ATS 1079/2022, 24 de Noviembre de 2022

Por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 30 de marzo de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 69/2022, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 993/2021, en la que se condenaba a Dulce como autora responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y de multa de 127.576,67 euros; junto con el pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda la destrucción de la droga y la inutilización de los billetes intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Dulce , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 12 de julio de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por ésta.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Dulce, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa del Rosario Campos Fraguas, con base en cuatro motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio "in dubio pro reo".

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, por inexistencia de prueba de cargo adecuada y suficiente.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal, al ser insuficiente la prueba indiciaria para sustentar un pronunciamiento condenatorio.

4) Al amparo del artículo 849.2 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21.7 del Código Penal, "atenuante por analogía de confesión".

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los tres primeros motivos de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que todos ellos coinciden en denunciar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", que se fundamenta en la insuficiencia de prueba de cargo para justificar su condena.

1. En el desarrollo del primer motivo, la recurrente afirma que ha sido condenada con base en una prueba de cargo insuficiente para concluir que tuviese conocimiento de que portaba droga en la maleta que alquiló, no teniéndose en consideración ni su versión alternativa, ni la prueba de descargo, existiendo dudas razonables.

   Al hilo de lo expuesto, en el motivo segundo, argumenta que no se ha practicado prueba acreditativa del dolo, pues desconocía que estuviese transportando cocaína. Añade que puso en conocimiento de los agentes que se limitó a alquilar una maleta, depositando 50 euros que le serían devueltos al entregar la misma a una determinada persona y en un lugar concreto; que el agente nº NUM000 admitió que la droga estaba bien oculta, sólo detectable en el escáner; y que facilitó el nombre y apellidos de la persona destinataria y el lugar donde debía entregar la maleta.

   Finalmente, ya en el motivo tercero, sostiene que no puede ser considerada autora principal, sino mediata, insistiendo en que habría sido instrumentalizada para transportar la droga sin su conocimiento, siendo víctima de un error, con lo que no reuniría siquiera la condición de "mula o correo de la droga".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que Dulce, sobre las 14:00 horas del día 26/5/2021, llegó a la terminal T-4 del aeropuerto de Madrid-Barajas "Adolfo Suárez", en el vuelo nº NUM001 de la compañía Latam procedente de Sao Paulo (Brasil), con su maleta facturada a su nombre, en la que transportaba, en un doble fondo, cocaína, circunstancias que lo agentes de la Guardia Civil comprobaron al constatar que contenía en un fondo una plancha conteniendo una sustancia, que una vez analizada resultó ser un total de 2.965,94 gramos de cocaína, con una riqueza media de 86,1%.

   La acusada pretendía destinar a la venta a terceras personas.

   La cocaína aprehendida hace un total de 2.553,67 gramos de cocaína pura.

   La cocaína intervenida habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 127.575,67 euros, si hubiese sido vendida al por mayor.

   La recurrente reitera los mismos alegatos que efectuase en el previo recurso de apelación. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desechó los mismos con razonamientos que merecen refrendo. Así, el Tribunal de apelación destacaba la suficiencia de los razonamientos de la Audiencia Provincial para rechazar la versión exculpatoria de la acusada, que se estimó poco convincente.

   En el presente supuesto, se partía en todo momento de que la acusada no negaba que la maleta, en cuyo interior se encontró la droga, fue reconocida como suya, lo que sostenía, por el contrario, era el desconocimiento de la existencia de la sustancia misma. Nuevamente la parte recurrente alega insuficiencia probatoria de la concurrencia de dolo.

   Sobre este particular, tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la sentencia 539/2010, de 8 de junio, en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. de 26 de noviembre de 2006, de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001) ( STS 1126/2010, de 14 de diciembre).

   Conforme con todo ello, la cuestión a dilucidar se ceñía a la determinación de la concurrencia del dolo en la conducta de la recurrente. Como advertía la Sala de apelación, que la acusada conocía el contenido de lo que transportaba en su maleta se deducía de un conjunto de indicios, correctamente valorados por el Tribunal de instancia.

   En particular, el Tribunal Superior ponía de manifiesto que se contó con varias pruebas de signo incriminatorio -pruebas directas, no indicios-, como las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil, dando cuenta de la intervención de la sustancia, su ocupación y custodia, así como el informe pericial de análisis, frente a la versión exculpatoria de la acusada, que no se estimó convincente, pues, de un lado, no se acreditaron medios económicos lícitos que le permitiesen viajar y subsistir en España. De otro, no era lógico que gestionase el préstamo de una maleta, dando en garantía una suma similar al precio de adquisición de ese artículo; tampoco que no se apercibiese del notorio aumento de peso que -en una maleta de tela- la droga oculta suponía, más de tres kilos; y, además, no era creíble que no se apercibiese del doble fondo, siendo acolchado y con extensión a todo el respaldo, según explicó el agente nº NUM002, todo esto cuando el peso y volumen de la maleta son datos relevantes para transportar equipaje por vía aérea.

   Avalaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, destacaba igualmente: i) que, por más que dijo no haber apreciado el exceso de peso, la propia acusada admitió que metió sus pertenencias en la maleta y que cuando llegó al aeropuerto tuvo que sacar algo de ropa porque excedía de peso; ii) que supuestamente viajó a Brasil para estar con su familia, pero para volver precisaba de una maleta; iii) que la maleta le fue facilitada por la madre de un amigo de Barcelona -llamado Jacobo- al que tenía que devolver la misma para recuperar la fianza y para pasar unos días con él en un barco en el que éste vive en el puerto de Barcelona, pese a lo cual afirmó que no se habría puesto en contacto con éste desde que fue detenida; iv) que, siendo cierto que ésta facilitó la identidad de Jacobo, que está siendo investigado por estos hechos, tampoco esta persona aportó en su declaración (puesto que se acogió a su derecho a no declarar) circunstancia alguna de la que el Tribunal pudiera inferir que la acusada desconocía que transportaba droga; y v) que las circunstancias personales puestas de manifiesto en el plenario por la acusada -que se quedó sin dinero en Brasil, junto con la falta de acreditación de medios económicos para vivir en España más allá de trabajos precarios- abonaban la convicción, basada en criterios de experiencia, de la realización de esta ilícita actividad con la clara finalidad de obtener cierta cantidad de dinero.

   Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia rechazó asimismo cuantos alegatos se efectuaban por la recurrente en orden a denunciar la falta de práctica de ciertas pruebas, lo que, a su entender, confirmaría la insuficiencia de prueba de cargo practicada.

   Particularmente, destacaba la Sala de apelación: i) que la falta de acreditación de la realidad de la transferencia supuestamente recibida por Jacobo por importe de 6.351 euros, no causaba indefensión a la recurrente, pues la pretendida implicación en los hechos del Sr. Jacobo no descartaba la responsabilidad penal de la apelante; ii) que la localización de la embarcación Baviera -lugar de supuesta residencia del Sr. Jacobo-, resultaba igualmente inane para determinar o descartar la participación de la recurrente en el tráfico de estupefacientes, sin perjuicio de la eventual relación de otros con el hecho delictivo, por ejemplo, sobre la relación del Sr. Jacobo con el barco, si era alquilado, y sobre sus recursos para sufragar su coste, como aspectos ajenos a la responsabilidad de la recurrente; iii) por las mismas razones, el testimonio de Matías -propietario de otra embarcación- era irrelevante a los efectos pretendidos, siendo útil, a lo sumo, para depurar la responsabilidad del Sr. Jacobo, no la conducta enjuiciada; y iv) a propósito de la declaración del Sr. Jacobo, porque nada podía reprocharse a la decisión de la Sala de instancia, permitiendo al mismo que se acogiese a su derecho a no declarar, pues tenía la condición de investigado en otra pieza, aperturada a raíz de las manifestaciones de la acusada y donde continuaban las pesquisas para depurar su posible implicación en los hechos, lo que le colocaba en una situación procesal incompatible con la posición de testigo en la presente causa.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Las Salas sentenciadoras indican minuciosamente los indicios acerca del conocimiento por parte de la recurrente del contenido de la maleta que portaba y no albergan dudas acerca de la concurrencia del elemento del dolo en su conducta, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de la acusada se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, sin que la recurrente, al margen de su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que la acusada estaba concertada con otras terceras personas y tenía pleno conocimiento de la droga que transportaba en su maleta, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba a la misma. La remota eventualidad de la entrega de tal cantidad de droga sin acuerdo o concierto previo, con un contenido en droga de alto valor, sin asegurarse su posibilidad de recuperación, que quedaría así sometido al albur de su posible pérdida, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria de la acusada, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, con lo que no cabe apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia como cometida en relación con los razonamientos que sustentan la concurrencia de dolo en su conducta.

