ATS 1056/2022, 24 de Noviembre de 2022

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) se dictó la Sentencia de 12 de noviembre de 2021, en los autos del Rollo de Sala 39/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 115/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia cuyo fallo dispone:

"PRIMERO: Que debemos condenar y condenamos a Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , cometido contra María Purificación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas ( artículo 21.6ª del Código Penal ), a la pena de seis meses de prisión (con pena accesoria, por mor del artículo 56.1.2º del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de esta condena).

SEGUNDO: Que debemos condenar y condenamos a Manuel como autor criminalmente responsable de un delito consumado de estafa procesal, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.7º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas ( artículo 21.6ª del Código Penal ), a las penas de dos años y seis meses de prisión (con pena accesoria, por mor del artículo 56.1.2º del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de esta condena) y de ocho meses de multa, con una cuota diaria de diez euros (total de 2.400 euros de multa), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de falta de pago (voluntario o tras la vía de apremio) de la multa impuesta, prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .

TERCERO: Que debemos absolver y absolvemos a Agueda del delito consumado de estafa procesal por el que ha sido acusada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

CUARTO: En cuanto a la responsabilidad civil, derivada del delito de impago de pensiones, Manuel deberá de indemnizar a María Purificación en un importe de principal de 81.304'11 euros, con intereses legales del artículo 576-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el mismo día de hoy.

QUINTO: Por último, se imponen dos terceras partes de las costas procesales (incluidas las dos terceras partes de las propias de la acusación particular) al condenado Manuel, y se declara de oficio la tercera parte restante de esas costas".

Frente a la referida sentencia, Manuel, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Enrique José Ruipérez Vargas, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que dictó Sentencia de 18 de marzo de 2022 en el Recurso de Apelación número 5/2022 cuyo fallo dispone:

"1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado Manuel contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en el procedimiento abreviado nº 39/2020 .

2. - CONFIRMAR íntegramente la indicada sentencia, y

3. - Declarar de oficio las costas de esta alzada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Manuel, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Inés Guevara Romero, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a María Purificación quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Esther López Cambronero, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa del artículo 24.1 de la Constitución Española porque el pronunciamiento condenatorio se fundamenta "en el incumplimiento de un auto dictado tras haber cercenado completamente la posibilidad de defensa de esta parte al momento de conformar dicho auto" (sic).

Considera, en síntesis, que el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia dictó el Auto de 12 de junio de 2017 que acordaba medidas provisionales coetáneas a la demanda de medidas paternofiliales antes del transcurso del plazo de 10 días que había concedido a las partes para la aportación de pruebas.

Alega que "el dictado prematuro y sorpresivo del auto impidió que esta parte ejerciera su derecho a la defensa, al verse sorprendida esta parte por el dictado de un autor sin permitirnos la presentación de escrito alguno en el nuevo y sorpresivo plazo de tres días hábiles" (sic).

Sostiene, en síntesis, que "si el juez de familia se hubiera atenido al plazo concedido a las partes el ahora recurrente sí habría ejercitado su derecho a la defensa y no podríamos ahora alegar la indefensión que alegamos y fundamentamos" (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que María Purificación (mayor de edad, con DNI número NUM000) y Manuel (mayor de edad, por haber nacido el día NUM001-1972 en Murcia, hijo de Torcuato y de Cristina, con DNI número NUM002, y sin antecedentes penales) constituyeron durante años una relación more uxorio, fruto de la cual nacieron dos hijos, menores de edad a fecha del día de hoy.

   Tras la ruptura de dicha relación se dictó en la Pieza de Medidas Provisionales coetánea a Demanda de Medidas Paternofiliales ( procedimiento número 176/17), por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de Murcia (Juzgado de Familia), el Auto de fecha doce de junio de 2017, en el cual se fijaba una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de su padre Manuel por importe de 800 euros mensuales para cada uno de los dos hijos (en total al mes, 1.600 euros), actualizable anualmente.

   Asimismo, se acordó la atribución del uso del último domicilio familiar a los dos hijos en común y a su madre María Purificación, vivienda (propiedad del padre de los menores, Manuel) sita en El Esparragal, " URBANIZACION000", CALLE000, número NUM003, término municipal de Murcia.

   Desde que el pago de la pensión de alimentos es exigible, Manuel ha venido incumpliendo la obligación de pago de alimentos, aun disponiendo de capacidad económica para ello, habiendo continuado Manuel con el pago de solo 300 euros por mes como pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores (frente a los 1.600 euros, actualizables, que en total debía de abonar mensualmente) hasta la misma fecha del acto del juicio oral del día 22-X-2021, dando lugar a una deuda que, desde la fecha del Auto de 12-VI-2017, a la del plenario, asciende a 81.304'11 euros.

   Respecto al uso de la última vivienda familiar referida, atribuida a los hijos menores y a su madre guardadora, una vez despachado, por Auto de fecha dieciocho de septiembre del año 2017, el procedimiento de ejecución (Procedimiento de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia con el número 145/17) por el mismo Juzgado de Primera Instancia número nueve de Murcia, y dado que había sido requerido de desalojo de ese inmueble Manuel por el indicado Juzgado (presentándose por la representación procesal de Manuel escrito de fecha 25-VII-2017, refiriendo que esa finca había sido vendida, mientras que la parte ejecutante, María Purificación, había acreditado ante el Juzgado de Familia indicado que la finca registral seguía a nombre del ejecutado Manuel en el Registro de la Propiedad), en ese Auto de fecha 18-X-2017 se requirió al ejecutado Manuel para que en el plazo de cinco días aportara a la causa escritura de compraventa de la meritada vivienda (dictándose Decreto de fecha 6-X-2017, con ese mismo contenido en requerimiento al ejecutado, notificado a la parte ejecutada en fecha 9-X-2017), aportando la representación procesal de Manuel un escrito firmado en fecha 19-X-2017, en el que ponía de manifiesto que le era de imposible cumplimiento tal obligación de entrega de la posesión de esa vivienda a sus hijos y a su madre María Purificación, por cuanto que había otorgado un contrato privado de arrendamiento, con opción de compra, sobre la citada vivienda en fecha diecinueve de abril del año 2017, elevado a escritura pública en fecha diecisiete de octubre del 2017 (Notaría de José Antonio Lozano Olmos, en Murcia, número de protocolo 1.625, compareciendo en esa Notaría Agueda, como arrendataria, y Manuel, como arrendador).

   Ante dicho escrito y aportación documental, el indicado Juzgado de Familia dictó Auto de fecha veintiséis de enero de 2018 (en el referido procedimiento de ejecución), en virtud del cual, y a la vista de esos documentos, dejaba sin efecto la obligación de entrega de la anterior vivienda familiar a los hijos y madre de éstos.

   Ese contrato privado de fecha 19 de abril de 2017 y la ulterior escritura notarial fueron otorgados de forma totalmente simulada por sus firmantes ( Manuel y Agueda), con la clara intención por parte de Manuel de privar de eficacia ejecutiva a la orden judicial contenida, respecto de la vivienda, en el Auto de medidas provisionales de fecha 12-VI-2017, y conseguir, como finalmente así fue, el dictado de una resolución que dejara sin efecto dicha obligación, por la utilización torticera ante el Juzgado de Familia de esa escritura notarial y contrato privado.

   En todo caso, no ha quedado absolutamente acreditado en esta litis que Agueda conociera los avatares y detalles del procedimiento de familia entre Manuel y María Purificación.

   El factum concluye con la afirmación de que "la presente causa, desde su inicio a finales de 2017 hasta la presente sentencia, se ha extendido en el tiempo, por causas no imputables a los en la misma encausados, por un lapso temporal superior al propio de delitos de la naturaleza de los enjuiciados".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el derecho a la tutela judicial efectiva.

   El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, desestimó las alegaciones del recurrente sobre la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   La sentencia destacó, en primer lugar, que la grabación de la vista celebrada en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia ni siquiera constaba unida a las actuaciones lo que impedía cualquier tipo de constatación de las irregularidades alegadas por el recurrente.

   Al margen de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia entendió que el Auto de 12 de unió de 2017 -que estableció las medidas provisionales que debían regir las relaciones paternofiliales- alcanzó pleno existencia jurídica, desplegó todos sus efectos y resultó vinculante para sus destinatarios, entre ellos, el recurrente.

   Asimismo, la sentencia destacó que el recurrente no utilizó los medios que tuvo a su disposición para denunciar las irregularidades que, a su parecer, se habían cometido en el proceso de adopción de las medidas cautelares.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que éste se aquietó a las supuestas irregularidades que, a su juicio, le causaron indefensión.

   Aunque el Auto de 12 de junio de 2017 no era susceptible de recurso alguno ( artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el recurrente podría haber formulado un incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   El recurrente pretende esta instancia denunciar la existencia de irregularidades que le causaron indefensión en el proceso para la adopción del Auto de 12 de junio de 2017 cuando, en realidad, no formuló queja alguna sobre esta cuestión durante la sustanciación del proceso civil.

   En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de la Sala sobre esta cuestión. Hemos manifestado en la STS 741/2022, 20 de julio, establece que "la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)" . Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º)".

   En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6-4; 461/2020, de 17-9; 655/2020, de 3-12; 580/2021, de 1-7) indicando que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95).

   Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de:

   1. Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación".

   En definitiva, las cuestiones planteadas por el recurrente en este primer motivo carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene que este motivo depende de la estimación del anterior y, por tal motivo, "no nos extenderemos en una exposición que, si entiende la Excma. Sala Segunda que no son de acoger las violaciones de derechos expuestas en el motivo primero, resulta ocioso pretender lo que la ley no permite, como es articular un motivo de recurso que no respete los hechos probados tal como vienen establecidos" (sic).

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, porque, de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que la alegación, en los términos expuestos (es decir, la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal), se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En esta misma línea, hemos expresado en la STS 792/2022, de 20 de septiembre, que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciarlos temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia ( SSTS 399/2022, 22 de abril, 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 54/2008, 8 de abril; 427/2019, 26 de septiembre; 84/2018, 15 de febrero; 1256/2002 4 de julio; y 545/2003 15 de abril)".

Y, en segundo lugar, porque en los hechos probados constan todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de impago de pensiones.

En el relato histórico se afirma que "tras la ruptura de dicha relación se dictó en la Pieza de Medidas Provisionales coetánea a Demanda de Medidas Paternofiliales ( procedimiento número 176/17), por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de Murcia (Juzgado de Familia), el Auto de fecha doce de junio de 2017, en el cual se fijaba una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de su padre Manuel por importe de 800 euros mensuales para cada uno de los dos hijos (en total al mes, 1.600 euros), actualizable anualmente. Asimismo, se acordó la atribución del uso del último domicilio familiar a los dos hijos en común y a su madre María Purificación, vivienda (propiedad del padre de los menores, Manuel) sita en El Esparragal, " URBANIZACION000", CALLE000, número NUM003, término municipal de Murcia. Desde que el pago de la pensión de alimentos es exigible, Manuel ha venido incumpliendo la obligación de pago de alimentos, aun disponiendo de capacidad económica para ello, habiendo continuado Manuel con el pago de solo 300 euros por mes como pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores (frente a los 1.600 euros, actualizables, que en total debía de abonar mensualmente) hasta la misma fecha del acto del juicio oral del día 22-X-2021, dando lugar a una deuda que, desde la fecha del Auto de 12-VI-2017, a la del plenario, asciende a 81.304'11 euros".

En definitiva, la Audiencia Provincial aplicó correctamente la jurisprudencia de esta Sala al subsumir los hechos probados en un delito de impago de pensiones.

Sobre esta cuestión, hemos mantenido en la STS 419/2022, de 28 de abril, que "el delito contemplado en el artículo 227.1 del Código Penal se alinea entre los clasificados como de omisión propia y requiere el concurso de los siguientes elementos constitutivos, siguiendo el esquema ya trazado, entre otras, por nuestra sentencia número 937/2007, de 21 de noviembre: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos); b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja; c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado ( in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad; y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: