STS 589/2019, 28 de Noviembre de 2019

JurisdicciónEspaña
Fecha28 Noviembre 2019
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución589/2019

RECURSO CASACION (P) núm.: 10363/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 589/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Luis María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, que le condenó por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez y bajo la dirección Letrada de D. Jesús Gómez Gómez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia instruyó sumario con el nº 3 de 2016 contra Luis María, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, que con fecha 11 de octubre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Se estima probado, y así se declara que: el procesado Luis María, nacido el NUM000 de 1968, de nacionalidad brasileña, con antecedentes penales sin repercusión penológica, en el año 2005 se trasladó desde Brasil, de donde es oriundo hasta España, en compañía de Constanza, su pareja, y de Cristina, madre de la anterior. Su primer domicilio en el país lo fijan en esta Región, primero en el BARRIO000 en esta ciudad, luego se instalan, en la CALLE000 numero NUM001, de la localidad de DIRECCION000 para, 6 u 8 meses después, pasar a residir a una casa en DIRECCION001 paraje de DIRECCION002, en DIRECCION003, y retornar años después a DIRECCION000, y tener por morada la vivienda del número NUM003 de la CALLE001. A poco de iniciar su estancia en España, el procesado viaja a Brasil para tomar a su cargo a Mónica, nacida el NUM002 de 2001, y a la sazón de 4 años. La niña es llevada a la vivienda de DIRECCION001, en DIRECCION002, y pasa a formar parte de un núcleo familiar integrado por su madre, Cristina, su hermana, Constanza, ligada entonces al procesado por vínculos estables como pareja o compañera sentimental, y como fruto de esa relación, vivía también bajo el mismo techo la niña Alejandra, un año menor que Mónica. La vivienda de el DIRECCION002 consta de 3 habitaciones, una destinada a dormitorio, del procesado y Constanza, la otra, donde dormían Mónica y su sobrina Alejandra, y una tercera contigua pero separada unos 25 metros de la edificación principal, donde dormía Cristina, madre de su hija adulta Constanza, y de su hija menor, Mónica. En este ámbito familiar el procesado ejercía facultades y resortes de jefatura familiar, sin renunciar a golpear a su compañera sentimental, a su madre y a su hermana menor Mónica, cuando veía contrariada su voluntad. A su pretérita dedicación como conductor al transporte internacional, sucedieron dilatados períodos de ocio y permanencia en la vivienda, salvo episódicos servicios de transporte de viajeros al aeropuerto y una estancia de varios meses en Brasil. La vivienda que ocupaban en el paraje de DIRECCION002 estaba emplazada en pleno medio rural, y alejada de la localidad de DIRECCION004, y contaba con piscina. Todo comenzó en 2010 una tarde de agosto, cuando Mónica apenas contaba 9 años y medio, y después de haber estado jugando y bañándose en la piscina con los hijos del procesado, se retiró a descansar a su habitación. Su madre no estaba accidentalmente en la casa y su hermana y compañera sentimental del inculpado acudía todas las tardes a trabajar a una discoteca y no regresaba hasta bien avanzada la madrugada. Fue entonces cuando Luis María, aprovechando la ausencia de moradores adultos en la casa, entró en la habitación de la niña que percibió al acercársele cierto olor a whisky, y al despertarse le ordenó que se quedara quieta y no hiciera ruido, y sacándole uno de sus pechos se lo succionó. A partir de este día se prodigaron las furtivas intrusiones del procesado con una periodicidad rayana en lo cotidiano, en ocasiones por la tarde y con mucha más frecuencia durante la noche, amparándose siempre en el horario laboral de su pareja y en la ubicación externa al cuerpo de la vivienda de la habitación de la madre. No tardó así Luis María en introducir sus dedos en la vagina de la menor en sus habituales incursiones, prácticas que alternaba en ocasiones con la manipulación de sus pechos, para aproximarlos a su pene hasta oprimirlo, restregándolo y friccionándolo con aquéllos. Una tarde en la que Mónica estaba sentada en un sofá viendo la televisión, hallándose fuera de la casa su madre y su hermana, el encausado se sentó junto a ella y le exigió que le masturbara. Había ya cumplido Mónica los 11 años cuando comenzaron las relaciones sexuales completas. Con esas miras Luis María entraba de noche en su habitación y la trasladaba a la que destinaba a alcoba conyugal, penetrándola vaginalmente. Para calmar la inquietud y nerviosismo de la menor y evitar que su movilidad, agitación y desagrado dificultara la cópula, Luis María empezó a suministrarle tabaco, luego alcohol y por último marihuana. Más tarde incorporó a estas prácticas dos "consoladores" pertenecientes a Constanza, su pareja, y en una ocasión hundió uno de ellos dotado de vibrador en la cavidad anal de Mónica, que hubo de invertir más de una hora en extraerlo bajo la ducha, comprobando como fluían de sus cavidades vaginal y anal esperma, sangre y heces. Una tarde en la que la presencia de los familiares de la menor se erigía en obstáculo para tener acceso carnal con ella, Luis María la llevó hasta una casa abandonada, en cuyo interior colocó su chaqueta en el suelo para que se tendiera en ella y cohabitar así con ella. El último ayuntamiento carnal acaeció cuando en 2013 la familia se trasladó a vivir a DIRECCION000, en la CALLE001, a punto Luis María de marcharse, al haber decidido romper su relación con Constanza; entró un día del mes de mayo en la habitación de Mónica, la colocó postrada de rodillas y de espalda a él apoyándose en su manos, la penetró por última vez analmente. Estos hechos originaron alteraciones y desórdenes en el comportamiento de la menor, que derivaron en DIRECCION006, sustracciones domésticas para procurarse esas sustancias, expulsiones y fugas del hogar con interrupción de su escolarización, hasta acabar en un centro de acogida donde recibió aun mensajes de móvil del procesado solicitando favores sexuales o silencio, quedándole como secuela DIRECCION005. El 3 de noviembre de 2014, Cristina, madre de la menor, compareció en Comisaría y denunció los hechos".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis María como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de 13 años, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 11 años y 1 día de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad, libertad vigilada por tiempo de 7 años, prohibición de aproximación a Mónica, a su residencia, centro escolar o lugares habitualmente frecuentados a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicación por cualquier medio, oral, epistolar o telemático, y al pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Mónica en la cantidad de 30.000 euros. Se acuerda cautelarmente la inmediata retirada del pasaporte, que quedará en poder del tribunal, y la prohibición al condenado de abandonar el territorio nacional en tanto esta sentencia no alcance firmeza, medidas que se comunicarán a la Policía de Fronteras terrestre, marítimas y aéreas. Hágase abono al condenado del período de prisión preventiva, para lo que se librará el oportuno oficio al Centro Penitenciario de Murcia. Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Luis María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Luis María , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN

Primero.- A) Al amparo del art. 852 L.E.Cr., en relación con el 5.4 L.O.P.J., invocamos la "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva", hacia nuestro patrocinado.

Segundo.- B) Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J., invocando el derecho a la "Presunción de inocencia" de nuestro representado.

Tercero.- C) Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 L.E.Cr.

Cuarto.- D) Por error de hecho en la apreciación de la prueba. Infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 L.E.Cr.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 20 de noviembre de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Luis María, contra la sentencia nº 360/18 de 11 de octubre, dictada por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Murcia, como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de 13 años, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 11 años y 1 día de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad, libertad vigilada por tiempo de 7 años, prohibición de aproximación a Mónica, a su residencia, centro escolar o lugares habitualmente frecuentados a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicación por cualquier medio, oral, epistolar o telemático, y al pago de las costas.

SEGUNDO

1.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. - Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, por considerar el recurrente que la condena se basa en la declaración de la víctima y en la prueba pericial, y entiende que la declaración de la víctima carece de las garantías que la jurisprudencia exige para ser considerada prueba de cargo, además su testimonio resulta especialmente debilitado al haberse prescindido de la exploración de la testigo, a la que presuntamente la menor le relató los hechos. Asimismo, considera que el Tribunal ha omitido cualquier valoración expresa de la prueba de descargo.

    Ante el alegato de la presunción de inocencia debe puntualizarse que resulta clarificador y contundente el relato de hechos probados en cuanto a que: "Se estima probado, y así se declara que: el procesado Luis María, nacido el NUM000 de 1968, de nacionalidad brasileña, con antecedentes penales sin repercusión penológica, en el año 2005 se trasladó desde Brasil, de donde es oriundo, hasta España, en compañía de Constanza, su pareja, y de Cristina, madre de la anterior.

    Su primer domicilio en el país lo fijan en esta Región, primero en el BARRIO000 en esta ciudad, luego se instalan, en la CALLE000 numero NUM001, de la localidad de DIRECCION000 para, 6 u 8 meses después, pasar a residir a una casa en DIRECCION001 paraje de DIRECCION002, en DIRECCION003, y retornar años después a DIRECCION000, y tener por morada la vivienda del número NUM003 de la CALLE001.

    A poco de iniciar su estancia en España, el procesado viaja a Brasil para tomar a su cargo a Mónica, nacida el NUM002 de 2001, y a la sazón de 4 años.

    La niña es llevada a la vivienda de DIRECCION001, en DIRECCION002, y pasa a formar parte de un núcleo familiar integrado por su madre, Cristina, su hermana, Constanza, ligada entonces al procesado por vínculos estables como pareja o compañera sentimental, y como fruto de esa relación, vivía también bajo el mismo techo la niña Alejandra, un año menor que Mónica.

    La vivienda de el DIRECCION002 consta de 3 habitaciones, una destinada a dormitorio, del procesado y Constanza, la otra, donde dormían Mónica y su sobrina Alejandra, y una tercera contigua pero separada unos 25 metros de la edificación principal, donde dormía Cristina, madre de su hija adulta Constanza, y de su hija menor, Mónica.

    En este ámbito familiar el procesado ejercía facultades y resortes de jefatura familiar, sin renunciar a golpear a su compañera sentimental, a su madre y a su hermana menor Mónica, cuando veía contrariada su voluntad.

    A su pretérita dedicación como conductor al transporte internacional, sucedieron dilatados períodos de ocio y permanencia en la vivienda, salvo episódicos servicios de transporte de viajeros al aeropuerto y una estancia de varios meses en Brasil.

    La vivienda que ocupaban en el paraje de DIRECCION002 estaba emplazada en pleno medio rural, y alejada de la localidad de DIRECCION004, y contaba con piscina.

    Todo comenzó en 2010 una tarde de agosto, cuando Mónica apenas contaba 9 años y medio, y después de haber estado jugando y bañándose en la piscina con los hijos del procesado, se retiró a descansar a su habitación.

    Su madre no estaba accidentalmente en la casa y su hermana y compañera sentimental del inculpado acudía todas las tardes a trabajar a una discoteca y no regresaba hasta bien avanzada la madrugada.

    Fue entonces cuando Luis María, aprovechando la ausencia de moradores adultos en la casa, entró en la habitación de la niña que percibió al acercársele cierto olor a whisky, y al despertarse le ordenó que se quedara quieta y no hiciera ruido, y sacándole uno de sus pechos se lo succionó.