   La recurrente insiste en que tales indicios son insuficientes, pretendiendo que prevalezca su versión exculpatoria, para lo que emplea una metodología fragmentaria que no valora en su conjunto la idoneidad de los mismos. Análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios que, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

   A lo expuesto no es óbice que, como se denuncia en el recurso, pudiera estar implicada otra tercera persona, no juzgada en el procedimiento, pues esta circunstancia no excluiría la relevancia penal de su conducta. Por el contrario, quedaría así reforzada la inferencia de su concierto con terceras personas, de suyo plenamente acorde a la lógica y a las máximas de la experiencia, siendo que, como advertía el Tribunal Superior de Justicia en desestimación de tales alegatos, su participación como "mula" o transportista resultaba indubitada.

   Por tanto, la autoría de la recurrente se desprende de la acción desplegada por ésta, sin necesidad de acreditar la efectiva participación de otros terceros, ya en la recepción de la maleta ya en la posterior distribución de la sustancia ilícita, toda vez que la conducta penada en el art. 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, todos los actos de auxilio, como los de transporte ( STS 24/2007, de 25-1), y, en general, todos los necesarios para el desplazamiento de la droga desde el lugar de producción, con objeto de aproximarla o situarla en el mercado final, pues entran dentro del campo semántico de las expresiones legales, pues integran alguna de las formas de favorecimiento del consumo ( STS 693/2008, de 31-10).

   Por lo demás, también es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que sostiene que el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga, siendo suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre).

   Tampoco el alegato de haber actuado incurriendo en un error puede prosperar. Esta Sala, en numerosas ocasiones, ha establecido la necesidad de que, para su éxito, toda alegación de error de tipo o error de prohibición, haya quedado suficientemente acreditada (véase, por todas, la STS 380/2020, de 8 de julio). En el presente caso, no se cuenta para fundamentar la tesis del desconocimiento absoluto del contenido de la maleta, nada más que con las manifestaciones de la recurrente, en abierta contradicción con lo que las pruebas practicadas sugieren.

   Por otra parte, debemos destacar que es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que la prueba de descargo suele significarse como el "reverso" de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia. La prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtué la fuerza probatoria de la de la acusación. Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo "suficiente", no desvirtuada por la aportada como de descargo ( STS 589/2019, de 28 de noviembre).

   Como afirma la STS 849/2013, de 12-11, "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 507/2020, de 14 de octubre).

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre el conocimiento de la acusada del contenido ilícito de la maleta, siquiera, en la mejor de las hipótesis, a título de dolo eventual.

   En consecuencia, las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos alegados, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo de recurso, único que resta por analizar, se interpone, al amparo del artículo 849.2 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21.7 del Código Penal, "atenuante por analogía de confesión".

1. La recurrente considera que debió apreciarse una atenuante analógica de confesión, incluso muy cualificada, con base en la interpretación conjunta de los arts. 21.4, 21.5 y 376 CP, atendida la colaboración prestada desde el inicio de las investigaciones, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado; operando todo ello a modo de "reparación simbólica" del daño ocasionado.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. El motivo no puede prosperar. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación, siendo rechazada la misma. En particular, destacaba el Tribunal Superior de Justicia, de un lado, que no concurrían en el caso los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para apreciar ninguna de las atenuantes reclamadas, ni siquiera en forma analógica, en tanto que la recurrente no habría realizado reparación alguna del daño ocasionado, que tampoco reconoció haber causado; como no se produjo una confesión del delito, aportando una colaboración más o menos relevante para la realización de la Justicia, pues siempre negó su participación en los hechos -afirmando que desconocía la existencia de la droga en la maleta- y para defenderse implicó a un tercero, lo que no comportaba reconocimiento de los hechos, ni temporáneo ni tardío.

De otro, a propósito de la operatividad del art. 376.1 CP, advertía la Sala de apelación que no fue materia de enjuiciamiento la posible aplicación a la acusada de la condición de "arrepentida", pese a lo cual, rechazó asimismo este alegato sobre la base de que en el diseño legal de esta figura se exige que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actuaciones delictivas y colaborado activamente con la Autoridad o sus agentes para cualquiera de las finalidades alternativas contempladas, lo que, por lo dicho, no se habría producido en el caso.

Una vez más, la parte recurrente plantea las mismas alegaciones que hiciera en apelación, sin que se ponga de manifiesto razón alguna que otorgue a la cuestión relevancia casacional. La respuesta del Tribunal Superior es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha señalado con reiteración que la posibilidad de aplicar directamente la atenuante del art. 21.5 CP es muy cuestionable en delitos contra la salud pública, dado que la reparación del daño causado a la víctima se reputa inexistente en esta clase de ilícitos, ni la disminución de los efectos ocasionados con su conducta ( STS 1348/2004, de 25 de noviembre); de tal manera, que se considera más adecuada la atenuante de confesión que la de reparación del daño para construir la analogía en los casos de colaboración con la Justicia producida tras la detención del sujeto ( STS 1098/2007, de 26 de diciembre).

Siendo así, por lo que a la atenuante de confesión tardía se refiere, esta Sala tiene declarado que el hecho de que la confesión no tenga que estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento, no excluye que tenga que existir, por lo menos, la confesión. Es más, la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1). Este caso no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal, ni siquiera como atenuante analógica del art. 21.7 CP, ya que la misma, por mucha amplitud que se le quiera dar, no permite acoger este supuesto ( SSTS 420/2013, de 23-5; 567/2013, de 8-5).

También hemos recordado en la STS 784/2017, de 30 de noviembre, que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)".

Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio, o 725/2014, de 3 de noviembre). Por otra parte, tenemos dicho que ni siquiera el hecho de que en las primeras declaraciones se hubieren reconocido los hechos puede convertirse, por sí sólo, en el presupuesto fáctico de esta atenuante, sobre todo si en el juicio oral no se asumió la responsabilidad penal por los hechos cometidos ( STS 613/2006, de 1de junio). Además, el hecho de que hayamos admitido que el confesante, una vez constatada la veracidad de los hechos, pueda poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad, no implica que así deba admitirse en el caso, toda vez que la atenuante solo resulta compatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales ( STS 177/2019, de 2 de abril).

Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos de la recurrente, pues, tal y como destaca el Tribunal Superior de Justicia, la recurrente no sólo no asumió su responsabilidad por los hechos enjuiciados, sino que trató de eludirla, cuestionando su participación en los mismos e imputando toda responsabilidad a un tercero.

Finalmente, cabe indicar que esta Sala de Casación en las SSTS núm. 953/2006, de 10 de octubre, 234/2007, de 23 de marzo, o 622/2011, de 15 de junio, por citar algunas, ha señalado que la primera característica del tipo privilegiado del artículo 376.1 del Código Penal es su carácter instrumental, estando dirigido a fines de política criminal con los que favorecer la lucha contra el narcotráfico -especialmente, el ejecutado por delincuentes organizados- mediante una especie de arrepentimiento activo que, comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz dirigida a alguna de las finalidades expuestas. A medio camino entre el desistimiento y la confesión, la aplicación del tipo privilegiado queda, pues, circunscrita a una clase muy concreta de infracciones penales, como son las relativas al tráfico de drogas.

El precepto fija también unos requisitos de carácter parcialmente acumulativo, ante cuya concurrencia gozará el Tribunal de potestad para poder rebajar la pena en uno o dos grados, sin merma alguna de la exigencia motivacional. Se establece así la posibilidad de reducir la pena a aquellos sujetos que, habiendo abandonado voluntariamente las actividades delictivas, asimismo colaboren activamente con las autoridades o sus agentes. Las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora sí pueden ser alternativas, describiéndose en el precepto sustantivo como impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o bien impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. No es necesario en este caso que se conjuguen todas: bastará una sola de ellas. La confesión de los hechos debe redundar, por lo tanto, en una colaboración eficaz con alguna de las finalidades expuestas, no pudiendo operar el tipo privilegiado en otro caso, sino a lo sumo la atenuante de confesión a la que con carácter general se refiere el artículo 21.4ª del Código Penal, de darse sus presupuestos.

En definitiva, se ha de ratificar también la decisión de la Sala de apelación en este sentido, y no solo porque no fuera alegado expresamente en su momento, sino principalmente porque no ha existido un abandono voluntario de las actividades delictivas por parte de la recurrente, ni, por ende, ha tenido su reflejo en los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad hemos de partir.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: