto que existe un vacío legal en esta materia, pero sí se permite producir cáñamo industrial por la Unión Europea cumpliendo una serie de requisitos de carácter administrativo, además la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha considerado que la presencia de trazas de 0,2% no afecta a la salud pública y por consiguiente no deben ser fiscalizados.

  2. El motivo es coincidente con el formulado por otros recurrentes, por lo que en aras de evitación de consideraciones reiterativas, nos remitimos a lo ya expresado en los fundamentos primero y décimo, para su desestimación; con la mera aclaración que las locuciones plantas de cáñamo y plantas de cannabis, son con frecuencia utilizadas como sinónimos, si bien la excepción a su consideración como estupefaciente es el cáñamo industrial con un índice de THC que no supere el 3%.

DÉCIMO QUINTO

El segundo motivo lo formula al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 237, 242 .1 y 2 y 147 del Código Penal. Y en consecuencia por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española que contempla la presunción de inocencia.

Cuestiona la fuerza en la sustracción, así como que se hubiera consumado. Improcedencia aparte de la dual vía casacional utilizada, son cuestiones igualmente analizadas, por lo que nos remitimos al contenido de los fundamentos séptimo y undécimo para su desestimación.

DÉCIMO SEXTO

El tercer y último motivo lo formula al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.4 en relación con el artículo 21.7, todos ellos del Código Penal. Y en consecuencia por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española que contempla la presunción de inocencia.

  1. Invoca la procedencia de la estimación de la atenuante analógica de confesión. Asevera, tras cita de jurisprudencia, que se cumplen los requisitos en el presente caso para apreciar la atenuante analógica de confesión tardía: pero no indica que fue lo que confesó, para poder ponderar su relevancia.

Pero es que ni siquiera se expresó en el recurso de apelación; y así lo motiva la sentencia recurrida: menciona la confesión tardía en el delito de robo, pero la concurrencia de esta atenuante no se argumenta en su desarrollo, y en todo caso basta remitirse a lo dicho... sobre la intrascendencia de la confesión (allí del Sr. Bruno incriminando a este apelante) cuando la prueba contra el Sr. Basilio era indiciaria pero abrumadora, así como a la tópica jurisprudencial ( SSTS 457/2019, de 8 de octubre, o 338/2020, de 19 de junio, FJ. 12º), a cuyo tenor "una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal, salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva", contribución que en este caso no se daba.

Efectivamente; indica la STS 947/2022, de 13 de diciembre que: "el Código Penal en su artículo 21.7 reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal, si bien también ha precisado esta Sala, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito..."

"En desarrollo de estos criterios se ha acogido por esta Sala (STS 10 de marzo de 2004), como circunstancia atenuante analógica a la de confesión, la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99). Tal y como se señalaba en la STS 1430/2002, de 24 de julio, siendo cierto que no es posible aplicar atenuantes que no cumplan con las exigencias legales, burlando la voluntad del Legislador ( SSTS 3 de febrero de 1995 ó 29 de abril de 1999), cabe "[...] que la atenuación por analogía de la responsabilidad criminal se fundamente en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción ( STS de 6 de marzo de 1993)... En estos supuestos de la realización por quien ya está detenido y sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante del art. 21.4, requiere una cooperación eficaz, seria y relevante [...]"

Lo que no es el caso de autos, donde nada dicen los hechos probados al respecto, ni nada se esclarece sobre el contenido de esa eficaz y relevante cooperación; ni como se compagina con su negativa sobre su presencia en la furgoneta (folio 116 de las actuaciones), ni con su admisión, cuando el hecho y la participación de los acusados había sido clarificada.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán al recurrente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Aurelio contra la sentencia núm. 153/2022 de 8 de junio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación núm. 40/2022 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 375/2021 de 5 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, en el Rollo de Sala 39/2021.

  2. ) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Apolonio contra la sentencia núm. 153/2022 de 8 de junio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación nim. 40/2022 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 375/2021 de 5 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, en el Rollo de Sala 39/2021.

  3. ) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Bruno contra la sentencia núm. 153/2022 de 8 de junio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación núm. 40/2022 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 375/2021 de 5 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, en el Rollo de Sala 39/2021.

  4. ) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Basilio contra la sentencia núm. 153/2022 de 8 de junio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación núm. 40/2022 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 375/2021 de 5 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, en el Rollo de Sala 39/2021.

  5. ) Imponer a los recurrentes las costas originadas por sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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