    A partir de este día se prodigaron las furtivas intrusiones del procesado con una periodicidad rayana en lo cotidiano, en ocasiones por la tarde y con mucha más frecuencia durante la noche, amparándose siempre en el horario laboral de su pareja y en la ubicación externa al cuerpo de la vivienda de la habitación de la madre.

    No tardó así Luis María en introducir sus dedos en la vagina de la menor en sus habituales incursiones, prácticas que alternaba en ocasiones con la manipulación de sus pechos, para aproximarlos a su pene hasta oprimirlo, restregándolo y friccionándolo con aquéllos.

    Una tarde en la que Mónica estaba sentada en un sofá viendo la televisión, hallándose fuera de la casa su madre y su hermana, el encausado se sentó junto a ella y le exigió que le masturbara.

    Había ya cumplido Mónica los 11 años cuando comenzaron las relaciones sexuales completas.

    Con esas miras Luis María entraba de noche en su habitación y la trasladaba a la que destinaba a alcoba conyugal, penetrándola vaginalmente.

    Para calmar la inquietud y nerviosismo de la menor y evitar que su movilidad, agitación y desagrado dificultara la cópula, Luis María empezó a suministrarle tabaco, luego alcohol y por último marihuana.

    Más tarde incorporó a estas prácticas dos "consoladores" pertenecientes a Constanza, su pareja, y en una ocasión hundió uno de ellos dotado de vibrador en la cavidad anal de Mónica, que hubo de invertir más de una hora en extraerlo bajo la ducha, comprobando como fluían de sus cavidades vaginal y anal esperma, sangre y heces.

    Una tarde en la que la presencia de los familiares de la menor se erigía en obstáculo para tener acceso carnal con ella, Luis María la llevó hasta una casa abandonada, en cuyo interior colocó su chaqueta en el suelo para que se tendiera en ella y cohabitar así con ella.

    El último ayuntamiento carnal acaeció cuando en 2013 la familia se trasladó a vivir a DIRECCION000, en la CALLE001, a punto Luis María de marcharse, al haber decidido romper su relación con Constanza; entró un día del mes de mayo en la habitación de Mónica, la colocó postrada de rodillas y de espalda a él apoyándose en su manos, la penetró por última vez analmente.

    Estos hechos originaron alteraciones y desórdenes en el comportamiento de la menor, que derivaron en DIRECCION006, sustracciones domésticas para procurarse esas sustancias, expulsiones y fugas del hogar con interrupción de su escolarización, hasta acabar en un centro de acogida donde recibió aun mensajes de móvil del procesado solicitando favores sexuales o silencio, quedándole como secuela DIRECCION005.

    El 3 de noviembre de 2014, Cristina, madre de la menor, compareció en Comisaría y denunció los hechos".

    Pues bien, al cuestionar el recurrente que no existe prueba relevante de cargo y que la tenida en cuenta por el Tribunal no es bastante para el dictado de la condena, sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

    Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

    De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

    En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

  2. - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

  3. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

  4. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

    Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

  5. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

  6. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

  7. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

  8. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

  9. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente.

  10. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

    Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

    En este sentido, refiere el Tribunal sobre la prueba de cargo que "La convicción del tribunal se apoya en el relato incriminatorio de la menor al narrar la experiencia sufrida, en el testimonio de la madre, al conocer vivencias reveladas espontáneamente por una amiga de su hija, y en el informe pericial psicológico, ratificado en juicio por las encargadas de su redacción, así como el informe forense".

    De esta manera comienza el Tribunal por exponer la forma en la que se llevó a efecto la declaración con serio respeto al principio de contradicción o publicidad que no queda mermado por la declaración de la víctima desde el punto que se ha denominado en la práctica de las nuevas denominaciones existentes en los protocolos organizativos de desarrollo de una sesión de juicio oral como las salas amigables, para describir el lugar en el que deben declarar las víctimas en estos casos. Todo ello, en desarrollo de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito por la que se modifica el artículo 707 LECRIM , a tenor del cual:

    Todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos.

    La declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.

    Estas medidas serán igualmente aplicables a las declaraciones de las víctimas cuando de su evaluación inicial o posterior derive la necesidad de estas medidas de protección.

    En desarrollo de esta reforma se permite ubicar a la víctima en una sala donde se le recibe declaración con inmediación pero con medios tecnológicos que impiden el contacto visual. Y así, se recoge por el Tribunal que "Sin que mediara protesta u objeción alguna, prestó declaración desde una Sala amigable, como los expertos habían solicitado, Mónica, acompañada por psicóloga, previo desalojo de la Sala de Justicia por la presidencia, al haber solicitado el Ministerio Fiscal este paréntesis a la plena publicidad del juicio, sin oposición alguna".

    Refiere y desarrolla con detalle el Tribunal el contenido de las declaraciones de la menor en lo que respecta a los actos que han dado lugar al desarrollo del resultado de los hechos probados. Y en la exposición que lleva a cabo la menor relata con detalle los hechos que integran el relato de hechos probados. Ello lleva al Tribunal a señalar que "No existe, así, el menor motivo para dudar de la veracidad del relato ofrecido por la víctima".

    Como corroboración de lo expuesto por la menor el Tribunal asevera que: "La veracidad de la declaración de la víctima dada su minoría de edad, viene también avalada por un elemento periférico y corroborador, de especial significación, como son los informes periciales de valoración psicológica, cuyas redactoras en el acto del juicio ratificaron íntegramente su contenido, y que abordan un análisis de credibilidad del testimonio de la menor.

    En este punto, cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, la prueba pericial psicológica, al verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de unas menores, víctimas de un delito de naturaleza sexual.

    No puede desconocerse así que, según el informe elaborado por las responsables del Proyecto DIRECCION007, el relato de Mónica "cumple suficientes criterios de credibilidad y validez".

    ... (FD nº 7º) El relato de Mónica es para el tribunal veraz, sincero, verosímil y persistente.

    Viene corroborado por pruebas periciales objetivas que respaldan su objetividad.

    Los psicólogos ratificaron ante el tribunal el informe y explicaron el protocolo de recepción de la víctima por la Consejería, la elaboración de los datos precisos por el técnico correspondiente y la remisión a los responsables del "Proyecto DIRECCION007". Refirieron las entrevistas con Mónica, su grabación en video y su íntegra transcripción, el análisis a que las sometieron y el juicio de credibilidad y validez que emitieron.

    ...

    Expresaron los expertos que la inacción de la victima respondía a una estrategia del ofensor para dominarla y someterla con alcohol y drogas.

    Insistió en la compartimentación de experiencias por el propio cerebro, positivas, ligadas a la figura de un padre cariñoso, y negativas originadas por el sufrimiento y dolor infligidos.

    Sostuvieron que el relato era creíble y que cumplía criterios de validez. Y aclararon que coexistía una memora traumática y fragmentada, que a veces no puede acceder a todos los recuerdos porque el cerebro nos protege para sobrevivir a esos traumas.

    Consideraron los expertos que la menor "mostró un discurso realista y consistente, manteniéndose firme en sus afirmaciones en todo momento, no apreciándose motivación para informar en falso" y que "la información proporcionada por la madre y la hermana, están consonancia con la información aportada por la menor".

    No mostró discrepancia alguna con estas conclusiones la pericial médico-forense. Refrendaron los doctores ante el tribunal el informe obrante al folio 94 en el que, a partir de la exploración de la menor apreciaron "alteraciones del ánimo compatible con los hechos".

    El que la exploración física, practicada el 29 de octubre de 2015, no revelara hallazgos de interés, se consideró normal después del transcurso del tiempo".

    La diagnosticaron entonces de " DIRECCION005; sigue en tratamiento porque la secuela que representa se consolidad y cronifica, y exige tratamiento". El diagnóstico aparece refrendado en el informe de NUM002 (fol. 73).

    Y admitieron la posibilidad de que se añada al relato otros episodios vivenciales traumatizantes que no se quisieron contar", calificándolo como "mecanismo de defensa".

    Y al preguntársele desde la defensa con qué habían contado para llegar a esas conclusiones, además del examen y exploración, extrajeron de su carpeta hasta una docena de documentos de contenido clínico, identificando su proveniencia y contenido y precisando que ello es praxis habitual y que si no se remitió esa documentación complementaria fue porque no se le interesó".

    Con ello, el Tribunal ha descrito la prueba con la que ha contado, sujeta a la propia declaración de la víctima y su corroboración con los informes periciales de valoración psicológica, cuyas redactoras en el acto del juicio ratificaron íntegramente su contenido, y que abordan un análisis de credibilidad del testimonio de la menor. También se relaciona la pericial médico-forense. Refrendaron los doctores ante el tribunal el informe obrante al folio 94 en el que, a partir de la exploración de la menor apreciaron "alteraciones del ánimo compatible con los hechos", ya que en este tipo de casos el silencio de los menores víctima les lleva a retrasar el momento de la denuncia, lo que arrastra con una imposibilidad o dificultad de apreciar restos de lesiones objetivables, por lo que debe recurrirse a periciales como las aquí expuestas que puedan ofrecer luz, como aquí ha ocurrido con tres puntos de relevancia a los que se alude en la pericial:

  11. - El que la exploración física, practicada el 29 de octubre de 2015, no revelara hallazgos de interés, se consideró normal después del transcurso del tiempo".

  12. - La diagnosticaron entonces de " DIRECCION005; sigue en tratamiento porque la secuela que representa se consolidad y cronifica, y exige tratamiento". El diagnóstico aparece refrendado en el informe de NUM002 (fol. 73).

  13. - Y admitieron la posibilidad de que se añada al relato otros episodios vivenciales traumatizantes que no se quisieron contar", calificándolo como "mecanismo de defensa".

    Frente a la prueba reseñada por el Tribunal el recurrente sostiene que no se ha tenido en cuenta la prueba de descargo en cuanto a la declaración del hijo del recurrente, quien, según el recurrente, sostiene que Una vez Mónica me dijo por twenti, que tenía que denunciar a mi padre porque su madre la había amenazado con ingresarla en un centro si no lo hacía". "Que después de interponer la denuncia, fue cuando habló con él. Añade que no ha declarado la amiga que le dijo a la madre los hechos que estaban ocurriendo, y que no se precisaban donde ocurrieron los hechos.

    Añade que deberían garantizarse cautelas en la declaración de los menores en estos hechos, y que estos no dejan vestigio alguno. Pero ello ya ha sido relatado por el Tribunal, como antes se ha expuesto.

    Hay que recordar en primer lugar respecto a la prueba de descargo que el Tribunal hace constar en su sentencia en el FD nº 5º que se apunta que Al comienzo de la sesión solicitó la declaración de un testigo que nunca había sido propuesto, aclarando que había sido traído al efecto, y fundando la petición en que se hacia una referencia al testigo en la indagatoria.

    Cierto y verdad es que en este caso se hace mención a que la prueba propuesta al inicio del plenario fue válida. Aunque fuera sumario y aunque no hubiera declarado en la fase de instrucción; no obstante, el Tribunal no otorga validez a este testimonio del hijo del recurrente, y lo descarta otorgando mayor validez a la que se expone y relaciona en la sentencia concentrada en la verosimilitud de la declaración de la menor, en base a la inmediación de la práctica de la prueba, así como la contundencia del informe pericial al entenderse que pese a las vicisitudes de la vida de la menor, ésta no fabula cuando cuenta los episodios que ha tenido que pasar y que se relacionan con sumo detalle en el relato de hechos probados.

    En este sentido, la prueba de descargo suele significarse como el "reverso" de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia.

    Ahonda, así, la doctrina en señalar que podemos convencionalmente calificar como prueba de cargo toda aquella que tienda a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo (sobre todo, las que se consideren agravantes), por una parte, y por la otra la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad. En síntesis, las que se asignan como objetivo al sumario: averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes ( art. 299 LECrim). Esta prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtué la fuerza probatoria de la de la acusación.

    La prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

    Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo "suficiente", no desvirtuada por la aportada como de descargo.

    En consecuencia, el Tribunal define y delimita la prueba que ha entendido como de cargo y que sustenta la condena.

    Respecto a la declaración de la menor y cómo surge contar los hechos señala la menor en el juicio que Se lo conté todo a una amiga, que fue a ver a mi hermana, estuvieron hablando. Fuimos a Comisaría a poner la denuncia. En Comisaría nos aconsejaron que fuéramos primero a los Servicios Sociales, desde donde nos derivaron al Proyecto DIRECCION007.

    El Tribunal desarrolla el relato de la menor, y no se trata de contar un hecho puntual, sino una sucesión de hechos con el mismo objetivo de contenido sexual sobre la menor, relatando ésta que:

    Lo de Luis María recuerdo bien como un verano sus dos hijos estaban en la piscina. Era el mes de agosto y yo tendría 9 años y medio. Mi sobrina y yo nos fuimos a dormir. Entró después Luis María, olía a whisky, me sacó una teta y me la chupó. Me dijo que me quedara quieta y no hiciera ruido, y ahí terminó la cosa.

    Al poco tiempo llegó a meterme sus dedos en la vagina, ponía su pene entre mis tetas y me lo restregaba.

    Todo esto lo hacía en mi habitación, en la de mi hermana, en el coche o en una casa o chalet abandonado.

    Mi hermana trabajaba en una discoteca hasta las 5 de la madrugada. Esto pasaba prácticamente a diario, no siempre por las noches; a veces por la tarde.

    Por las noches me despertaba y me llevaba a la habitación de mi hermana.

    Desde pequeña Luis María tenía un control muy fuerte sobre mi persona. Nos decía que no lloráramos. Nos pegaba con un cinturón de rodillas a mí y a mi hermana.

    Una tarde mi madre no estaba y mi hermana tampoco. Mi sobrina estaba sentada y me preguntó: -por qué lloras y le respondí: porque tu padre me está haciendo, mucho daño. No le expliqué más. Otra, estaba sentada en el sofá viendo la tele, y me exigió que le hiciera una paja.

    A los 11 años, cuando ya había relaciones sexuales, yo estaba muy nerviosa. Me daba tabaco, luego alcohol y, más tarde, marihuana. Me daba dinero para que comprara marihuana, o me la daba él para que me relajara durante las relaciones sexuales completas, desde un día en que entró en mi habitación, me metió los dedos en la vagina, y luego me bajó las bragas y me metió el pene en la vagina. Fue la primera vez."

    Mi hermana tenía dos "consoladores". El me los metía dentro de la vagina. El pequeño, con vibrador, me lo metió por el culo y se me quedó dentro (sollozos)

    Tuve que estar una hora para sacármelo. Salía semen y sangre. Cuando me lo saqué salía también mierda. Me marcó ese momento. Dejé de ducharme, arreglarme, mirarme al espejo o ir a clase. Al día siguiente otra vez, y siempre con penetración.

    Un par de meses ante de poner la denuncia se fue a Brasil.

    Cuando me echaron de casa tenía 13 años. Cuando se fue Luis María mi madre no me daba dinero para comprar drogas y robaba.

    Se lo conté a una amiga porque mi madre pasaba olímpicamente de mí y sabía además que Luis María pegaba a mi hermana.

    ...

    Le sigo queriendo por todo lo que hizo por mí, pero también le odio por lo que me hizo. Era la única persona que se preocupaba por mí.

    Cuando estábamos con la gente me trataba como a una hija; por la noche me trataba muy mal.

    Siempre que había penetración olía a whisky o a cerveza. Yo creía que estaba viviendo un mal sueño.

    Cuando mi madre estuvo dispuesta a pedir ayuda, Luis María me dijo que si me llevaban a un psicólogo no dijera nada, que podía ir preso.

    La última vez fue en DIRECCION000, en mi habitación; me puso a 4 patas y hubo penetración. Fué el día que se marchó de casa.

    Recuerdo un día en que hubo tocamientos en la piscina. Luis María empezó a acariciarme los muslos, llegó una amiga suya y me preguntó si me estaba tocando. Le dije que no.

    Otro día me llevó a un chalet abandonado. Se quitó su chaqueta y la puso en el suelo para que me echara. Me penetró. No había nada alrededor. Fuimos a esa casa porque en la nuestra estaba mi hermana y mi madre.

    La menor describe, en consecuencia, no un hecho concreto, sino un relato continuado de acciones de ataque sexual a la menor con distintas variantes y modos de actuar en la acción sexual sobre la misma, y que en estos casos. No se atisba que haya declarado los hechos por odio o animadversión hacia el recurrente, ya que el Tribunal no lo aprecia en su valoración probatoria.

    Apunta el Tribunal respecto a la declaración de la madre que ella se entera por una amiga de la menor que se lo dice y que concreta que Cuando tuvimos el informe del Proyecto DIRECCION007 pusimos la denuncia. Esperé a estar segura.

    No se trató de una denuncia no meditada sino asumiendo las consecuencias de la gravedad de denunciar este tipo de hechos y no se aprecia en la declaración de la menor un ánimo espurio o de dañar al recurrente contando un relato alejado de la realidad.

    Sobre la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal por el Tribunal esta Sala ha señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018, que:

    "Es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

  14. - Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

  15. - Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

  16. - Claridad expositiva ante el Tribunal.

  17. - "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

  18. - Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

  19. - Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

  20. - Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

  21. - Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

  22. - La declaración no debe ser fragmentada.

  23. - Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

  24. - Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

    Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o "revictimización" por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

  25. - Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

  26. - Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

  27. - Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

  28. - Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

  29. - Deseo al olvido de los hechos.

  30. - Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración".

    En materia de credibilidad de las declaraciones de menores es elocuente y plástica la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 480/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 10975/2015 que señala que en estos casos de ataques a la indemnidad sexual de las víctimas:

    Además, las investigaciones criminológicas de abusos sexuales sobre menores de doce años, realizadas en hospitales, institutos médico forenses, centros de investigación y agencias de protección del menor, ponen de manifiesto dos datos relevantes que como regla de experiencia refuerzan la necesidad de utilización como prueba de cargo del testimonio de la víctima y al mismo tiempo ratifican la exigencia del máximo rigor en su valoración.

  31. - En primer lugar, existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso.

  32. - En segundo lugar, la proporción de casos de abuso sexual sobre menores que no presentaron ninguna alteración en el examen físico es muy elevada. Esta ausencia de hallazgos médico forenses puede obedecer a varias razones.

    a.- En primer lugar, puede tratarse de una modalidad de abuso que no ocasione trauma, como caricias, roces en zonas erógenas o requerimientos de masturbación sobre el abusador, por ejemplo, que no dejan huella física.

    b.- En segundo lugar, aun cuando se produzcan lesiones genitales o anales, el retraso con el que normalmente se realizan las denuncias, incluso años después de haberse producido los hechos, puede determinar que las lesiones hayan cicatrizado, sin dejar vestigios o dejando vestigios inespecíficos [ver Revista Española de Medicina Legal, Volumen 42, núm. 2, abril-junio 2016, pág. 55 y siguientes].

    La frecuente ausencia de vestigios físicos, unido al secreto que suele revestir esta clase de conductas, hace necesario recurrir como prueba de cargo habitual a la declaración de la víctima. La constatación de que existen supuestos de relatos falsos, aun cuando sean minoritarios, exige que esta prueba se valore en función de una serie de parámetros que, conforme a reglas de experiencia, permiten constatar racionalmente la veracidad del testimonio.

    Pues bien, el Tribunal ha tenido en cuenta estos parámetros y estos criterios, ya que ha sido sumamente descriptivo en la valoración de la declaración de la víctima, otorgándole plena credibilidad en la misma, y no percibiendo atisbo alguno que haya descrito hechos tan graves como los relatados si éstos no hubieran ocurrido, y que ella no hubiera sido victimizada en la forma en que lo hizo. La menor ha contado con detalle en el juicio los detalles de los actos sexuales realizados describiéndolo con detalle y en los momentos en que se llevaron a cabo, así como la edad que ella tenía cuando se produjeron.

    Cierto y verdad es que podría haber declarado la amiga que le cuenta a la madre los hechos, pero no puede valorarse la no declaración de la misma con el carácter impeditivo que postula la parte de eludir la prueba que se ha practicado y que lleva al Tribunal a la convicción de la autoría, ya que no es la ausencia de prueba de la acusación la que determina el resultado probatorio, sino si el existente cumple el canon de la tenida como de cargo con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y frente al relato de los hechos narrados por la víctima, el recurrente se negó, en su derecho que le ampara, a explicar una versión de los hechos respecto de los cuestionados por la acusación, reseñándose por el Tribunal en el FD nº 5 las preguntas que hubiera querido formular la acusación.

    Con ello, la inmediación de la práctica de la prueba por el Tribunal le lleva a relacionar la prueba con la que ha contado estimándose que está suficientemente valorada, con prueba suficiente y de cargo y motivada la sentencia.

    La relevancia de la declaración de la víctima en delitos sexuales.

    Como esta Sala ya expuso en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 351/2018 de 11 Jul. 2018, Rec. 1165/2017:

    "Es de destacar la importancia que tiene la declaración de la víctima que lo ha sido de delitos contra la indemnidad sexual, hechos claramente rechazables en nuestra sociedad en los que se victimiza a una menor, como en este caso, y con el aprovechamiento de la confianza de una persona de su entorno, lo que hace, en principio, más sencillo al autor del delito perpetrarlo amparándose en la confianza que sus lazos familiares le permiten el acceso y el contacto directo.

    Sobre el valor de la declaración de la víctima esta sala del Tribunal ha señalado, entre otras en la Sentencia 935/2005 de 15 Jul. 2005, Rec. 567/2004 que "la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada de la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando ésta sea la propia víctima ( SSTS 19-1, 27-5, y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; STC 28-2-94).

    En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TS (SS706/2000 y 313/2002) como del TC (SS 201/89, 173/90, 229/91).

    Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

    Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba".

    En este caso la argumentación del Tribunal en cuanto a la valoración de la prueba es correcta y explicativa sobre el proceso llevado a cabo por el Tribunal para enervar la presunción de inocencia, en base no solo a la declaración de la víctima, que en estos casos es relevante y determinante en casos de delitos sexuales cometidos con menores y la gravedad que ello supone para el desarrollo de su personalidad. Debe valorarse en estos casos, también, el perjuicio grave en el desarrollo futuro del menor de edad, como concepto a tener en cuenta en delitos de esta naturaleza perpetrados sin testigos y en un ambiente tan hostil para ellos como suponen los ataques sexuales cometidos por familiares, o de su entorno, lo que lleva consigo un ataque a su personalidad y a su desarrollo futuro que debe tenerse en cuenta en estos casos por la gravedad intrínseca que determina el ataque sexual de un adulto a un menor para el que esos hechos suponen un tremendo shock que influirá en su desarrollo y en sus relaciones personales, provocando, además, una barrera difícil de superar en atención al negativo impacto emocional que le provocan estos hechos que no comprende y que le causarán una "servidumbre psicológica" que está en contra de los principios protectores que rodean toda la legislación del menor, cuyo interés debe ser tutelado por afectar, también, a su propio desarrollo sexual y visualizar estos hechos como algo negativo en su futuro.

    Los dos motivos se desestiman.

TERCERO

3.- Al amparo de lo establecido en el art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los art 181.1, 3 y 4, en la redacción vigente en la fecha de los presuntos hechos, que viene regulada por la LO 1/1999, de 30 de abril.

Entiende el recurrente, que se está vulnerando el principio "non bis in ídem", ya que la menor edad de trece años se ha valorado doblemente; una vez para fundamentar la apreciación de la correspondiente figura delictiva y otra vez, para basar la agravación de idéntico sustrato.

La sentencia ha condenado al procesado como autor de un delito de abusos sexuales tipificado en el artículo 183.1.3 y 4 d) CP, en relación con el art. 74 C.P.

Ahora bien, los hechos ocurren entre Agosto de 2010 y el año 2013 con una sucesión de actos que son descritos con detalle por el Tribunal y que llevan a la aplicación del tipo penal vigente desde la L.O. 5/2010, de 22 de junio de reforma del CP.

Los hechos describen, igualmente, que el acusado se prevalió de la situación de superioridad manifiesta que tenía sobre la niña, al ser hermana de su pareja sentimental, convivir con ambas en un mismo domicilio y quedarse con la menor en todas aquellas ocasiones en que su pareja se ausentaba del domicilio por motivos laborales, lo que aprovechaba el acusado para cometer los abusos sexuales por los que ha sido condenado. Los hechos descritos determinan la aplicación del artículo 183.1. 3 y 4 d) del Código Penal.

El Tribunal apunta en el FD nº 11 que:

"En trance de individualización de la pena ha de partirse de un arco punitivo de 2 a 6 años, que a esta modalidad delictiva asigna el art. 183.1.

El elemento dinámico del acceso carnal (183.3) la fija en 8 a 12 años.

El régimen de continuidad delictiva en el que se aprecia determina, por imperativo del art. 74 C.P., la imposición de la pena en su mitad superior en ese segmento de 8 a 12 años, cuyo calculo es la semi-suma de los extremos y que conduce a situarla a partir de los 10 años.

El delito continuado no excluye para la jurisprudencia ( STS. 214/18) la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva.

El subtipo agravado de prevalimiento del art. 183.1.4 obliga a fijarla en el umbral mínimo de su mayor grado: 11 años y un día de prisión".

La clave nos la da la letra d) del art. 183.4 CP cuando señala que: Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

El Tribunal deslinda la menor edad y el prevalimiento evitando el non bis in idem. Y así se apunta que:

"Si la edad inferior a los 13 años configura la tipicidad, es esa atmósfera de convivencia y confianza, de ascendencia natural y respeto lo que diseña un prevalimiento que se fortalece sustancias que procuraban sedación y completa sumisión.

En efecto, ya no la disparidad de edades, sino sobre todo la relación cuasi-paterno filial, su franca acogida y asentamiento en el seno del grupo familiar, confieren al acusado una posición hegemónica que utiliza ejerciendo esa supremacía sobre personalidad en agraz, para conseguir sus propósitos lúbricos".

No concurre la prohibición del non bis in idem, ya que la relación de superioridad se desprende del relato de hechos probados, pues el acusado se sirvió de la confianza generada por la convivencia con la menor, hermana de su pareja y por tanto por la facilidad para quedarse a solas con la niña, precisamente por esa relación de confianza para llevar a cabo las conductas ilícitas.

El Tribunal describe la conducta del recurrente en un entorno de aprovechamiento de su jerarquía señalando que En este ámbito familiar el procesado ejercía facultades y resortes de jefatura familiar, sin renunciar a golpear a su compañera sentimental, a su madre y a su hermana menor Mónica, cuando veía contrariada su voluntad.

La conducta del recurrente se abona en un entorno de prevalimiento de su posición que le permite llevar a cabo estas conductas subyugando a la menor en la ejecución de estos actos, pero integrando la menor edad la tipicidad en el art. 183 CP y la agravante en el entorno manifiesto en el que se llevan a cabo estas conductas.

La reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 429/2019 de 27 Sep. 2019, Rec. 10052/2019 desestima este motivo señalando que:

"Lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre, entre otras).

Como hacíamos constar en el Auto 590/2019, de 30 de abril: "El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación"...

Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues es claro que en la ejecución de los hechos, como se describen, el acusado se prevalió de tales circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP (en este sentido, STS 287/2018, de 14 de junio)".

En nuestra sentencia 287/208, de 14 de junio, poníamos de relieve que "en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación"."

En el presente caso el relato de hechos probados describe perfectamente ese entorno de superioridad que atrae la agravante del prevalimiento, moviéndose la condición de la menor en la tipicidad en el art. 183 CP. Y así, hemos expuesto que la relación de superioridad se desprende del relato de hechos probados, pues el acusado se sirvió de la confianza generada por la convivencia con la menor, hermana de su pareja y por tanto por la facilidad para quedarse a solas con la niña, precisamente por esa relación de confianza para llevar a cabo las conductas ilícitas.

Así, el Tribunal describe en la sentencia que en cuanto al consentimiento de la menor está viciado por esa situación de superioridad del agente y la propia inmadurez de aquélla. Es ese primer elemento de primacía, preeminencia o asimetría el que atrae la modalidad de prevalimiento.

También esta Sala del Tribunal Supremo apunta en la Sentencia 418/2019 de 24 Sep. 2019, Rec. 10146/2019 que:

"Para no incurrir en un prohibido bis in idem no se puede tomar en consideración la agravación determinada por la edad". Y, en efecto, aquí el Tribunal lo desdobla. Por un lado la edad, y por otro el entorno en el que se ejerce la relación de superioridad.

Y, así, prosigue la sentencia de esta Sala antes citada que:

"La STS 775/2012 , aunque en relación a la legislación previgente se expresaba al respecto así: ... hemos dicho que lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino los demás factores concurrentes, pues si la minoría de 13 años es requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos ( art. 181.2), no puede tenerse en cuenta seguidamente para aplicar la penalidad agravada, por más que la Ley penal se exprese diciendo que ésta se tomará en consideración "en todo caso, cuando sea menor de trece años", pero no se aprecia tal vulneración cuando la especial vulneración de la víctima proviene de causa distinta de su propia edad, ya que junto a la circunstancia de que la víctima sea menor de 13 años -art. 181.2- abusos sexuales no consentidos- concurre una especial relación de confianza -casi familiar- del acusado con los padres de la menor y por tanto, con ésta, cosa que sin la menor duda le hacia especialmente vulnerable y facilitó la comisión del hecho delictivo ( SSTS. 339/2007 de 26.3 , 224/2003 de 11.2 )".

Pero es que, además, ese "aprovechamiento del entorno familiar" que es el que permite que el recurrente cometa y perpetre los hechos se evidencia en su reiteración exasperante y durante un largo periodo de tiempo entre 2010 y 2013, que lleva a aplicar la continuidad en esa superioridad que ejercía el autor del delito en ese entorno en el que la menor no podía negarlo ni se atrevía a denunciar los actos sexuales, ya que el Tribunal destaca que: Los hechos delictivos se reprodujeron en múltiples ocasiones, apreciándose la exteriorización de un inicial y único dolo unitario, aglutinante de acciones plurales en un contexto homogéneo, presupuestos suficientes para sustentar el régimen de continuidad delictiva.

Debemos hacer notar que la separación de datos y elementos tenidos en cuenta como se ha explicitado permite la utilización de la menor edad para la tipicidad y la agravación por el aprovechamiento del entorno, de la posición del recurrente como pareja de la hermana de la víctima, lo que propició ese aprovechamiento de la soledad y de la convivencia para cometer los hechos que de forma tan reiterada se perpetraron con grave daño a la menor.

Respecto a la proporcionalidad de la pena no fija el recurrente en qué aspecto se cuestiona la pena impuesta, ya que el Tribunal ha relacionado el "recorrido" que lleva a cabo en esa individualización judicial de la pena, y, así, apunta que:

"En trance de individualización de la pena ha de partirse de un arco punitivo de 2 a 6 años, que a esta modalidad delictiva asigna el art. 183.1.

El elemento dinámico del acceso carnal (183.3) la fija en 8 a 12 años.

El régimen de continuidad delictiva en el que se aprecia determina, por imperativo del art. 74 C.P., la imposición de la pena en su mitad superior en ese segmento de 8 a 12 años, cuyo calculo es la semi-suma de los extremos y que conduce a situarla a partir de los 10 años.

El delito continuado no excluye para la jurisprudencia ( STS. 214/18) la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva.

El subtipo agravado de prevalimiento del art. 183.1.4 obliga a fijarla en el umbral mínimo de su mayor grado: 11 años y un día de prisión.

La libertad vigilada se considera como un resorte de control y seguimiento de la persona sometida a ello, y está concebida como medida de seguridad. Su utilidad radica en una peligrosidad justificada a través de un pronóstico que descansa en la propia naturaleza de los hechos cometidos y amparados con una previsión expresa en la norma ( art. 96 CP y 106 C.P.)".

Con ello, la gravedad de los hechos, pero, sobre todo, la concurrencia de las circunstancias determinan que la pena esté correctamente determinada, ya que es la correcta en cuanto a la aplicación del acceso carnal, la continuidad delictiva y el prevalimiento. En cualquier caso, esta determinación de la pena se debe poner en conexión con la gravedad de los hechos descritos en estos casos en donde durante un largo tiempo el autor abusa de su posición en su entorno y de la facilidad de llevar un ataque sexual a la menor, quien no puede asumir fuerza alguna para defenderse ante los execrables actos que el recurrente lleva a cabo sobre ella, y que se describen en el relato de hechos probados y describe con detalle la menor en el juicio, lo que conlleva la proporcionalidad vinculada a la propia gravedad de los hechos y la concurrencia de las circunstancias ya expuestas y reseñadas.

El motivo se desestima.

CUARTO

4.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba infracción de ley, al amparo de lo establecido en el Art 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este error que se alega se concreta en la valoración de la declaración testifical de la víctima en el plenario, puesta en relación con sus declaraciones anteriores.Se pretende, así, llevar a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, en concreto, de la declaración de la víctima.

Así, el recurrente señala que "El error de hecho en la valoración de la prueba se concreta en la revaloración de la declaración testifical de la víctima en el plenario, puesta en relación con sus declaraciones anteriores (Exploración ante el Juzgado Instructor)". Pero, por un lado, no cita esas declaraciones, pero lo más importante es que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

El motivo se desestima.

QUINTO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado D. Luis María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, de fecha 11 de octubre de 2018, en causa seguida contra el mismo por delito de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Ana Maria Ferrer Garcia Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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