STS 653/2022, 11 de Octubre de 2022

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª Blanca Álvarez Tejón, en nombre y representación de D.ª Almudena, interpuso demanda de juicio ordinario contra Interviú, Ediciones Z, S.A., y D. Belarmino, en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] en la que, estimando íntegramente la demanda:

   1) Declare que los codemandados la editora Ediciones Z S A (Grupo Z), y D. Belarmino, han cometido intromisión ilegítima en el honor y la intimidad personal de Dª Almudena, al haber divulgado unos hechos y fotografías que afectan a su reputación y buen nombre, desmereciéndola gravemente en la consideración ajena.

   2) Condene a los codemandados a indemnizar conjunta y solidariamente a mi mandante en la cantidad de cien mil euros (100.000€).

   4) (sic) Condene solidariamente a los codemandados al pago de las costas del presente procedimiento".

2. - La demanda fue presentada el 29 de enero de 2018, y repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Avilés, se registró con el n.º 61/2018. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

3. - La procuradora D.ª Carmen Alonso González, en representación de D. Belarmino y de Ediciones Zeta, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Almudena contra mis representados, D. Belarmino y Ediciones Zeta, S.A., declarándose la inexistencia de intromisión ilegítima en el Derecho al Honor y a la intimidad de la demandante, absolviendo a mis presentados y condenando a la parte actora al pago de las costas del presente procedimiento".

   Interviú fue declarada en rebeldía por diligencia de ordenación de 9 de julio de 2018.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Avilés, dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Almudena frene a Interviú, Ediciones Zeta S.A. y Belarmino. Sin expresa imposición de costas".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.ª Almudena.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, que lo tramitó con el número de rollo 106/2021, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2021, cuya parte dispositiva dispone:

"Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Almudena contra la sentencia dictada en fecha treinta de septiembre de dos mil veinte por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Blanca Álvarez Tejón, en representación de D.ª Almudena, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "PRIMERO.- Al amparo del art. 469. 1. 2.º LEC, por infracción de las normas de la carga de la prueba, del art. 217 LEC.

   SEGUNDO.- Al amparo del art. 469. 1. 4.º LEC, por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE. Error en la valoración de la prueba".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "PRIMERO.- Infracción del art. 7.5 y 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en relación con el art. 18.1 CE.

   SEGUNDO.- Infracción del art. 7 apartados 3, 4 y 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en relación con el art. 18.1 CE. Incorrecta aplicación de la doctrina del reportaje neutral".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 6 de abril de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, interpuestos por la representación procesal de D. ª Almudena, contra la sentencia de 30 de julio de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Quinta, resolviendo el recurso de apelación n º 106/2021 dimanante del juicio ordinario núm. 61/2018 seguido en el Juzgado de primera instancia e instrucción núm. 3 de Avilés.

   2. ) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, formalicen por escrito su oposición a los recursos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

   3. ) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 473.3 y 483.5 de la LEC, contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que verificó en tiempo y forma. El Ministerio Fiscal también presentó el correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 9 de septiembre se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 5 de octubre del presente, fecha en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios de los presentes recursos, es necesario partir de los antecedentes siguientes:

1. - En el número 2140 de la revista Interviú, de mayo de 2017, se publicó un reportaje titulado: "El chalé del sexo libre", elaborado por la periodista D.ª Matilde y el fotógrafo D. Isidoro, cuya finalidad era informar sobre las actividades de la Asociación de Parejas Liberales de Asturias, en una casa sita a las afueras de Gijón, en el que se hacía constar: "Es la única asociación española que representa la filosofía swinger, más conocida como intercambio de parejas. La mayoría de sus asociados prefieren mantener este estilo de vida en el anonimato y una vez a la semana dar rienda suelta a sus instintos más liberales con una sola regla: Los celos se dejan fuera". El referido reportaje viene acompañado de fotos con sexo explícito.

2. - La actora, que identifica tres fotografías como pertenecientes a su persona, de las cuales, en dos de ellas, es absolutamente imposible identificarla y, en una tercera, de perfil, resulta recognoscible, según la Audiencia, para personas de su ámbito más próximo, formuló demanda considerando que se había atentado a sus derechos fundamentales al honor, intimidad y propia imagen, por la publicación de fotos suyas sin su consentimiento, al tiempo que quedaban, de esta forma, desvelados hechos que pertenecen a la esfera íntima de su personalidad, susceptible de afectar peyorativamente a la consideración ajena que merece su persona.

   Se refleja en la demanda que es miembro de la Asociación Parejas Liberales de Asturias, y que, por parte de su presidente, se les informó sobre la realización del reportaje, quedando claro que quienes accedieron a salir en el mismo lo hicieron bajo la premisa de que no se incluyeran sus nombres y no se les reconociera en las fotografías que se realizaran. Condiciones que, tanto la reportera como el fotógrafo, aceptaron. Incluso, se habló con este último sobre la posibilidad de pixelar la cara y los tatuajes, a lo que les respondió que las caras sí, pero que los tatuajes no era posible al dar mucho trabajo. Ante lo cual, decidieron no quitarse la ropa, y evitar, de esta manera, mostrar alguna señal que les identificara.

   También se acordó, según la versión dada por la demandante, que se les enviara el reportaje completo antes de su publicación para que expresaran su conformidad.

   La demanda se dirigió contra la entidad editora de la revista Ediciones Z, S.A., y el director de la publicación, D. Belarmino. Su conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Avilés, que la tramitó por los cauces del juicio ordinario n.º 61/2018. Los codemandados y el Ministerio Fiscal solicitaron la desestimación de la acción ejercitada.

   Sustanciado el procedimiento por todos sus trámites, se dictó sentencia que desestimó la demanda, al razonarse que había mediado el consentimiento expreso de la actora para la difusión de su imagen, como resultaba de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que fue objeto de la oportuna valoración y que, tampoco, resultaban lesionados los otros derechos fundamentales alegados como infringidos.

3. - Contra dicha resolución judicial se interpuso, por la demandante, recurso de apelación, que fue repartido a la sección quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, que dictó sentencia confirmatoria de la pronunciada por el Juzgado.

   En su fundamentación jurídica, se razonó que en una de las fotos, en la que aparecía la demandante de perfil, concurría el requisito de la identificación, toda vez que esta no se determina con respecto a la recognoscibilidad por un círculo mayor o menor de personas, ya que es suficiente que valga para ser identificada en el ámbito más familiar o de personas allegadas, sin perjuicio de que tal dato se valore a la hora de determinar la entidad de la intromisión y el correlativo montante indemnizatorio, lo que se ilustró con la oportuna cita jurisprudencial.

   Tras señalar, a continuación, que el debate se centra esencialmente sobre el requisito del consentimiento con respecto a la captación y divulgación de la imagen de la actora, concluye que tal consentimiento expreso existía, así como que la demandante tenía perfecto conocimiento de que las fotos estaban destinadas a ilustrar el reportaje publicado en la revista.

   Continúa su argumentación, el tribunal provincial, sosteniendo que, por la actora, se alegaba que el consentimiento se había condicionado a que se velara su rostro, lo que no resultó probado. Tal conclusión fáctica se obtuvo de la valoración de la prueba testifical practicada, del significativo dato de que, según la versión de la demandante, los términos del acuerdo de captación y difusión de las fotos se reflejaron en una aplicación de mensajería instantánea, sin que se hubiera aportado al proceso; y, por último, en que, en la primera reclamación dirigida a la entidad editora, nada se hacía constar de esta concreta condición que solo se alegó con posterioridad, lo que conforma un comportamiento que se aparta de los cauces naturales de la normalidad de las cosas.

   La sentencia concluye que la demandante consintió, expresamente, la captación de su imagen para su utilización en un reportaje de la revista Interviú acorde con el efectivamente publicado, sin que, desde que prestó aquel consentimiento hasta su publicación, lo hubiera revocado, y, por ello, no concurre intromisión en el derecho fundamental a la propia imagen.

   Por último, descartó hubiera intromisión en el derecho a la intimidad, pues la actora prestó consentimiento para divulgar los datos publicados que afectan a su esfera personal; por otra parte, el reportaje era neutral, sin que se le reproche dato alguno que evidencie desacierto o inexactitud, por lo que tampoco se vulneró su derecho al honor.

4. - Contra dicha sentencia se interpusieron por la demandante recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.

5. - El Ministerio Fiscal, al evacuar el traslado conferido de los precitados recursos, solicitó que fueran desestimados, con base, en síntesis, en el siguiente conjunto argumental:

   Se señaló que, difícilmente, podía sostenerse que nos hallásemos ante un problema de carga de la prueba sobre las condiciones de la publicación de las imágenes de la actora y, en concreto, con respecto al pixelado de las fotos, máxime cuando la Audiencia llega a la conclusión de la coincidencia entre lo publicado y consentido, con base en una pluralidad de argumentos:

   1) que el fotógrafo y la periodista negaron la existencia de esas restricciones; 2) que según la versión de la demandante los términos del acuerdo se habrían recogido en una conversación de una aplicación de mensajería instantánea y, sin embargo, no se aportan; 3) que la demandante prestó expreso consentimiento ante la periodista y el fotógrafo, cuando estos acudieron al local y de forma visible y a su presencia les tomó fotografías para el artículo; 4) que la demandante recibió información sobre el destino de las fotos; 5) si los términos del acuerdo se documentaron o tuvieron reflejo en mensajes, la contrariedad que habría provocado su incumplimiento pocos días después llevaría, con arreglo al normal suceder en estas situaciones, a señalarlo así a la revista, lo que se omitió por completo.

   En definitiva, concluye el Ministerio Fiscal, que pueden entenderse que realmente no se aplicaron las reglas de la carga de la prueba, sino que, a través del acervo probatorio practicado, se llegó a la conclusión de que el consentimiento se prestó sin restricciones.

   Igualmente, la actora formuló un específico motivo de recurso extraordinario por infracción procesal, fundado en la existencia de una valoración arbitraria de la prueba, con supuesta vulneración del canon de racionalidad que impone el art. 24 CE, que igualmente se rechaza con la oportuna cita jurisprudencial.

   El Fiscal descarta, igualmente, que quepa estimar el recurso de casación, toda vez que concurre el consentimiento expreso de la actora, que no puede identificarse con consentimiento escrito, toda vez que puede manifestarse por actos o conductas de inequívoca significación, con cita de la sentencia de esta sala 529/2014, de 14 de octubre.

   Termina su argumentación con la afirmación que ni el título del artículo periodístico ("el chalet del sexo libre"), ni su contenido, hacen otra cosa que describir las actividades que desarrolla la Asociación en su local, las cuales entran en el campo propio de la libertad sexual de las personas, sin que la información contenga el más mínimo juicio crítico, descalificaciones u ofensas.

   Por todo ello, se interesa la desestimación del recurso.

Fundamentación y desarrollo de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto

El primero de ellos se interpuso al amparo del art. 469. 1. 2.º LEC, por infracción de las normas de la carga de la prueba del art. 217 LEC.

En el desarrollo de este motivo se sostiene, en síntesis, que la Audiencia señala que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, cual era si se había pactado el pixelado de las fotos, y atribuye, no obstante, las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía su acreditación; es decir, a la demandante.

Tras citar la doctrina de la sentencia de esta sala 518/2012, de 24 de julio, sostiene que, en los procesos civiles relativos a derechos fundamentales, como el que nos ocupa, en los que existen indicios de vulneración de tales derechos, corresponde al demandado la carga de probar que no existe la intromisión ilegítima que se denuncia, lo que supone que eran los codemandados quienes debían acreditar que contaban con el consentimiento necesario para la publicación de las fotografías tal y como se realizaron, y no puede perjudicar a la actora el hecho de que no hayan resultado acreditados los términos concretos en los que se habría concedido dicha autorización.

El segundo motivo por infracción procesal se formuló al amparo del art. 469.1.4.º LEC, por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, y existencia de error en la valoración de la prueba, al alcanzar, la Audiencia, la irracional conclusión de que se consintió expresamente la utilización de las fotografías captadas, tal y como fueron difundidas, mediante un desacertado juego de presunciones.

Y se añade que no cabe presumir que, por el mero hecho de que la demandante hubiera posado/actuado ante el fotógrafo conocedora de que las fotografías se utilizarían para ilustrar el reportaje publicado, prestase un consentimiento incondicionado, ya que la misma conducta se habría observado si el consentimiento para la publicación de las fotografías se hubiese condicionado al pixelado de su cara, o si sólo se hubiese autorizado la publicación de aquellas en las que no pudiera ser reconocida.

Tampoco, la mayor o menor precisión del contenido de las reclamaciones extrajudicial y judicial realizadas, o la celeridad con la que estas se formularon, permiten deducir la existencia de tal consentimiento incondicional.

Examen y desestimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto

3.1 Infracción de las reglas del art. 217 de la LEC

A los efectos de resolver este concreto motivo de recurso, hemos de señalar que no cabe confundir valoración probatoria con carga de la prueba.

La primera es una operación previa, que hemos definido en las sentencias 468/2019, de 17 de septiembre; 141/2021, de 15 de marzo, y 852/2021, de 9 de diciembre, como:

"[...] la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón - sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración".

Indiscutible manifestación de dicha distinción la constituye que el precitado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), que regula la carga de del acreditamiento de los hechos procesales, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( artículos 281 a 298 de la LEC), sino entre las normas relativas a la sentencia, y de ahí, también, que haya de alegarse su infracción, como hizo la parte recurrente, a través del art. 469.1.2.º de la LEC.

En efecto, las reglas de juicio contenidas en el art. 217 de la LEC desempeñan un papel asaz diferente. Operan únicamente cuando, tras la valoración probatoria, un hecho relevante para la decisión del litigio no ha quedado acreditado. En tales casos, las reglas que contiene dicho precepto le indican al juez cómo ha de proceder a los efectos de estimar o desestimar las pretensiones o resistencias de las partes, toda vez que tiene el deber de resolver los litigios sometidos a su consideración como ineludible obligación impuesta por los artículos 24 de la Constitución, 1.7 del Código Civil y 11.3 Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que quepa acogerse al juramento de no ver claro el negocio - sibi non liquere (no le queda claro)-.

Por consiguiente, el art. 217 de la LEC, sólo se infringe cuando, ante un hecho dudoso, que no ha resultado acreditado, se atribuyen las consecuencias de la incertidumbre a la parte a quien no compete su demostración. En este sentido, nos manifestamos, por ejemplo, en las sentencias 144/2014, de 13 de marzo, y 473/2015, de 31 de julio, o, más recientemente, 221/2022, de 22 de marzo; 358/2022, de 4 de mayo, y 493/2022, de 22 de junio.

En definitiva, mientras que las reglas de valoración están destinadas a fijar qué concretos hechos de los alegados y controvertidos por las partes deben considerarse demostrados, las reglas de la carga de la prueba determinan, precisamente, las consecuencias procesales de la falta de prueba.

De esta manera, el art. 217.1 LEC norma que:

"Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones".

Pues bien, en el recurso se señala que la audiencia ha vulnerado dichas reglas, lo que no podemos compartir. La actora alega, en su demanda, así como, en la carta previamente remitida a la entidad demandada, que las fotografías se obtuvieron sin su consentimiento.

La sentencia concluye, por el contrario, acogiendo los argumentos de la parte demandada, tras el análisis de las pruebas practicadas, que tal consentimiento expreso existía, lo que deduce racionalmente, entre otros argumentos, de un hecho de inequívoca carga significativa, cual es la conformidad a que el fotógrafo de la revista Interviú hiciera a la demandante fotos mientras practicaba sexo con la cara descubierta, sin que, en momento alguno, se cuestionase el destino de dichas impresiones gráficas que eran perfectamente conocido.

Este consentimiento expreso constatado determina que la entidad demandada obrara con habilitación legal para publicar las fotos litigiosas y que el medio de comunicación social acreditase los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, en este caso el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, desvirtúen la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora ( art. 217.3 LEC), en tanto en cuanto dicho precepto señala que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido ... cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso".

No podemos exigir, con eficacia determinante a los efectos resolutorios del proceso, que sea la parte demandada, ella y solo ella, la que acredite que el consentimiento prestado estaba condicionado a ocultar el rostro de la actora, cuando, además, el art. 217.7 de la LEC precisa que, para aplicar lo dispuesto en los apartados anteriores de dicho precepto, "el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes litigantes", y así, mientras que la demandada niega que tales condicionantes al consentimiento prestado existiesen, la actora, por el contrario, afirma que se documentaron o tuvieron reflejo en mensajes remitidos entre las partes (whatsapp), con lo que no se entiende como no se incorporaron al proceso o se interesó su aportación sin que se alegase la imposibilidad de hacerlo.

Como dijimos en la sentencia 449/2022, de 31 de mayo, las reglas de la carga de la prueba no comportan la obligación de la demandada de acreditar un hecho negativo, cuando carezca de la disponibilidad y facilidad requerida. Los principios de disponibilidad y facilidad probatoria permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad para su aportación, o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente ( sentencia 702/2021, de 18 de octubre).

Por lo tanto, si la parte actora señala en dónde se determinaron las condiciones que limitaban su consentimiento inequívoco, debió aportarlas al proceso, interesar, en su caso, su incorporación, o alegar justificadamente la imposibilidad de hacerlo. Si efectivamente se pactaron, como sostiene, es consustancial a un acuerdo de tal naturaleza conservar el soporte en que se reflejó lo acordado, máxime cuando se sostiene que dicho soporte existe.

Se cita por la parte recurrente, como fundamento de su recurso, la sentencia de este tribunal 518/2012, de 24 de julio, que señala que "en materia de derechos fundamentales, cuando existen indicios de la vulneración de un derecho fundamental, la carga de la prueba se desplaza hacia la parte demandada".

Ahora bien, los indicios existentes se han visto desvirtuados por la constatación del consentimiento expreso en la captación y destino de las fotos (actividad sexual desarrollada ante la periodista y fotógrafo, sin taparse el rostro), y las condiciones limitativas que se alegan entraban dentro del marco de la disponibilidad y facilidad probatoria de la actora.

Pero, como también razona el Ministerio Fiscal, incluso, más que ante un caso de estricta carga de la prueba, nos hallamos ante un supuesto diferente de valoración probatoria, pues la audiencia llega la conclusión de que no existía tal condicionado al consentimiento prestado, y tal circunstancia tampoco es ajena a la propia parte recurrente cuando, consciente de ello, interpone un segundo motivo de recurso por infracción procesal relativo a la valoración irracional de la prueba.

3.2 Infracción irracional de la prueba con vulneración del art. 24.1 CE

El error en la valoración de la prueba no es fiscalizable por parte de este Sala a través de los recursos extraordinarios de casación e infracción procesal. El primero de ellos, ya que se construye sobre el respeto a los hechos probados fijados por la Audiencia y se fundamenta en la vulneración de una norma de derecho material o sustantivo; mientras que el segundo no contempla, dentro de los supuestos tasados en que cabe interponer dicho recurso ( art. 469.1 LEC), el error valorativo de la prueba.

No obstante, este tribunal, por elementales exigencias derivadas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 CE, que impone sea respetado el canon de la racionalidad en la fundamentación de las decisiones judiciales, vedando las que sean arbitrarias, absurdas, ilógicas o patentemente erróneas, puede y debe controlar la valoración probatoria de las sentencias dictadas por los tribunales provinciales cuando incurran en los precitados e inadmisibles defectos valorativos con base en el art. 469.1.4.º LEC.

En este sentido, nos manifestamos en la sentencia 706/2021, de 19 de octubre, cuya doctrina reiteran las sentencias ulteriores 59/2022, de 31 de enero; 391/2022, de 10 de mayo, o 544/2022, de 7 de julio, entre otras muchas, al señalar que:

"[...] de forma excepcional, se admite el control del material fáctico del proceso en los específicos supuestos de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la apreciación probatoria, o por la concreta infracción de una norma legal tasada de valoración de la prueba, siempre que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, no se supere el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la Constitución ( sentencias 88/2019, de 13 de febrero, y 132/2019, de 5 de marzo; 7/2020, de 8 de enero, 31/2020, de 21 de enero; 144/2020, de 2 de marzo; 298/2020, de 15 de junio; 674/2020, de 14 de diciembre; 681/2020, de 15 de diciembre; 141/2021, de 15 de marzo y 456/2021, de 28 de junio, entre otras muchas)".

Fácil es colegir que la mentada doctrina no es aplicable por la sola circunstancia de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el tribunal provincial con arreglo a criterios valorativos igualmente lógicos, puesto que no podemos identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción ( sentencias 789/2009, de 11 de diciembre; 541/2019, de 16 de octubre; 141/2021, de 15 de marzo, y 391/2022, de 10 de mayo).

De esta manera, defender una versión discrepante sobre los hechos, objeto del proceso, no encuentra amparo en el art. 469.1. 4.º de la LEC, salvo que los considerados acreditados por la Audiencia, como venimos insistiendo hasta la saciedad, sean resultado de una valoración irracional o arbitraria de la prueba, no meramente distinta o discordante de la sustentada por la parte recurrente.

Por otra parte, cuando se trata de presunciones es constante la doctrina de esta Sala de que sólo cabe entender vulnerada la aplicación de estos auténticos procesos pensantes, cuando el juicio deductivo no se ajusta a las reglas de la razón, al no ser el hecho deducido producto de una inferencia lógica desarrollada a partir de los hechos acreditados ( art. 386.1 LEC), valga como expresión de lo expuesto las SSTS 686/2014, de 25 noviembre; 192/2015, de 8 abril, y 336/2015, de 9 de junio.

En este caso, deducir, como elemento complementario del proceso valorativo de los hechos controvertidos, que existe consentimiento expreso por la circunstancia de posar, sin máscara que oculte el rostro, ni oposición alguna, ante un profesional de la fotografía, practicando sexo, no encierra ninguna conclusión irracional, máxime dentro de una valoración conjunta de la prueba.

Lleva razón la parte recurrente cuando sostiene que, por sí sola, tal conclusión fáctica no es unívoca, pues sería compatible con que el consentimiento fuera igualmente condicionado a la ulterior ocultación del rostro en las fotos publicadas o en la conformidad de la actora con el contenido del reportaje. Ahora bien, como ha señalado esta Sala, la prueba indirecta no requiere de la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos resultados lógicos de unos mismos hechos base; pues de no ser así no nos encontraríamos ante una verdadera presunción, sino ante los facta concludentia ( STS 336/2015, de 9 de junio, como simple botón de muestra).

Por tanto, como recordaba la sentencia 686/2014, de 25 de noviembre, lo que se somete al control de este tribunal es, en definitiva, "[...] la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre diversos resultados posibles ( SSTS de 6 febrero 1995, 20 diciembre 1996, 21 noviembre de 1998, 1 de julio de 1999, 10 abril 2000 entre otras). Más recientes son al respecto la sentencia de 25 marzo 2013 y 28 abril 2014".

Por otra parte, los hechos declarados acreditados por la sentencia recurrida derivan de una apreciación conjunta de los distintos elementos de prueba practicados en el proceso, y es jurisprudencia de esta sala expresada, en esta ocasión, por las sentencias 330/2013, de 25 de junio de 2014; 208/2019, de 5 de abril o, más recientemente, 391/2022, de 10 de mayo, la que sostiene que:

"[...] no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, rec. n.° 2123/2011; 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011; 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, rec. 1853/2011 14 de noviembre de 2013, rec. 1770/2010; 13 de noviembre de 2013, rec. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, rec. 610/2007, que cita las de 17 de diciembre de 1994, rec. 1618/1992 16 de mayo de 1995, rec. 696/1992; 31 de mayo de 1994, rec. n.° 2840/1991; 22 de julio de 2003, rec. 32845/1997; 25 de noviembre de 2005, rec. 1560/1999) pues "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, rec. n.° 13/ 2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, rec. n.° 610/2007 y 26 de marzo de 2012, rec. n.° 1185/2009)".

Por último, como señalamos, recientemente, en las sentencias 362/2020, de 24 de junio, y 604/2022, de 14 de septiembre:

"[...] aunque la valoración del tribunal sentenciador sobre la afectación de los derechos en conflicto, en los procesos sobre tutela de derechos fundamentales, no constituye una cuestión probatoria cuyo acceso este vedado a la casación, no cabe desvirtuar la naturaleza de este recurso denunciando una infracción cuya apreciación solo sea posible si se modifican los hechos probados o si, como si se tratara de una tercera instancia, se pretende que esta sala corrija la fijación de los hechos por el tribunal sentenciador o lleve a cabo una nueva valoración conjunta de la prueba".

En el mismo sentido, nos pronunciamos en la sentencia 777/2021, de 11 de noviembre, al señalar:

"[...] no es admisible que el recurrente, para justificar la existencia de la vulneración alegada, se aparte inmotivadamente de las conclusiones probatorias alcanzadas en la instancia sobre hechos concretos y argumentadas en la sentencia recurrida, o lo haga con alegaciones inconsistentes, pues si se admitiera revisar tales conclusiones probatorias se estaría desvirtuando la naturaleza del recurso de casación (entre otras, sentencias 599/2019, de 7 de noviembre, 232/2020, de 2 de junio, 243/2020, de 3 de junio, 146/2021, de 15 de marzo)".

En definitiva, la conclusión probatoria obtenida por el tribunal provincial dista, con creces, de ser ilógica, irracional, o absurda, pues se fundamenta en una apreciación conjunta de la prueba, conforme a los postulados de la sana crítica, que discurre al margen de la arbitrariedad denunciada.

Examen del primero de los motivos del recurso de casación interpuesto

4.1 Planteamiento y desarrollo del recurso

El primero de los motivos del recurso de casación interpuesto se fundamenta en la infracción de los artículos 7.5 y 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en relación con el artículo 18.1 CE.

En el desarrollo del recurso, se viene a insistir en que el art. 2.2 LO 1/1982, sólo se refiere al consentimiento expreso, por lo que ni el consentimiento presunto, ni el consentimiento tácito, podrían desplegar los mismos efectos que el expresamente prestado, máxime teniendo en cuenta que no resulta posible realizar una interpretación extensiva de la norma, que regula los supuestos en los que se permite la injerencia o intromisión en unos derechos fundamentales de carácter irrenunciable, y se cita, como apoyo, la doctrina de la sentencia 131/2006, de 22 de febrero, cuando sostiene que precisamente "la falta de prueba sobre la existencia o no del consentimiento hubiera debido llevar a la Audiencia a la conclusión de que éste no concurrió, ya que el consentimiento presunto no elimina la intromisión".

4.2 Desestimación del recurso

Recuerda la STC 27/2020, de 24 de febrero, que para poder captar, reproducir y/o publicar la imagen de una persona es indispensable su consentimiento inequívoco, siendo excepcionales los supuestos en los que no se requiere dicha autorización, y que aparecen contemplados en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Ahora bien, en el presente caso, tal consentimiento existe. En efecto, el consentimiento expreso, al que se refiere el mentado art. 2.2 de la LO 1/1982, no implica que deba ser necesariamente por escrito. Incluso la propia parte actora no viene a negar el consentimiento, sino que afirma no se respetaron las condiciones en que se prestó. Ahora bien, dichas supuestas limitaciones no resulta fueran convencionalmente acordadas.

La sentencia de 529/2014, de 14 de octubre, señala, al respecto que:

"[...] es doctrina constante y pacífica de esta Sala que para apreciar la existencia de dicho consentimiento es preciso que sea expreso, por escrito o por actos o conductas de inequívoca significación, y que verse tanto sobre la obtención de la imagen como sobre su concreta publicación en un determinado medio de comunicación social, sin que sea admisible desviar el objeto del consentimiento ( SSTS de 24 de diciembre de 2003, 22 de febrero de 2006 y 13 de noviembre de 2008)".

La parte recurrente cita la sentencia 131/2006, de 22 de febrero, que señala que el "consentimiento presunto no elimina la intromisión; además, este consentimiento no puede ser general, sino que habrá de referirse a cada concreto acto de intromisión". No obstante, tal doctrina no es aplicable al caso que nos ocupa, en el que existió un consentimiento expreso mediante actos de inequívoca significación jurídica cara a la prestación del consentimiento.

Examen del segundo de los motivos del recurso de casación interpuesto

5.1 Planteamiento y desarrollo del recurso

El recurso se fundamenta, en esta ocasión, en la infracción del art. 7, apartados 3, 4 y 7, de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en relación con el art. 18.1 CE. Incorrecta aplicación de la doctrina del reportaje neutral.

En el desarrollo del recurso se dice que no concurren los requisitos para incluir la información publicada dentro de la doctrina del reportaje neutral, así como que se considera inapropiado el titular: "El chalet del sexo libre", que implica que un reportaje publicitario sobre la Asociación de Parejas Libre de Asturias termine convirtiéndose en una publicación sensacionalista, que perjudica la buena fama y reputación de las personas identificables en el reportaje. Se introducen, por lo tanto, valoraciones, comentarios y glosas para aderezar, con matiz morboso, el sensacionalismo de la noticia, con cita de la sentencia 239/2006, de 9 de marzo.

En definitiva, se razona que, aun siendo cierto que las actitudes que se plasman en el reportaje forman parte de la libertad sexual de las personas, no puede desconocerse que dar publicidad a este tipo de tendencias perjudica mucho a la reputación de cualquier persona.

5.2 Desestimación del recurso

Hemos explicado en las sentencias 76/2020, de 4 de febrero, y 270/2022, de 30 de marzo, que:

"[...] no debe confundirse que la información obtenida y comunicada públicamente haya sido contrastada conforme a pautas profesionales y adecuadas a las circunstancias concurrentes con la institución del "reportaje neutral", que consiste en que el objeto de la noticia esté constituido por declaraciones ajenas que imputan hechos lesivos para el honor, que sean noticia por sí mismas. Como tales declaraciones, han de ponerse en boca de personas determinadas, responsables de ellas. El medio informativo ha de ser mero transmisor de tales declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia pues si se reelabora la noticia no hay reportaje neutral. De darse estos presupuestos, la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración".

Es cierto, que la información publicada no reúne los requisitos del "reportaje neutral", al que antes hicimos referencia, pues su objeto no consiste exclusivamente en reproducir las declaraciones de determinadas personas, sino que las publicadas son las obtenidas directamente de los protagonistas de la propia información, que no han sido cuestionadas, pero, en cualquier caso, tal circunstancia carece de efecto útil, en tanto en cuanto no existe la vulneración alegada como fundamento del recurso.

No se duda que el reportaje afecta la vida íntima de la persona; pero, como resulta de la prueba valorada por el tribunal provincial, para su difusión se contó con el consentimiento expreso de la actora, y, por otra parte, en el tratamiento de la información, no se emplean frases que atenten contra el honor de la demandante.

El contenido de la información es respetuoso con el ejercicio de la libertad sexual de quienes participaron voluntariamente en el reportaje, sin que se empleen expresiones que les hagan desmerecer en el concepto público. La utilización del titular "el chalet del sexo libre" guarda relación con el contenido de la información, y con la finalidad de la asociación en la que se integra la actora, sin que le atribuya un tono morboso, de tinte sensacionalista, que exceda de los límites propios de un titular.

Esta Sala ha destacado la relevancia de los titulares y su necesaria conexión con el contenido de la información difundida. De esta forma, nos hemos pronunciado en la sentencia 551/2021, de 20 de julio, cuya doctrina reproduce recientemente la sentencia 610/2022, de 19 septiembre, en los términos siguientes:

"Como dijimos en la sentencia 53/2017, de 27 de enero, "aunque el deber de veracidad pueda ser compatible con el empleo de expresiones aisladas desafortunadas, por ejemplo en la titulación de la noticia, sin embargo no resulta compatible con la libertad de información el uso de los titulares no para reseñar, avanzar o fijar la atención sobre lo principal de la noticia, sino para formular conclusiones distintas, desligadas y con un significado peyorativo mayor que el resultante de los hechos narrados en el cuerpo de la noticia. De ser así, por tener sustantividad propia tales titulares, está justificado que se analice su significación ofensiva con independencia del texto principal".

Según la sentencia 638/2014, de 24 de junio, "esta discordancia entre titulares y texto en las informaciones periodísticas ha sido contemplada en la doctrina de esta Sala (sentencias de 5 de febrero de 1998 y 14 de junio de 1999), que admiten la existencia de intromisión ilegítima en el honor titulado, cuando los titulares significan ya el desmerecimiento de la persona afectada ...".

Ahora bien, dichos límites no han sido de ninguna manera sobrepasados, y el titular cuestionado guarda conexión con el contenido del reportaje. El hecho de que se redacte de una manera que atraiga a atención de los lectores no implica ninguna lesión a los derechos fundamentales que se reputan vulnerados, al no sobrepasarse los límites antes reseñados. El tratamiento del reportaje sobre la actividad de la asociación es absolutamente respetuoso con su ideario, sin utilización de ningún término peyorativo que haga desmerecer a la demandante en la consideración ajena.

Costas y depósito

De conformidad con lo previsto en art. 398.1 LEC, al haberse desestimado el recurso de casación interpuesto, deben imponerse a la parte recurrente las costas causadas. No nos pronunciamos sobre el depósito para recurrir ( disposición adicional 15.ª de la LOPJ), toda vez que, al litigar acogida al beneficio de justicia gratuita, la recurrente no procedió a su constitución.