STS 196/2012, 26 de Marzo de 2012

El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Toro dictó sentencia de 26 de noviembre de 2007 , en el juicio de ordinario n.º 150/2004, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Manuel Merino Palazuelo, en nombre y representación de Orvir, S.L. contra Zigsay, S.L., y condeno a Zigsay, S.L. al abono a favor de la actora de la cantidad de 357 444 euros, mas los intereses legales.

»Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora D.ª Manuela de Prada Maestre en nombre y representación de Zigsay, S.L., y declaro correctamente efectuados los pagos efectuados a proveedores y subcontratistas, a determinar en ejecución de sentencia, debiendo detraerse de la anterior cantidad, absolviendo a la actora demandada reconvenida del resto de los pedimentos efectuados en su contra.

»Las costas derivadas en el presente procedimiento deberán ser asumidas por la demandada reconviniente».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. La parte actora ejercita la acción de cumplimiento de las obligaciones del contrato de arrendamiento de obra contenido en los artículos 1544 y siguientes del CC .

Manifiesta que la actora asumió la construcción de la obra de la que la demandada resultaba promotora, habiendo procedido al cumplimiento y ejecución de la obra pactada en los términos suscritos por importe de 645 083 153 pesetas.

»Pese a las múltiples incidencias ocurridas durante la ejecución de las obras, aparición de restos arqueológicos que motivaron un retraso en las obras y cambio sustancial de las mismas, las divergencias existentes entre la constructora y la promotora relativa a las mediciones que trajeron consigo el retraso en la aprobación de certificaciones, así como la devolución de efectos, que trajo consigo la aplicación de penalizaciones y retenciones de la garantías, afirma que la obra se encuentra prácticamente ejecutada faltando únicamente menos de 3%, habiendo abonado únicamente al día de hoy 673 978 930 pesetas.

»Tras la exposición de hechos y fundamentos jurídicos referidos en su escrito de demanda solicita la estimación de la misma y que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 405 969,33 euros o la cantidad que resulte de la prueba a practicar, más los intereses legales de demora desde la interposición de la demanda, con imposición de costas.

»En fase de conclusiones la actora procede a la reclamación de las siguientes cantidades:

»1. Certificación n.º 32, 581 164,49 euros.

»2. Urbanización, 27 852,96 euros.

»3. Coste proyecto de extracción forzada de garaje, 1 809,6 euros.

»4. Derribo parcial de frontón, 6 697,46 euros.

»5. Penalización del 3 % de obra pendiente por rescisión de contrato, 3 870,3 euros.

»6. Cantidades abonadas por Orvir S.L para materiales de obra que finalmente fueron modificadas por la promotora, caso de miradores de aluminio 8 363,6 euros.

»7. Mejora local sótano portal 1, 15 068,96 euros.

»8. Modificaciones sobre terrazas de portales 4 a 1 en planta baja, 20 566,63 euros.

»9. Beneficio industrial sobre 8 viviendas eliminadas del proyecto inicial, 48 515,05 euros.

»Segundo. La parte demandada se opone a la demanda, manifestando e interponiendo demanda reconvencional, ejercitando la acción de resolución de contrato de arrendamiento de obra por incumplimiento del contratista. Tras la exposición de hechos y fundamentos jurídicos referidos en su contestación a la demanda y demanda reconvencional solicitó la desestimación de la demanda y la estimación de la demanda reconvencional y que se declare:

»1. Se declare resuelto los contratos de ejecución de obra que vinculan a las partes por razón del incumplimiento por parte de Orvir, S.L de las obligaciones previstas en los contratos.

»2. Subsidiariamente se declare la resolución de los contratos al haber sido decretada la suspensión de pagos de la demandada reconvenida.

»3. Subsidiariamente se declare extinguido el contrato como consecuencia del abandono injustificado de la obra por parte de la entidad Orvir, S.L.

»4. Que se declare que la demandada no esta obligada a devolver las cantidades retenidas como garantía de buena ejecución de las que no se ha dispuesto para pago de proveedores en tanto no transcurra el periodo desde la recepción provisional.

»5. Que se declaren correctamente efectuados por la demandada los pagos efectuados a proveedores y subcontratistas con cargo a las cantidades retenidas en virtud de una obligación propia.

»6. Consecuentemente se declare el derecho de la demandada a percibir la cantidad de 102 368,57 euros en los conceptos de penalizaciones, bonificaciones y pagos indebidos efectuados.

»Todo ello con imposición de costas a la parte actora reconvenida.

»Tercero. Así las cosas, la cuestión litigiosa se centra por tanto en determinar si las partes han cumplido las obligaciones que les eran inherentes y se derivaban del contrato de ejecución de obras suscrito en junio de 2001. Este contrato aparece definido en el articulo 1544 CC como aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto. Se trata por consiguiente de un contrato bilateral, al producir para ambos contratantes obligaciones reciprocas o sinalagmáticas ( STS de 22 de octubre de 1997 ), en las que existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra. En este contrato obligación principal del dueño de la obra es la de pagar el precio, a cambio de la prestación del contratista de entrega de la obra ejecutada en las condiciones pactadas. En dichas obligaciones sinalagmáticas se encuentra implícita la facultad o derecho potestativo que corresponde ejercitar al contratante cumplidor frente al que resulta incumplidor, con fundamento en el articulo 1124 CC . La más moderna doctrina jurisprudencial requiere para su aplicación que el incumplimiento consista en una conducta voluntaria y obstativa a la ejecución del contrato en los términos en los que se pacta ( STS de 3 de julio de 1997 que cita las de 18 de marzo de 1991 , 4 de marzo de 1992 , 23 de abril de1992 , 19 de octubre de 1993 y 15 de junio de 1995 ), y que tenga la entidad o gravedad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico, para afectar a la existencia del contrato, frustrando las legitimas expectativas de la parte afectada; exigiéndose también, para la viabilidad de la acción resolutoria, la prueba del requisito de que quien la ejercita no ha incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro; pues como apunta la STS de 5 de julio de 1999 , con mención de la de 3 de junio de 1993 , quien incumple primero no puede exigir la resolución del contrato frente al incumplimiento contrario que ha provocado y que ni es definitivo ni frustrante del negocio.

»De la voluminosa prueba practicada en el plenario no ha resultado acreditado el incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de la actora reconvenida, contratista en la obra objeto de las presentes actuaciones que justifique el ejercicio de la acción resolutoria por parte de la demandada reconviniente, la promotora.

»Antes al contrario de la prueba practicada, tanto de la documental, del interrogatorio de las partes, de las declaraciones de los numerosos testigos intervinientes, así como de la pericial judicial se desprende la existencia de numerosas irregularidades imputables ala propiedad.

»Para la resolución de la presente causa debemos partir de la valoración conjunta de la prueba practicada, en esencial del informe emitido por el perito judicial D. Manuel , no solo por la imparcialidad y objetividad que cabe predicar del mismo, sino por el análisis riguroso, minucioso y exhaustivo realizado por el mismo, tras revisar detallada y detenidamente la voluminosa prueba documental obrante en las actuaciones aportada por las partes dando cumplida cuenta a todas y cada una de las cuestiones planteadas, (informe inicial y ampliación) que sin duda han resultado decisivas para la resolución de la presente causa, y cuyas conclusiones hace suyas por las circunstancias meritadas esta juzgadora.

»En efecto en primer lugar sorprende que la propiedad promotora Zigsay, S.L. asuma también la dirección facultativa de la obra, (contrato de edificación y de urbanización, documentos 9 y 19 de la demanda) y apartados 2211 y 2231 del informe del perito judicial (folios 237 y 238) hecho que fue puesto de relieve por el perito judicial en su informe, que manifestó que no era lo habitual, y explicó en el acto del juicio que con dicha confusión se infringen las normas deontológicas más elementales exigibles a los intervinientes en el proceso edificatorio, existiendo una incompatibilidad entre la actuación de la promotora y de la dirección facultativa, por cuanto los intereses que defiende la propiedad promotora son económicos, pudiendo contradecir los intereses profesionales que deben regir la actuación de los profesionales liberales independientes, objetivos e imparciales que asumen la dirección facultativa, técnica y superior de los cuales pueden exigirse y predicarse responsabilidades por dicha dirección y supervisión.

»Independencia, objetividad e imparcialidad que no cabe predicar en la presente causa, por cuanto a pesar de que figure integrando la dirección facultativa el arquitecto superior D. Victorino y el arquitecto técnico D. Adrian , y D.ª Melisa , lo cierto es que la promotora Zigsay, S.L., asumió como se puso de relieve en el acto del juicio, mediante su representante legal D. Plácido labores propias de la dirección facultativa probablemente dada la condición de arquitecto superior, de este, socio y administrador además de la promotora Zigsay, S.L., teniendo una activa e intensa intervención en la ejecución y dirección de la obra. Dicha confusión de propiedad, promotora y dirección facultativa, sin duda ha influido de forma decisiva en el desarrollo de las relaciones ente las partes y en definitiva en el desarrollo, ejecución y dirección de la obra.

»Cuarto. Alega la parte demandada como fundamento del ejercicio de la acción resolutoria la existencia de irregularidades en las certificaciones de obra que motivaron su no aprobación por la entidad demandada.

»De la prueba desplegada se desprende que las relaciones entre promotora y constructora resultaban ser fluidas hasta la emisión de la certificación 27.

»En efecto como reconocieron ambas partes, así como los testigos intervinientes esencialmente D. Leonardo , que asumió las labores de gerencia y administración durante el desarrollo de las obras, sobrino de D. Teodosio , representante legal de la entidad actora, de cuya credibilidad no cabe dudar pese a la relación de parentesco que le une con la misma y que declaró de forma objetiva y sincera la dinámica en la forma de emisión, redacción, envío y aprobación por la propiedad de las certificaciones, siendo él el encargado de tales funciones, las certificaciones tal y como resulta asimismo de la documental, se emitían mensual mente, concretamente el día 20 de cada mes, por parte de D. Abilio , jefe de obra, contratado por la actora, y arquitecto superior, y se enviaban a la promotora quien disponía de lo días para su revisión y procedía a su aprobación y por en de a su pago.

»Como manifiesta la actora dichas certificaciones se adaptaban a los requerimientos de la entidad demandada, que exigía continuas modificaciones lo que explica la emisión de hasta tres certificaciones distintas relativas a una misma, la n.º 27, modificaciones a las que se plegaba la constructora con el fin de conseguir solvencia económica necesaria para la continuación de la obra, aspecto que fue corroborado por el perito judicial en su apartado 2.7.1.12 que establece que "los cambios continuos en la confección de las certificaciones podrían deberse a la incompetencia de la contrata, como asevera la dirección facultativa, pero también a la necesidad de conformar a la dirección por urgencias de liquidez, o simplemente incidencias propias en la tramitación de las certificaciones, incidencias que como concluye el perito no constan en los instrumentos de gestión disponibles (libro de ordenes, certificaciones....)".

»Ante las discrepancias que surgieron entre las partes en relación a la aprobación de las certificaciones de obra, fueron múltiples y constantes los requerimientos efectuados por la constructora a la promotora solicitando que la dirección facultativa fuese a la obra a realizar las mediciones oportunas, negándose, el arquitecto técnico D.ª Melisa a ello y limitándose a decir a la constructora que midiese según pIanos, pIanos que como manifestó el arquitecto superior D. Abilio que asumió la dirección de la obra, no se disponía de la totalidad de los mismos pese a los requerimientos efectuados en dicho sentido a la propiedad, y que incluso la aparejadora llegó a solicitar a la constructora, cuando lógicamente, como declaró, debían estar en posesión de la propia dirección facultativa, habiendo procedido únicamente a medir el capitulo 1 a 4, en los que de forma sorprendente existe una coincidencia absoluta entre las partes.

»Como manifestó el perito judicial las certificaciones deben ser verificadas por el aparejador y supervisadas por el arquitecto superior, resolviendo las posibles discrepancias que pudieran surgir, lo que no se produjo en la realidad, no celebrándose las reuniones suscritas en el contrato para la resolución de este tipo de problemas, sin olvidar que en todo caso esas discrepancias que ahora alega la parte demandada no se hicieron constar ni en las reuniones que ni siquiera se celebraron, ni en los libros de órdenes.

»Manifiesta la parte demandada que las certificaciones no se aprobaban por el problema surgido en torno a la aprobación de los precios contradictorios. Si bien es cierto que existían discrepancias en esta materia, el perito judicial en su informe resuelve la cuestión determinando a la vista de las manifestaciones de ambas partes que precio contradictorio resulta más acorde a la realidad, conclusiones que hace suyas por ello esta juzgadora, precios que integran únicamente el capitulo 14. Todo ello sin olvidar como refiere el perito judicial que la emisión del proyecto modificado debió hacerse de forma más detallada y exhaustiva en cuanto a los presupuestos, lo que sin duda hubiere evitado la polémica existente en esta materia, y teniendo en cuenta como manifestó el mismo que la divergencia entre la promotora y la constructora en materia de precios contradictorios debió de ser resulta por la dirección facultativa, que debió asumir un papel dirimente, cosa que no se hizo.

»Pese a la voluntad manifiesta y probada de la constructora a solucionar las divergencias, la propiedad se limitó a no aprobar las certificaciones 27, 28, 29 y 30 procediendo a su aprobación en una única, habiendo incurrido la parte actora en un error aritmético en la emisión de la n.º 28 que fue reconocido, y rectificado por la misma, y debido a la aplicación del sistema informático Excel, sistema que pese a los problemas que podría generar como el que se produjeron, y que fueron advertidos con carácter previo por D. Leonardo , su utilización fue impuesta por la promotora.

»Ello unido a que la promotora procedió a la devolución de efectos cambiarios emitidos por la constructora, lo que le genera enormes problemas de solvencia económica, al perder la credibilidad empresarial frente a las entidades financieras que anularon su línea de descuento, pese a que posteriormente procediese a su pago y al de los gastos de devolución, habiendo ya ocasionado serios perjuicios económicos a la constructora, como manifestó la contable de D.ª Marcelina , quien explicó de forma muy ilustrativa cómo las divergencias entre las partes, la no aprobación de las certificaciones así como el impago de las mismas, incidieron en la marcha económica de la constructora, advirtiendo personalmente a la misma ya en agosto, que de continuar esa situación, de gastos al tener que pagar a los trabajadores y subcontratistas pero no de ingresos, podía soportarse dicha situación únicamente durante unos meses, y que de prolongarse se desembocaría en una suspensión de pagos, como así ha acontecido, habiendo advertido asimismo de la repercusión negativa sobre la economía de la empresa que generaba el acuerdo suscrito de haber pactado el pago del 80% en el momento de emisión de las certificaciones y del 20% una vez verificado por la dirección facultativa, conclusión compartida por el perito judicial (punto 2.8.3.4 de su informe que afirma que dicho acuerdo resultaba negativo para fa gestión productiva y financiera).

»Dicha situación obligo a la constructora a paralizar la obra como resulta del acta notarial, provocando con ello una reunión de la propiedad y de la constructora, quien lejos de evitar mayores problemas para la constructora procedió al pago de los subcontratistas como así manifestaron en el acto del juicio, que asistieron a la reunión, para garantizar la continuación de la obra, sin haber comprobado de forma exhaustiva la cuantía de dichos créditos, habiendo procedido a solicitar a la constructora una relación de los mismos y las facturas a los subcontratistas, pero no garantizando la posible duplicidad de pagos advertida por la constructora, pagos que se limitan como refiere la actora a los proveedores que estaban en posesión de los boletines de instalación, necesarios para la entrega de las viviendas.

»Quinto. Alega la demandada ejecución defectuosa de las obras, la cual no ha resultado acreditada. En efecto como manifiesta el perito judicial, pese al cambio sustancial del objeto del contrato, que motivo la incorporación al contrato de la adenda, punto 2.2 del informe, pese a las numerosas modificaciones de los proyectos impuesta por la aparición de los restos arqueológicos, (apartado 2.3), el perito concluye (apartado 2.5.5) que pese a que las indeterminaciones de la obra alcanzan como mínimo hasta el día 26 de junio de 2003, los desperfectos aludidos en los libros, sumado a la visita al edificio y la urbanización por parte del perito, no parecen atribuibles a una ejecución especialmente negligente o irresponsable, y de forma significativa se añade que D. Plácido , representante legal de la entidad demandada, que ejercía funciones efectivas de dirección de obra, en las visitas el control del personal destacado en la obra era el aspecto más vigilado, y que antes del visado del proyecto modificado y de la licencia de obras, se acuerda una reunión para tratar entre otros asuntos las multas parciales. Todo ello sin olvidar que los documentos suscritos por la dirección facultativa que describen el estado final de la edificación conforme a la licencia de obras, no se describen trabajos faltantes ni desperfectos pendientes de subsanar (apartado 2.6).

»Sexto. No concurriendo el incumplimiento de las obligaciones de la constructora como causa de resolución, cabe analizar si con curren las causas formuladas subsidiariamente por parte de la entidad demandada.

»Invoca la demandada como causa de resolución la suspensión de pagos, con base en las estipulaciones n.º del contrato, olvidando que dicha situación fue provocada por las discrepancias surgidas entre las partes en el desarrollo de la obra, y por la propia actuación de la demandada que colocó en una situación de insolvencia a la constructora en los términos ya expuestos ut supra , por lo que por aplicación de la doctrina jurisprudencial referida no puede la actora invocar como causa la que ha resultado provocada por su propia actuación, y por el incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato de obra suscrito.

»Lo mismo cabe predicar del abandono de la obra, que en todo caso resulta justificado en atención a las circunstancias motivadas y consecuencia de la posición mantenida por la promotora, ya descrita.

»No considerando procedente la resolución contractual por parte de la entidad demandada, no resultará de aplicación la bonificación del 1,5 % aplicada a la entidad actora, cuyo importe por valor de 1 784,45 euros reclama la demandada en su demanda reconvencional.

»Séptimo. En cuanto a las penalizaciones y multas coercitivas aplicadas por la promotora a la constructora invocando retrasos en la ejecución de las mismas, esta juzgadora llega a la conclusión de que se aplicaron de forma indebida.

»En efecto como afirma el perito judicial en su informe y así lo reconoció en el acto del juicio, no se produjo un retraso en la ejecución de las obras, teniendo en cuenta que el día a quo del cómputo de dicho plazo debe ser el de la obtención de la licencia, y no el referido por la promotora para su aplicación, retrasos que de existir en todo caso resultarían justificados dada la aparición de restos arqueológicos que motivaron la paralización municipal de parte de la obra, y alteraron el ritmo normal de las obras, y que exigieron la elaboración de un proyecto modificado lo que sin duda incidió en la marcha de la obra, cambios muchos de los cuales, así por ejemplo, reestructuración de plantas previstas inicialmente para dos viviendas, que luego resultaron ser tres, no fueron comunicadas a la constructora a tiempo lo que motivó deshacer lo ya hecho, modificando la partes de mutuo acuerdo los plazas pactados de la edificación con la suscripción de la adenda (contestación a la pregunta n.º 12 de la actora, folio 255 de las actuaciones, informe pericial).

»Octavo. Como refirió el perito judicial no acreditándose un retraso de las obras, no verificando una ejecución defectuosa de las mismas que de haberse producido sin duda debía reflejarse en el libro de órdenes, cumpliendo con las obligaciones por el asumidas, habiendo procedido prácticamente a la ejecución de las obras como se desprende de la pericial, asumiendo las órdenes y supeditándose a las decisiones de la propiedad, que asumió la dirección facultativa, prevaliéndose de la situación de superioridad de que gozaba, sin olvidar las numerosas irregularidades en que incurrió la misma, a saber el solar no se ajustaba al proyecto, defecto manifestado y denunciado por el jefe de obra arquitecto técnico de la actora D. Abilio , a la dirección facultativa; no recepción del proyecto modificado, no dotándoles de la totalidad de los planos sino de parte de los mismos; falta de proyecto de ejecución; en el libro de órdenes se limitaba a realizar un recuento de los trabajadores; no existencia de libro de órdenes de ejecución; elaboración de un proyecto modificado poco exhaustivo y riguroso, no supervisión por parte de la dirección facultativa, falta de supervisión por la dirección facultativa cuyo desconocimiento de la obra se puso de relieve de forma notoria en el acto del juicio.

»En atención a lo expuesto dado el incumplimiento de las obligaciones esenciales de la promotora, impago de certificaciones, irregularidades referidas, devolución de efectos, aplicación indebida de multas coercitivas y penalizaciones deberá proceder al pago de las certificaciones de obra ejecutadas conforme a los valores determinados por el perito judicial. Resultando justificada la resolución de la parte actora de la relación contractual, conforme al articulo 1124 del CC , procede por aplicación de la condición decimoséptima relativa a esta cuestión la resolución del contrato, habiéndose producido la resolución del contrato por causas imputables a la propiedad, el contratista además del derecho a la liquidación de la obra ejecutada, tiene derecho a un 3% del importe de la obra pendiente de ejecución como indemnización de daños y perjuicios, y cuyo importe conforme al documento 9 aportado por la actora asciende a la cantidad de 3 870,30 euros.

»Lo mismo cabe decir de las retenciones practicadas de forma indebida, por cuanto como manifiesta el perito judicial en su informe, folio 249 se aplica según la estipulación 14.ª del contrato, un 5% de retención, aunque nada se señala respecto a las recepciones provisional y definitiva y sus efectos contractuales descritos en la estipulación 16.ª sobre estas retenciones. Por dicho concepto la promotora deberá devolver las retenciones practicadas por importe de 125 257,26 euros conforme al informe de D.ª Marcelina , documentos 58 y 60 de la demanda.

»Noveno. Asimismo deberán ser asumidas por la promotora las cantidades pendientes de pago en atención a las obra ejecutadas cuya realidad acredita la actora mediante la documentación correspondiente relativa a cantidades pendientes de pago, por la certificación n.º 27 relativa a la edificación por el importe inicialmente reclamado, conforme al documento n.º 60, 135 322,83 euros (documento 47), y por la certificación n.º lo relativa a la urbanización 15 514,37 euros, por cuanto pese a que en su escrito de demanda reclama la cantidad de 405 959,330 euros o la que resulte de la prueba a practicar, dicha inconcreción no puede ser admitida, no siendo de recibo que en su escrito de conclusiones reclame la cantidad de 713 908,61 euros.

»Asimismo deberá procederse al pago de las siguientes partidas: por extracción de garaje (documentos 20 y 21) por importe global de 1 809,6 euros; incremento en los gastos generales de la obra Grúa Jaso y cuadro de luz a mayores (documento 15 de la demanda por importe de 24 973,27 euros); local sótano por importe de 15.068,96 euros conforme a la valoración realizada por el arquitecto D. Abilio ; cantidades abonadas por Orvir, S.L para materiales de obra que finalmente fueron modificadas por la promotora, caso de miradores de aluminio, 8 363,6 euros (documento 25 bis); modificaciones sobre terrazas de portales 4 a 1 en planta baja, 20 566,63 euros (documento 58).

»No debe incluirse el beneficio industrial 15 % sobre 8 viviendas eliminadas del presupuesto, solicitado por la actora, por cuanto como manifiesta el perito judicial en su informe, pagina 254 de las actuaciones, pregunta 6.ª el precio varió en atención al cambio de objeto, por lo que la eventual rebaja o aumento habría que dirimirlo mediante comprobaciones in situ , examen de documentos vinculantes y demás elementos probatorios, análisis evaluación y aplicación de criterios técnicos y jurídicos, por lo que no habiéndose resultado acreditado dichos extremos, no pro cede su inclusión.

»Décimo. Respecto de los pagos efectuados por la promotora a los proveedores y subcontratistas, si bien es cierto que en virtud de la cláusula y del articulo 1591 del CC , la promotora procedió de forma interesada, como manifiesta la actora al pago de los proveedores y subcontratistas cuya participación resultaba necesaria para la obtención de los boletines de instalación de las viviendas, como resulta de la documental obrante y de la declaración de los numerosos testigos intervinientes a tal efecto en la causa, y que ello no hizo sino afectar aun mas a la credibilidad empresarial de la actora, no lo es menos que hizo frente a una obligación solidaria asumida ex contractu y ex lege , respondiendo a la acción directa ejercitada de la que gozan los subcontratistas y proveedores, como establece la doctrina jurisprudencial que se expondrá a continuación, siendo esta la única pretensión de la demanda reconvencional que debe ser estimada.

»En efecto como recuerda la Audiencia Provincial de Asturias en su sentencia de 2 de junio de 2005 , "Entrando a examinar el recurso interpuesto por la actora, se parte en el mismo de aceptar los hechos probados que se contienen en la sentencia apelada, para rebatir la fundamentación jurídica que basa la desestimación de la demanda, no en que no concurran los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción contemplada en el articulo 1597 del Código Civil , sino en que la declaración de quiebra del contratista impide la efectividad de dicho precepto por vulnerar el principio de la par conditio creditorum .

»Sostiene la parte apelante que el derecho establecido en el articulo 1597 CC no resulta afectado por el hecho de que el contratista este declarado en quiebra, pues dicho precepto confiere una situación privilegiada al deudor, que no ha sido derogado por la nueva legislación concursal, e implica un perjuicio para los demás acreedores al igual que otras figuras, como los derechos de ejecución separada o de abstención tenida en cuenta por el legislador, teniendo su razón de ser en la equidad, y precisamente dicha norma, al proteger a quien pone el trabajo o material, tiene mas sentido en los casos de insolvencia o dificultad de cobro respecto del contratista. La demandada se opone al recurso, insistiendo y ampliando el razonamiento de la sentencia apelada.

»... De la jurisprudencia examinada por este Tribunal, solo la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2000 aborda directamente esta cuestión, limitándose a decir que 'la situación concursal en que se puede encontrar la empresa contratista no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo en el que se ventila la acción del artículo 1597. Las Audiencias Provinciales han seguido criterios discrepantes en esta materia, pudiendo citar, a modo de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 1 de octubre de 2001 , que mantiene el criterio seguido por la parte apelante, mientras que la de la Audiencia Provincial de Valencia de 4 de diciembre de 2002 sigue el criterio de la sentencia y de la parte apelada.

»La Sala opta por seguir el criterio sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2000 y de la sentencia de 1 de octubre de 2001 de la Audiencia Provincial de Navarra , cuyos argumentos se asumen, y que literal mente dice: 'la cuestión que se dilucida en el presente litigio es eminentemente jurídica, y trata de la interpretación que debe darse al derecho que otorga el artículo 1597 CC a quien pone su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista. Conforme al precepto, tal persona no tiene acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que este adeude a aquel cuando se hace la reclamación'. En este caso la demandada contrato a Construcciones Torrecilla para realizar la reurbanización de ciertas calles del Casco Viejo de Pamplona; a su vez, Construcciones Torrecilla contrato a la actora para que le proveyera de materiales de obra prefabricados. Declarada la suspensión de pagos de Construcciones Torrecilla, la actora demanda al dueño de la obra el importe de lo que este adeuda a la mercantil suspensa, con base en el citado artículo 1597 CC . Ha quedado firme la declaración realizada por la sentencia de primera instancia de que se trata de una obra ajustada alzadamente. En esta situación, la sentencia recurrida considera que la actora no puede reclamar a la contratista la citada cantidad, porque ello supondría un fraude al procedimiento de suspensión de pagos y un abuso del derecho, ya que el actor debe quedar sometido, como los demás acreedores, al procedimiento de suspensión. Contra este pronunciamiento, exclusivamente, se alza el presente recurso, que incide de nuevo en que el artículo 1597 confiere una posición especial a quien pone materiales en obra ajustada alzadamente, que puede reclamar bien al arrendatario de obra lo adeudado, bien al contratista hasta la cantidad que este deba al arrendatario.

»Centrada así la cuestión, esta Sala considera que el citado artículo 1597 CC establece un derecho especial de una forma clara y precisa, el cual no puede entenderse suprimido ni afectado por el hecho de que el arrendatario de obra haya sido declarado en suspensión de pagos. En efecto, ese precepto permite a quien pone su trabajo o materiales en obra ajustada alzadamente dirigirse indistintamente bien contra el arrendatario, bien contra el dueño de la obra. La cantidad que puede reclamar en cada caso es conceptualmente distinta, como distinta es también la causa que justifica la reclamación. Así, contra el arrendatario cabra reclamar con base en el contrato, que une a ambas partes, de adquisición de bienes o de prestación de servicios, y la cantidad que suponga el coste o precio de los materiales o trabajo desempeñados. En cambio contra el dueño de la obra la reclamación se basa en la norma contenida en el artículo 1597 CC , y la cantidad a reclamar se limita, como máximo, a lo que el dueño de la obra adeude al contratista cuando se hace la reclamación. Es claro que la norma busca proteger a quien pone el trabajo o material, pues añade a la responsabilidad del contratista la del dueño de la obra hasta una cantidad máxima. Esta especial protección constituye, por así decirlo, un privilegio para aquel acreedor, y configura una responsabilidad solidaria de los deudores citados, aunque por una cantidad que se determina por parámetros distintos. Pues bien, esta protección tiene aún más sentido en los casos de insolvencia o de dificultad de cobro respecto del contratista, pues en tales supuestos justamente la existencia de un deudor solidario facilita al suministrador de materiales el cobro del coste de los mismos. La norma no presupone la insolvencia del contratista, pero sí que evidentemente opera también en ese caso. Nótese que si se permite al suministrador accionar contra el dueño de la obra es porque se parte de que le resulta más fácil intentar el cobro por esa vía que por la reclamación directa al contratista. Por todo ello, consideramos que el derecho establecido en el artículo 1597 CC no resulta afectado por el hecho de que el contratista este declarado en suspensión de pagos.

»Frente a esta argumentación, la sentencia apelada considera que razonar de la forma antedicha supondría un fraude total al procedimiento de suspensión de pagos' y también un abuso del derecho. Parece basarse ese fraude en que los acreedores del suspenso por haber suministrado materiales o trabajo en obras ajustadas alzadamente podrían cobrar su crédito por la vía del artículo 1597 CC , mientras que los demás quedarían sujetos al procedimiento de la suspensión. Este argumento tampoco puede compartirse. Al fin y al cabo el artículo 1597 confiere, como hemos dicho, una cierta posición privilegiada al acreedor por suministro de materiales o trabajo en las condiciones citadas, y el precepto no ha sido derogado por la Ley de Suspensión de Pagos . El artículo 1597 CC se une a otros muchos preceptos de leyes especiales que confieren a ciertos acreedores bien un derecho de abstención en la suspensión (con el efecto de no quedar sometidos al convenio si no acuden a la junta de acreedores de la suspensión, artículos 15.III y 22 Ley de Suspensión de Pagos ), bien un derecho de ejecución separada (por ejemplo, los acreedores hipotecarios o pignoraticios, pues su derecho real no queda afectado por la suspensión, artículo 9.IV Ley de Suspensión de Pagos ). En este caso el artículo 1597 CC no concede ni un derecho de abstención ni un derecho de ejecución separada, pero si que al crear una responsabilidad solidaria de contratista y dueño de la obra facilita la reclamación al suministrador en caso de suspensión de pagos o quiebra de alguno de los dos. Esto no supone un fraude al procedimiento de suspensión, sino que el ordenamiento valora la posición de este sujeto y considera que debe gozar de más posibilidades para el cobro que el acreedor ordinario.

»Por otro lado, de generalizar la argumentación de la resolución recurrida resultaría que en el caso de existencia de deudores solidarios, la quiebra o suspensión de cualquiera de ellos impediría al acreedor reclamar la deuda.

»Tampoco considera la Sala que haya de darse un tratamiento distinto, atendiendo a que el contratista haya sido declarado en suspensión de pagos o en quiebra, pues la razón de ser es idéntica y en la quiebra también se dan otros supuestos legales que alteran la par conditio creditorum ".

»Abundando en esta idea no es solo que el principio del par conditio creditorum no se vea afectado ni quebrantado, es que nada tiene que ver con lo que se discute.

»En efecto, el precitado principio convive, sin con ello venir abocado a su quebranto o destrucción, con los privilegios que, en razón de política legislativa y de la naturaleza del interés subyacente, la norma, en cada caso y momento histórico, establece con la consiguiente detracción que ello ha de suponer para la masa activa del concursado, pero es que, sobre todo, si dicho principio guarda relación con el de responsabilidad universal del deudor ( articulo 1911 Código Civil ) y opera dentro de ese exclusivo ámbito patrimonial, es decir, con referencia al que constituye el propio del concursado, y la acción que el articulo 1597 del Código Civil concede es directa "que no es propiamente sustitutiva de la del contratista sino que se sobrepone a la misma, para hacer valer su crédito por vía directa" (sentencia de 12 de mayo de 1994), dirigiéndose contra el patrimonio del dueño de la obra, obvia es la falta de conexión entre aquel principia y la acción que el dicho precepto otorga, por más que sus efectos reflejos se extiendan a terceros y que en la practica, como es el caso, pueda llegar a producir un verdadero derecho de preferencia o prelación, como ya señala la doctrina científica y la jurisprudencia apuntó cuando en la añeja sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1920 se habla de "preferencia " y la de 11 de octubre de 1994 habla del derecho a la manera de uno refaccionario.

»Undécimo. En cuanto al tema del frontón municipal, se desprende que el abono de dicha partida corresponde a la promotora. Invoca la demandada como causa de exoneración, error en el pago, no practicando prueba alguna que acredite la existencia del mismo, exigiendo la devolución de la cantidad de 15 000 euros.

»En efecto como de forma sincera reconoció el arquitecto superior D. Victorino existió un dialogo entre la propiedad y el Ayuntamiento para decidir quien lo derribaba. Así resulta de los oficios remitidos por el Ayuntamiento de Toro de 8 de marzo y de 5 de mayo de 2006 en los que se manifiesta el compromiso verbal asumido por D. Baldomero , en representación de Zigsay, S.L., de derribo del frontón municipal, asumiendo los gastos de la ejecución de la obra, al resultar beneficioso para las viviendas objeto de construcción, en consecuencia la pretensión de la demandada reconviniente no puede ser admitida, y por ende la pretensión actora relativa a la cantidad pendiente de pago por dicho concepto demolición de frontón por importe de 6 697,46 euros debe ser estimada.

»Decimosegundo. De conformidad con lo dispuesto en el articulo 394.1 de la LEC , habiendo sido estimadas sustancialmente las pretensiones actoras, y habiendo sido estimada únicamente una de las pretensiones de la demanda reconvencional absolviendo del resto de los pedimentos efectuados en contra del actor, las costas se impondrán a la parte demandada».

La Audiencia Provincial de Zamora dictó sentencia de 8 de abril de 2009, en el rollo de apelación n.º 198/2008 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Estimar Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Zigsay, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Toro el día 26 de noviembre de 2007, imponiéndole las costas de dicha apelación.

»Y debemos desestimar y desestimamos la impugnación contra la misma sentencia deducida por la representación procesal de Orvir, S.L; que confirmamos en todos sus extremos, imponiéndole las costas causadas por dicha impugnación».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Se ejercita por la actora Orvir, S.L. acción en reclamación de 405 969,33 euros, "o la cantidad que resulte de la prueba a practicar", más los intereses desde la interposición de la demanda; como parte del precio de la construcción de varias viviendas y urbanización que ejecutó por encargo de la demandada, Zigsay, S.L.

Zigsay, S.L. formula oposición a la demanda, interesando su desestimación por entender que ha cumplido con todas sus obligaciones; y además reconvención separada, interesando que: 1.º Se declaren resueltos los contratos de ejecución de obra que vinculan a las partes por razón del incumplimiento por parte de Orvir, S.L. de las obligaciones previstas en el contrato. 2.º Subsidiariamente que se declare la resolución de los contratos al haber sido decretada las suspensión de pagos de la demandada reconvenida. 3.º Subsidiariamente que se declare extinguido el contrato como consecuencia del abandono de la obra por parte de Orvir, S.L. 4.º Que se declare que Zigsay, S.L. no está obligada a devolver las cantidades retenidas como garantía de buena ejecución de las que no ha dispuesto para pago de proveedores en tanto no transcurra el período desde la recepción provisional. 5.º Que se declaren correctamente efectuados los pagos a proveedores y subcontratistas con cargo a las cantidades retenidas en virtud de una obligación propia. 6.º Consecuentemente que se declare el derecho a percibir la cantidad de 102 368,57 euros en los conceptos de penalizaciones, bonificaciones y pagos indebidos efectuados.

Segundo. En conclusiones sobre la diligencia final, la actora interesó que la condena fuera superior a la cifra inicialmente establecida en su demanda, reclamando ahora 713.909,05 euros; y al mismo tiempo concretó y distribuyó entre diversos conceptos la cantidad reclamada, resultando las siguientes:

1) Por obra pendiente de pago de las viviendas (certificación n.º 32): 581 164,49 euros

2) Por obra pendiente de la urbanización (certificación n.º 10): 27 852,96 euros

3) Por honorarios del proyecto de extracción de aire de los garajes: 1 809,60 euros.

4) Por derribo parcial de un frontón municipal, necesario para la ejecución de las obras: 6 697,46 euros.

5) Penalización por finalización anticipada del contrato de obra, al haber sido desposeídos de la misma por la demandada antes de finalizarla, el 3% de la pendiente, es decir: 3 870,3 euros.

6) Por material acopiado y no utilizado para ejecutar miradores de aluminio: 8 363,60.

7) Por unidades de obra no proyectadas en uno de los sótanos: 15 068,96.

8) Por modificaciones en las terrazas sobre lo proyectado: 20 566,63 euros.

9) Por beneficio industrial al 15% sobre 8 viviendas que se eliminaron del proyecto, 48 515,05 euros.

Tercero. La sentencia estimó parcialmente la demanda interpuesta por Orvir, S.L., y condenó a Zigsay, S.L. a pagarle la cantidad de 357 444 euros, más los intereses legales; y lo hizo estimando que la demandante había resuelto en debida forma el contrato por causas imputables a la demandada. La cantidad concedida se desglosó por la juzgadora de la forma siguiente:

1) Por obra ejecutada, retenido su importe indebidamente por la demandada, 125 257,26 euros.

2) Por obra ejecutada en las viviendas, y no pagada ni retenida, 135 322,83 euros, más otros 24 973,27 por incremento de los gastos generales de la obra al desplazar las grúas y el cuadro eléctrico inicial ante la aparición insospechada de restos arqueológicos.

3) Por obra de la urbanización, no pagada ni retenida, 15 514,37 euros correspondientes a la certificación n.º 10.

4) Por honorarios del proyecto de extracción forzada de aire de los garajes: 1 809,60 euros.

5) Por derribo parcial del frontón: 6 697,46 euros.

6) Por indemnización por resolución del contrato por causa imputable a la demandada, el 3% sobre la obra pendiente, es decir 3 870,30 euros, conforma a la estipulación 17 del contrato.

7) Por material acopiado y no utilizado, tal como miradores de aluminio: 8 363,60.

8) Por unidades de obra no proyectadas en uno de los sótanos: 15 068,96.

9) Por modificaciones en las terrazas sobre lo proyectado: 20 566,63 euros.

Rechazó, en definitiva, solamente el 15% de beneficio industrial sobre 8 viviendas eliminadas del presupuesto, y redujo las sumas por obra en viviendas y urbanización propiamente dichas.

Por otro lado estimó parcialmente la demanda reconvencional y declaró correctamente efectuados por la reconviniente los pagos a proveedores y subcontratistas, cantidad a determinar en ejecución de Sentencia debiendo detraerse de la que ha sido establecida a favor de la actora. Desestimó el resto de las peticiones.

Impuso las costas del procedimiento a la demandada reconviniente.

Frente a ella, se alzó la demandada y, mediante el procedimiento de la impugnación al oponerse al recurso, también la actora.

Cuarto. Por la mayor simplicidad de su petición, vamos a resolver en primer lugar sobre la que efectúa la actora en su impugnación, al reclamar que se aumente la suma objeto de condena por las certificaciones de obra hasta el importe fijado por el perito judicial. Como ya observó la sentencia de instancia, no se puede dar lugar a ello, toda vez que la demanda debe contener una petición clara y precisa, sin que pueda estimarse como tal la reclamación que hace la demandante de "o la cantidad que resulte de la prueba a practicar", conforme al artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la sentencia dictarse dentro de los términos de la suma exacta reclamada para ser congruente ( artículo 218 de la LEC ).

Tampoco puede considerarse a estos efectos que la actora la amplió tras la diligencia final, pues tras la reconvención las partes no podrán modificar el objeto del proceso ( artículo 412 LEC ).

Del mismo modo, debe rechazarse el incremento que se reclama al considerar que fue la propia actora quien dedujo de lo que reclamaba dos pagarés con cargo a la demandada, que posteriormente resultaron impagados porque, como bien admite aquella, no sólo se está accionando ya en otro proceso para reclamar su importe, lo que implicaría duplicidad, sino que supondría una ampliación prohibida de la cuantía de la demanda, como ya hemos dicho.

Quinto. Por su parte, Zigsay, S.L., demandada reconviniente, impugna todos los pronunciamientos, así como el relativo a las costas. Interesa de la Sala que: "se dejen sin efecto los pronunciamientos impugnados de la sentencia de primera instancia y revocando la misma se estimen las alegaciones del recurso.", dejando así a la Sala la labor de concretar sus peticiones, siempre naturalmente dentro del objeto del proceso que quedó establecido en la demanda y reconvención y en la comparecencia previa articula su recurso en error en la valoración de la prueba e infracción de garantías procesales.

Para la resolución de las cuestiones planteadas conviene indicar que el objeto inicialmente pactado sufrió múltiples modificaciones que fueron finalmente consensuadas con la suscripción de una adenda, cuya validez no es discutida por las partes; así como los plazos de ejecución que, o fueron consentidos o justificados; extremos pacíficos a efectos de este recurso.

Que como quiera que la demandada-apelante aduce error en la valoración de la prueba, es preciso dejar claro el criterio con que se va a examinar su pretensión, pues llegados a esta alzada, se transfiere al tribunal de apelación el conocimiento pleno del litigio, porque así lo ordena la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456 . Sin embargo, debe quedar reducida su actividad a verificar la legalidad en el desarrollo de la actividad probatoria, a comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y a que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción; sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Igualmente, hay que partir de que, conforme al contrato entre partes, la dirección facultativa debía aprobar las certificaciones mensualmente emitidas por la constructora de la obra ejecutada a origen, sin cuyo requisito no podría emitirse la correspondiente factura. Y teniendo en cuenta que el administrador de la sociedad demandada era a la vez el director de la obra, se llega a la conclusión de que las decisiones que éste adoptó, especialmente respecto de la no aprobación de la certificación 27, pudieran verse influidas por su relación con la demandada, lo que viene proscrito en el Código Civil al ordenar que el cumplimiento de los contratos no quede al arbitrio de una de las partes (artículo 1256 ) y que los contratos se cumplan de buena fe ( artículo 1258). Explicando así el reproche que la juzgadora de instancia efectúa de esta circunstancia, si a ello se le une además que la Ley de Ordenación de la Edificación atribuye en sus artículos 12 y 13 a este director el libramiento del certificado de fin de obra y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, competencias todas más propias de un árbitro que de la parte contractual.

Finalmente, es prueba importante, pero no excluyente de otras, el informe pericial practicado por el perito designado judicialmente, arquitecto D. Pelayo . Y decimos que no es excluyente porque en el punto 3.2 de su informe inicial, ya anticipa que la mayoría de las unidades de obra discrepantes no son comprobables in situ , como obliga una práctica profesional seria, por tratarse de trabajos que quedan ocultos o por estar en espacios ya habitados o por otras causas. Y advierte que estas circunstancias impiden también una valoración veraz del estado de las obras realizadas al amparo del contrato. Ello explica que la juzgadora de Instancia manifieste que seguirá en sus estimaciones dicho informe pericial, y sin embargo en algunos puntos, esencialmente en las valoraciones, se aparte de él.

Sexto. Entiende el recurrente que la prueba practicada, especialmente la del perito judicial, le da la razón en la oposición que efectuó a la aprobación de algunas certificaciones, en especial de la 27. Pero lo cierto es que resulta probado que a la reiterada insistencia de la demandante en que se examinaran las partidas en que hubiera disconformidad, la demandada-apelante se oponía negándose a llevar a cabo la medición de las unidades ejecutadas, comprobación que sin duda hubiera evitado las dilaciones en el cobro, con independencia de quién llevara más o menos razón. Este hecho queda acreditado por el testigo Sr. Alexander en el acto del juicio, y por los documentos 16 a 18 de la demanda.

Séptimo. Continúa la apelante sin aportar argumentos o datos que objetivamente evidencien el error de la juzgadora de instancia al estimar que el impago de la certificación 27 ocasionó las dificultades económicas que terminaron con la demandante apelada en situación concursal; atribuyéndolo a la no facturación en tiempo.

En cuanto a la crítica sobre la apreciación de la prueba, que en este caso ha sido fundamentalmente testifical, reiteramos la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el juez a quo ante el que se ha celebrado el acto de la declaración testifical, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo el juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, que son ventajas de las que, en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Puesta en relación la sentencia con el escrito de apelación, no se evidencia la existencia del error judicial en la valoración de la prueba alegado; por lo que no apreciando contradicción, previo visionado de la cinta, y no habiéndose alegado otros datos objetivos que alteren dicha convicción, debe mantenerse. Especialmente cuando la asesora contable, Sra. Marcelina , explica cómo resultó imposible facturar a la demandada toda vez que ésta no aprobaba la certificación que debía dar pie a aquella; y cómo estos impagos ocasionaron a su vez que la constructora demandante no pudiera cumplir sus compromisos con trabajadores y proveedores, lo que le abocó a la crisis. Los pagos parciales que hizo la demandada en esos meses resultaron irrelevantes al ser insuficientes para que la actora pudiera evitarla.

Tampoco se puede achacar la crisis, primero financiera y luego económica de la actora, a la coexistencia de otras obras, pues este extremo resulta también explicado por la testigo al estar ejecutando sólo dos obras de envergadura, de las que ésta representaba el 80%.

Octavo. Continúa el recurso con la impugnación de la condena al pago de 3 870,30 € como indemnización por la terminación del contrato, que es el 3% del valor de la obra pendiente de ejecutar, entendiendo que en todo caso debería ser solamente de 1 681,35 euros pues la obra pendiente, según el perito judicial, arroja ese resultado en el punto 2.8.1.4 de su informe.

Ya indicamos que el perito designado judicialmente, arquitecto D. Pelayo , prologaba su informe inicial advirtiendo en el punto 3.2 que la mayoría de las unidades de obra discrepantes no son comprobables in situ, como obliga una práctica profesional seria, por tratarse de trabajos que quedan ocultos o por estar en espacios ya habitados o por otras causas. Y que estas circunstancias impedían también una valoración veraz del estado de las obras realizadas al amparo del contrato. Y ya en concreto en el punto 2.8.1.5 de su informe, resalta que hay trabajos pendientes cuyas mediciones no se pueden efectuar. Por lo que la juzgadora acudió de modo adecuado a otros medios probatorios para determinar el valor de los mismos y calcular en consecuencia esta indemnización conforme a contrato, debiendo rechazarse el motivo del recurso.

Continúa en el mismo ordinal el apelante oponiéndose a la devolución de las retenciones, dando por reiterado cuanto dijo en sus conclusiones a la diligencia final, conclusiones que nada nuevo aportan para contradecir la resolución de la juzgadora de instancia, cuyos fundamentos se asumen y llevan a desestimar también este motivo.

Noveno. Si bien es cierto que la sentencia expresa en su fundamento 8.º que la demandada deberá pagar las certificaciones de obra pendientes según los valores del perito judicial, no lo es menos que en dicho fundamento no señala cantidades, y que lo dedica esencialmente a establecer el grado de cumplimiento que se ha observado en las partes conforme a dicho dictamen pericial.

Es en el siguiente, el 9.º, en el que fija definitivamente las sumas; y lo hace expresando que deben ser asumidas por la demandada las cantidades pendientes de pago por el importe inicialmente reclamado, conforme al documento 60, 135 322,83 euros, y por la certificación n.º 10 de la urbanización, 15 514,37 euros.

Por tanto, cuando decide el objeto de la condena, lo hace con pleno conocimiento de que se está refiriendo a las cifras reclamadas por la actora y establecidas en sus documentos iniciales. La contradicción entre este criterio y el anteriormente anunciado, debe resolverse en favor del contenido en el fundamento 9.º, pues en él se encuentran más próximas entre sí las premisas y la conclusión, lo que hace más difícil cometer error en la conexión entre ambas.

Por ello lo que se ha de revisar en esta alzada no es si se sigue o no un criterio, sino si el decidido finalmente al fijar la suma objeto de condena, cabe dentro de un razonamiento lógico y acorde con la prueba practicada.

Examinado el informe del perito judicial, se comprueba que en sus cálculos corrige gran parte de los precios, aplicando posteriormente el beneficio industrial en algunos de ellos (así en el capítulo 14) y el IVA en todos. No lo hace de modo uniforme ni en todas las partidas, como mantiene el apelante. Y ello pueda ser lo que ha movido a la juzgadora a estimar como cuenta más fiable la presentada por la parte actora, que es al final la que ha fundamentado su decisión, dentro de la libertad de valoración de la prueba en general, y de los dictámenes periciales en particular que le concede el artículo 348 de la LEC .

Por ello, debe desestimarse el motivo.

Décimo. Impugna en este punto el apelante la condena al pago de las sumas por incremento de los gastos generales de la obra al desplazar las grúas y el cuadro eléctrico inicial ante la aparición insospechada de restos arqueológicos (24 973,27 euros) y por honorarios del proyecto de extracción forzada de aire de los garajes (1 809,60 euros).

La obra de desplazamiento fue ejecutada; y con el conocimiento y consentimiento tanto de la demandada como de la dirección facultativa que, no lo olvidemos, la constituía persona muy próxima a ésta. Por tanto, siendo una prestación dimanante del contrato de arrendamiento de obra, tal y como ha resultado tras las alteraciones de su objeto introducidas a lo largo de su cumplimiento, debe ser pagada.

El proyecto de extracción de aire estimamos que no es uno de los trabajos auxiliares de la construcción contemplados por la cláusula 3.ª del contrato regulador de las relaciones entre partes como de cargo de la contrata, sino más bien un trabajo integrado en la construcción, como pudieran ser los llamados oficios (electricidad, carpintería, fontanería, calefacción...). Y por tanto debe ser de cuenta de la demandada.

Undécimo. Continúa la apelante impugnando la suma a pagar por obras de mejora realizadas en el sótano. El motivo ha de correr la misma suerte que los anteriores, toda vez que siendo cierta su ejecución, y habiéndose ejecutado a la vista, ciencia y paciencia de la dirección facultativa y de la parte demandada, deben ser asumidas por ésta.

Duodécimo. Tampoco puede acogerse el motivo que impugna la condena al pago de 8 363,60 € por los materiales acopiados y no colocados, en concreto los miradores de aluminio, basándose en que el suministrador, D. Jesús , afirma no haberlos cobrado. Admitido que la demandada apelante adquirió tales materiales, dentro del contrato de arrendamiento de obra con aporte de materiales, debe pagar su importe como contraprestación, sin perjuicio de que la demandante sea deudora a su vez de él a un tercero.

Ni la impugnación que se hace de la condena al pago de las modificaciones en las terrazas pues, si se produjeron siguiendo instrucciones de la dirección facultativa, deben satisfacerse, sin que las explicaciones que sucintamente se aportan en el recurso sean suficientes para enervar el razonamiento de la juzgadora de Instancia.

Decimotercero. Reclama la apelante la compensación de diversas sumas que, afirma, pagó ella y la actora admitió en la comparecencia previa que eran de su cargo. Para que se admita la compensación alegada, debería haber anunciado dicha compensación en su contestación a la demanda, o incluirla en su reconvención. En ambos casos debería haberse dado traslado a la actora para su contestación, conforme ordena el artículo 408 de la LEC ; evitando la indefensión que de otro modo se podría producir.

Pero al amparo de la definición del objeto del litigio como liquidación del contrato de obra, podría estimarse la existencia de dichas cifras y restarse de los saldos favorables a la actora. No obstante, al no considerarlas expresamente la juzgadora de instancia, deben estimarse rechazadas; y ello ante la carencia de prueba de su existencia y cuantía, ambas necesarias para poder incluirlas en la liquidación.

Respecto de las licencias de primera ocupación, cuyo pago se reclama, no consta en el contrato de ejecución de obra que sean de cuenta de la actora, por lo que no deben incluirse en la liquidación en su contra.

Decimocuarto. Finalmente, el recurrente alega infracción de normas o garantías procesales, al deferir a ejecución de sentencia la determinación de las sumas que deben considerarse pagadas a proveedores y detraerse de la cuenta final de la actora conforme a su reconvención.

En el ordinal 5.º del suplico de la reconvención se pedía: "Que se declaren correctamente efectuados por mi representada (Zigsay, S.L.) los pagos efectuados a proveedores y subcontratistas con cargo a las cantidades retenidas en virtud de una obligación propia". Y en el 6.º "Consecuentemente se declare el derecho de mi representada a percibir la cantidad de 102 368,57 euros en los conceptos de penalizaciones, bonificaciones y pagos indebidos".

Partiendo de dicha petición, la sentencia declara "correctamente efectuados los pagos a proveedores y subcontratistas, cantidad a determinar en ejecución de sentencia debiendo detraerse de la cantidad anterior". Y si ha omitido determinar la cantidad, es porque no la considera debidamente acreditada. Y efectivamente, de la prueba practicada, no puede deducirse qué pagos corresponden a obra ejecutada por la actora, y por tanto deducibles, y cuáles sean relativos a otras unidades de obra; por lo que no puede accederse al recurso en este punto. Ni tan siquiera qué pagos realmente se ejecutaron, pues de la lista que alega la gran mayoría se satisfizo mediante cheque cuyo buen fin no llegó a ser acreditado, al contestar la entidad bancaria al oficio probatorio comunicando que no podía acreditar a quién estaban extendidos, al haberse recibido en ella a través del Servicio Nacional de Compensación y, en consecuencia, carecer del ejemplar físico.

Ciertamente, ante tal carencia de prueba la juzgadora de Instancia pudo desestimar totalmente la reconvención, ya que el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no autoriza la demanda en la que se reclame el mero derecho a percibir unas cantidades. Pero prefirió agotar todas las posibilidades para que la parte pudiera dar satisfacción a su derecho, defiriendo a ejecución de sentencia la determinación de las mismas, sin que la Sala pueda, so pena de incurrir en la prohibida reformatio in peius contemplada en el artículo 465 de la LEC , revocarla y declarar su nulidad.

Decimoquinto. Costas: Desestimado el motivo del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y las de la impugnación a la parte actora-impugnante, al haber sido rechazada».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la represtación procesal de Zigsay, S.L. se alegan los siguientes motivos de impugnación:

Motivo primero. «Se interpone al amparo de lo dispuesto en el articulo 469.1.2.º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 218.1.° LEC , por cuanto la sentencia recurrida incurre en incongruencia en el fundamento jurídico decimotercero, con la consiguiente indefinición para mi representada al conceder menos de lo admitido por la parte actora reconvenida y por no resolver sobre la pretensión deducida en el motivo del recurso de apelación, por incongruencia en el fundamento jurídico duodécimo, párrafo primero, por apartarse o prescindir de la causa de pedir y fallar conforme a otra distinta».

El motivo se basa, en resumen, en las siguientes alegaciones:

Cita el artículo 218.1 LEC .

1. En el motivo octavo del recurso de apelación se alegó que en la sentencia de primera instancia, por omisión decisoria, se habían desestimado diversas cantidades que la actora en el acto de la audiencia previa había reconocido como de su cargo, incurriendo por ello en incongruencia. Gastos cuya relación e importe se acompañaron como documento n.º 2 de la contestación a la demanda y a los que la demandante, demandada en reconvención, se refirió expresamente en el hecho segundo de la contestación a la reconvención, donde se aceptó como de su competencia en relación con aquel listado, el coste del proyecto de telecomunicaciones, aunque no por el importe que se reclamaba, así como los recibos por los consumos de agua en la obra.

   En la audiencia previa, la demandante, refiriéndose a su contestación a la reconvención admitió expresamente esos pagos, dejando al margen los importes de licencia de primera ocupación.

   Este reconocimiento expreso conformó el objeto del proceso respecto de tales gastos y vinculaba a los órganos judiciales en virtud del principio dispositivo.

   La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico decimotercero, al desestimar estos gastos en su integridad y no incluirlos en la liquidación, restándolos de los saldos favorables a la demandante, incurre en incongruencia al conceder menos de lo admitido por la demandante, con infracción del artículo 218.1 LEC .

   Cita las SSTS de 1 de diciembre de 1998 y 5 de junio de 2000 , sobre el principio de congruencia de las sentencias.

2. La sentencia recurrida incurre en incongruencia en el mismo fundamento jurídico decimotercero, dado que, denunciado en el motivo octavo del recurso de apelación que la sentencia de primera instancia, por omisión decisoria, había desestimado el pago efectuado por la recurrente de 1 624,00 €, correspondientes al pulido de descansos de escaleras y portales, factura que se acompañaba como documento n.º 26 de la contestación a la demanda, se omite todo pronunciamiento sobre esta cuestión.

   La sentencia recurrida no resuelve en ningún sentido, con infracción del artículo 218.1.º LEC .

3. La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico duodécimo, párrafo primero, incurre en incongruencia por apartarse o prescindir de la causa de pedir y fallar conforme a otra distinta.

   En el fundamento de derecho noveno de la sentencia de primera instancia, se establecía que la recurrente debería proceder al pago de las cantidades abonadas por la demandante, demandada en la reconvención, para materiales de obra que finalmente fueron modificadas por la promotora, caso de miradores de aluminio, 8 363,60 euros, (documento 25 bis). Se estimaba así, la pretensión deducida en la demanda en el hecho sexto, cuya causa de pedir consistía en que, suprimidos a última hora tres miradores, cuando ya estaban las piezas cortadas y preparadas, la demandante tuvo que pagárselas al subcontratista.

   En el motivo séptimo del recurso de apelación, la recurrente alegó que en la sentencia recurrida se concedía la cantidad de 8 363,60 euros, por el concepto de miradores de aluminio, con base en el documento 25 bis, correspondiente al subcontratista, quien afirmo en el acto del juicio que no cobró aquellos materiales que quedaron sin colocar-

   Así pues, se puede afirmar que la causa de pedir de la demandante de 8 363,60 euros, por aquellos materiales de aluminio, era que los había pagado previamente al subcontratista y la razón de la estimación de la pretensión por la sentencia de primera instancia se fundamentaba en aquel abono previo de la demandante.

   Sin embargo, la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico duodécimo, párrafo primero, modifica la causa de pedir de la parte actora, la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia de primera instancia, desestimando el motivo de apelación, sobre la base -ya no del previo abono de la parte actora de los citados materiales- sino en base a que recibidos o suministrados a la parte actora dentro del contrato de arrendamiento de obra, la recurrente debe abonarlos, aun cuando no los haya abonado la demandante, sin perjuicio de constituirse esta en deudora de un tercero.

   La sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia, con infracción del artículo 218.1 LEC .

   Cita las SSTC 29/1987 de 6 de marzo , 142/1987 de 23 de julio y 125/1989 de 12 de julio , sobre la imposibilidad de modificar los términos del debate.

   Motivo segundo. «Se interpone al amparo de lo dispuesto en el articulo 469.1.2.º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. en relación con el articulo 218.1.° v 2.° LEC , en cuanto el fundamento de Derecho duodécimo, párrafo segundo, de la sentencia recurrida viene a alterar o sustituir la cuestión debatida en el motivo del recurso de apelación, existiendo falta de motivación respecto al pronunciamiento correspondiente al punto objeto de litigio por incongruencia omisiva».

   El motivo se basa, en resumen, en las siguientes alegaciones:

   Cita las SSTS de 13 de mayo de 2002 , 20 de diciembre de 2002 , 25 de abril de 2005 , 25 de abril de 2006 y 25 de mayo de 1995 , sobre el deber de congruencia.

   La sentencia recurrida, en el fundamento jurídico duodécimo, párrafo segundo, resuelve un problema distinto del planteado en el motivo séptimo, penúltimo párrafo del recurso de apelación. En este motivo se planteó que resultaba inexplicable la cantidad de 20 566,63 euros, reconocida por modificaciones en terrazas de los portales 4 a 1 en planta baja, que se hacía en el fundamento jurídico noveno de la sentencia de primera instancia, dado que se apoyaba en una escueta referencia al documento 58 de la demanda, que es un extracto contable de una asesoría de empresas, absolutamente ajeno a este punta debatido, sin que del mismo resulte o pueda inferirse o deducirse en forma alguna aquella cantidad.

   La sentencia recurrida ha resuelto que no puede acogerse la impugnación de la condena al pago de las modificaciones en las terrazas, lo que constituye una cuestión cualitativamente distinta de la planteada en la apelación, atinente esencialmente a la cuantía de la cantidad, por lo que se incurre en incongruencia al resolver un problema distinto del planteado con infracción del artículo 218.1 LEC .

   La sentencia recurrida no expresa su juicio sobre la cuantía fijada en la sentencia de primera de 20 566,63 euros, por lo que incurre también en incongruencia por error al no resolver sobre la cuantía combatida, dejando sin respuesta la cuestión sometida, con infracción del artículo 218.1 LEC .

   Cita el artículo 218.2 LEC .

   La exigencia de motivación ha de predicarse respecto de cada uno de los pronunciamientos de la sentencia que se corresponden con cada uno de los puntos objeto de litigio, y en este sentido, la sentencia recurrida, en sus referencias a la de primera instancia, carece absolutamente de motivación, dado que en la sentencia de primera instancia no hay un proceso lógico- jurídico alguno que revele la razón por la que se ha fijado esta cantidad. Hay un error patente que afecta a la motivación, con la arbitrariedad que supone la falta de razonamiento que pueda hacer comprender la decisión de fijar la suma en 20 566,63 euros.

   Motivo tercero. «Se interpone al amparo de lo dispuesto en el articulo 469.1.2.º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en relación con el articulo 218.2.° LEC ».

   Se basa el motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

1. La sentencia recurrida da respuesta en el fundamento jurídico noveno, a la incongruencia interna que presentaba la sentencia de primera instancia y que se denunció en el motivo sexto del recurso de apelación, al entender que existía contradicción entre el fundamento de Derecho octavo, donde se establecía expresamente que se deberá proceder al pago de las certificaciones de obra ejecutadas conforme a los valores determinados por el perito judicial y el fundamento de Derecho noveno de la sentencia de primera instancia donde se establece que la recurrente debe asumir el pago de la certificación n.º 27 (en realidad se refiere a la n.º 32), relativa a la edificación por el importe inicialmente reclamado de 135 332,83 (documento n.º 47) y por la certificación n.º 10 relativa a urbanización, 15 514,37 euros.

   La sentencia recurrida advierte la contradicción existente, si bien señala que en el fundamento octavo de la sentencia de primera instancia no se señalan cantidades y que lo dedica especialmente a establecer el grade de cumplimiento que se ha observado en las partes conforme a dicho dictamen pericial, esta aseveración de la sentencia recurrida, en principio resulta incorrecta pues en dicho fundamento, sí se señalan cantidades, respecto del 3% del importe de la obra pendiente de ejecución y respecto de las retenciones practicadas, por lo que la afirmación de la sentencia recurrida solo puede entenderse lógica referida exclusivamente a las certificaciones de obra.

   La sentencia recurrida, explica que es en el fundamento de Derecho noveno en el que la sentencia de primera instancia fija definitivamente las sumas, y lo hace por el importe inicialmente reclamado, y añade que cuando en la sentencia de primera instancia se decide el objeto de la condena, se hace con pleno conocimiento de que se esta refiriendo a las cifras reclamadas por la actora y establecidas en sus documentos iniciales.

   Para la sentencia recurrida, la contradicción que se denunciaba en el recurso de apelación debe resolverse a favor del criterio contenido en el fundamento de Derecho noveno, pues en él se encuentran más próximas entre sí las premisas y la conclusión, lo que hace más difícil cometer error en la conexión entre ambas.

   Este razonamiento es ilógico e impreciso, pues en el fundamento de Derecho noveno, no se establece premisa o elemento fáctico alguno que determine la conclusión, esto es, que las certificaciones de obra deban ser asumidas por la recurrente por los importe inicialmente reclamados, pues la razón o premisa de la condena se encuentra en el grado de incumplimiento que se aprecia en la recurrente y tal premisa se contiene en el fundamento de Derecho octavo, y al tratarse del pago de certificaciones de obra, la determinación de su importe como premisa de su abono se encuentra también en el fundamento de Derecho octavo y conforme a los valores determinados por el perito judicial.

   La sentencia recurrida resuelve la cuestión con una conjetura posibilista no verificable sobre lo que pudo o no haber movido a la sentencia recurrida a estimar como cuenta más fiable la presentada por la demandante, sobre la base del informe del perito judicial, respecto al que la sentencia de primera instancia hace suyas las valoraciones.

2. La sentencia recurrida infringe en el fundamento jurídico octavo la doctrina jurisprudencial que integra y desarrolla el artículo 348 LEC , sobre la valoración del dictamen pericial judicial.

   Cita las SSTS de 8 de noviembre de 1996 , 20 de marzo de 1997 , 24 de diciembre de 1994 , 6 de octubre de 1995 , 28 de enero de 1995 .

   Siendo el objeto del debate, como quedó fijado en el acto de la audiencia previa, la liquidación del contrato de arrendamiento de obra de edificación y urbanización y las cantidades que deban resultar y cuál de las partes ha de ser acreedora o deudora una de la otra por razón de dicho contrato, constituía una pretensión debatida la correspondiente al importe del 3% de penalización de la obra pendiente de ejecutar, que podía corresponder a la parte demandante, demanda en reconvención.

   En el recurso de apelación se planteó que el 3% de la obra pendiente de ejecutar, según el perito, ascendería a la cantidad de 56 044,88 €, siendo el 3% de dicha cantidad 1 681,35 €, habiendo concedió la sentencia de primera instancia la cantidad de 3 870,30 euros conforme al documento n.º 9 aportado por la actora.

   La sentencia recurrida, constata extremos aislados sobre los que se ha pronunciado el perito, obviando el examen del punto 2.8.1.4 que se refiere específicamente a la cuestión controvertida, desarticulando así el informe pericial, para estar solo a dos aspectos del mismo que ninguna relación guardan con la obra pendiente de ejecutar. Por un lado, hace referencia al punto 3.2 del informe pericial, que se refiere a las unidades de obra discrepantes entre las partes, pero referidas a las obras realizadas al amparo de los contratos, es decir a las ejecutadas no a las no ejecutadas y, más en concreto se refiere la sentencia recurrida al punto 2.8.1.5 del informe pericial judicial, que se está refiriendo al resto de los trabajos que faltan y que incluye también desperfectos pendientes de subsanar.

   Este punto 2.8.1.5 se refiere exclusivamente al resto de trabajos faltantes y desperfectos pendientes que son los que la recurrente señalaba en el acta de notificación y requerimiento notarial (documento n.º 22 de la reconvención) referenciada al punto 2.8.1, donde se incluía el acta de comparecencia conjunta, punto 2.8.1.1 en cuyo apartado 1 se recogía el estado de las obras a fecha 1 de abril de 2004, y los trabajos que faltaban por ejecutar, punto 2.8.1.2 del informe pericial judicial.

   La sentencia recurrida ha silenciado y desconoce el punto 2.8.1.4, que se mencionó en el recurso de apelación, donde se valora por el perito judicial las unidades pendientes de ejecutar reconocidas por el jefe de obra -de la parte demandante- en 56 044,88 euros, por lo que se aparta de las de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración del dictamen pericial, pues no establece con fidelidad y exactitud los precisos elementos que proporciona esta fuente de prueba, ni realiza un análisis del significado real que cabe extraer de los datos consignados en el informe pericial, y en cuanto desarticula el informe pericial para estar solo en este caso a dos aspectos del mismo, incurre en mero arbitrio en la valoración del dictamen pericial, que tergiversa.

   Cita las SSTS de 13 de junio de 2000 y 23 de octubre de 2000 , sobre valoración del dictamen pericial.

   La sentencia recurrida afirma que la sentencia de primera instancia acudió de modo adecuado a otros medios probatorios para determinar el valor de los mismos y calcular, en consecuencia, esta indemnización, lo que no es comprensible dado que la sentencia recurrida no explica cuáles son estos otros medios probatorio.

   Tampoco se extrae de la actividad probatoria de la sentencia de primera instancia a la que se remite, por lo que la sentencia recurrida alcanza una conclusión ilógica, al realizar una valoración contraria a la racionalidad y a la sana critica. No existe base fáctica ni soporte probatorio que permita soportar la deducción de la sentencia recurrida ofreciendo como aparentemente motivada una decisión decretal, con infracción del artículo 218.2 LEC .

3. La sentencia recurrida incurre igualmente en infracción de las normas reguladoras de la sentencia en relación con el artículo 218.2 LEC por error en la valoración de la prueba, con infracción del artículo 316.1 LEC .

   La sentencia de primera instancia en su fundamento de derecho noveno establece que la recurrente deberá proceder al pago de la siguiente partida: local sótano por importe de 15 068,96 euros conforme a la valoración realizada por el arquitecto D. Abilio ; se estimaba así, la pretensión que se deducía en la demanda.

   Frente a esta pretensión de considerar los trabajos en dicho local como integrantes del contrato de arrendamiento de obra de edificación, se opuso en el escrito de contestación a la demanda que la reclamación era injustificada, dado que ese local había sido reservado para ser adquirido por la parte demandante, corriendo de su cuenta las obras que en el mismo se llevasen a cabo y que de no interesarle quedarían en beneficio de la propiedad, se señalaba que tales obras se habían ejecutado con mucha anterioridad y que nunca se habían incorporado a certificaciones de obra.

   Respecto de este local, el perito judicial pone de relieve en el punto 2.7.1.17 la realización de trabajos en el sótano del portal 1 y se señala que nunca se han certificado, decidiendo la contrata sobre los materiales empleados ya que esta tenía una opción de compra sobre el sótano.

   En el acto del juicio, fue interrogado el representante legal de la entidad actora, que expresamente reconoció la realidad y certeza del referido contrato de reserva o de opción de compra y reconoció expresamente que dicho local estaba acondicionado de manera diferente a los demás por su propia decisión y voluntad, si bien manifestaba haberse efectuado esas mejoras con conocimiento de la dirección facultativa. A ello, debe añadirse que el documento n. 61 de la demanda añade un novedoso capitulo 15, inexistente en la totalidad de las anteriores certificaciones de obra, titulado Local Teodosio .

   Estas circunstancias se pusieron de manifiesto en el recurso de apelación en el que se sostuvo que resultaba improcedente incluir en un procedimiento de liquidación de obras de edificación y urbanización, aquellos trabajos derivados o consecuencia de un contrato distinto existente entre las partes litigantes.

   La sentencia recurrida en su fundamento jurídico undécimo desestima el motivo de apelación por considerar que, siendo cierta la ejecución de las obras de mejora realizadas en el sótano y habiéndose ejecutado a la vista, ciencia y paciencia de la dirección facultativa, debían ser asumidas por la recurrente.

   En la sentencia recurrida se da un manifiesto error en la apreciación de la prueba, pues contempla una situación fáctica distinta de la acreditada y reconocida por el propio representante legal de la parte demandante que ratificó la existencia del contrato privado sobre el local, contrato de reserva o de opción que ha sido desconocido de manera expresa por la sentencia recurrida, con infracción del articulo 316 LEC , pues aquel reconocimiento evidencia que las obras de mejora realizadas en el local se enmarcan dentro de aquel contrato y no en el de arrendamiento de obra, pues no se incluían en las certificaciones de obra de este último.

   Que hayan sido ejecutadas aquellas mejoras en el local a la vista, ciencia y paciencia de la dirección facultativa es una motivación que se aparece como insuficiente e ilógica para poner a cargo de la recurrente las consecuencias desfavorables de aquellas mejoras, dado que se le condena a su abono, pues la dirección facultativa en nada podía inmiscuirse u oponerse a aquellas mejoras realizadas en virtud de una facultad atribuida convencionalmente, por lo que la sentencia recurrida infringe el articulo 218.2 LEC .

4. La sentencia recurrida incurre en infracción del articulo 218.2 LEC , en cuanto exige la acomodación del pronunciamiento de la sentencia a las reglas de la lógica y de la razón llevando a cabo una interpretación ilógica y errónea con infracción de lo dispuesto en el articulo 217.2 y 217.6 LEC , al hacer recaer en la recurrente la acreditación negativa de un hecho alegado por la actora y no acreditado en el curso del proceso.

   En el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida se afirma que la apelante no ha aportado argumentos o datos que objetivamente evidencien el error de la sentencia de primera instancia al declarar que el impago de la certificación n.º 27 ocasionó las dificultades económicas que terminaron con la demandante apelada en situación concursa, con lo que hace recaer en la recurrente la carga de la prueba de que no fue la responsable de la situación de suspensión de pagos de la demandante, prueba de hechos negativos, probatio diabolica [prueba diabólica, imposible de llevar a cabo].

   La sentencia de primera instancia imputó a la recurrente la situación de suspensión de pagos de la demandante, conclusión que se extrae únicamente en la sentencia recurrida de la declaración testifical de la contable D.ª Marcelina .

   Según se señalaba en el escrito de interposición del recurso de apelación, la prueba testifical no se configura como la más adecuada para acreditar un extremo de tal naturaleza, cuando la demandante pudo proponer como prueba documental que la entidad financiera certificara sobre dichos extremos, no siendo admisible la mera alegación de parte, ni suficiente la prueba testifical aportada, conforme al artículo 51 del Código de Comercio , señalando el derogado articulo 1248 del Código Civil la obligación de evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios, a menos que su veracidad sea evidente, queden definitivamente resueltos los negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras, documentos privados o algún principio de prueba por escrito.

   Correspondía a la parte actora, acreditar, de forma documental, que la suspensión de pagos de la demandante venía motivada por algún impago de certificaciones por parte de la recurrente, aportando una minuciosa y concreta correlación de ingresos y gastos que permitiera extraer tal conclusión, pues lo cierto es que ninguna prueba ha sido aportada para justificar el impago por parte de mi mandante de alguna certificación.

   Desde textos antiguos -Corpus luris Civilis, Partidas- se viene sosteniendo la regla negantia non sunt probanda [no es posible probar hechos negativos], y en un sentido similar, en armonía con la posibilidad de las cosas, se viene manifestando la jurisprudencia, que declara que el demandado, o demandante en su caso, habrán de demostrar aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades.

   Cita, sobre el principio de facilidad probatoria, las SSTS de 3 de junio de 1935 , 17 de octubre de 1983 , 23 de septiembre de 1986 , 30 de octubre de 1992 , 9 de febrero de.993 y 18 de febrero de 2003 .

   La conclusión extraída por la sentencia recurrida incurre en una interpretación ilógica y errónea con infracción de lo dispuesto en el articulo 217.2 y 6 LEC , al hacer recaer en la recurrente la acreditación de tal extremo, con consecuente infracción de lo dispuesto en el articulo 218.2 LEC .

   Motivo cuarto. «Se interpone al amparo de lo dispuesto en el articulo 469.1.2.º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en relación con el articulo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

   Se basa el motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

   El artículo 219.3 LEC dispone como regla general la prohibición de la condena con reserva de liquidación, obligando a la demandante a pedir y al tribunal a sentenciar cuantificando ya lo concretamente debido -cantidades, saldos y los frutos, rentas, utilidades y productos- permitiendo únicamente a las partes y al tribunal, para el caso de que se presente una acción meramente declarativa, dejar para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades, pero no cabe remitir al tramite de ejecución de sentencia para cuantificar.

   La idea de que a la acción de declaración se acumule la pretensión de condena responde al principio de concentración y al intento del legislador de agilizar los tramites procesales y a consolidar la necesidad de acreditar los hechos básicos generadores de perjuicios -la determinación- y también su importe -la cuantificación-, superando la doctrina jurisprudencial sobre posible remisión a la fase ejecutiva de la segunda pero no de la primera.

   Cita la SSTS de 31 de octubre de 1988 , 7 de mayo de 1991 y 10 de junio de 1991 .

   La recurrente, en el apartado quinto del suplico de la reconvención, solicitaba: "que se declaren correctamente efectuados [...] los pagos efectuados a proveedores y subcontratistas con cargo a las cantidades retenidas en virtud de una obligación propia", y en el apartado cuarto del suplico solicitaba "que se declare que mi representada no esta obligada a devolver las cantidades retenidas como garantía de buena ejecución de las que no se ha dispuesto para pago de proveedores en tanto no transcurra el periodo desde la recepción provisional".

   Los pagos realizados por la recurrente a subcontratistas y proveedores se configuran como una excepción de pago invocada en la contestación a la demanda, como importes que habrían de deducirse minorando en su caso el crédito que pudiera ostentar la parte actora, y a este fin se especificaron las cantidades pagadas adeudadas por la demandante y su cuantía.

   Consta en las actuaciones la acreditación indubitada de los pagos efectuados, por las certificaciones bancarias incorporadas a las actuaciones, según las cuales la suma de los pagos efectuados por la recurrente asciende a la cantidad de 262 768,68 euros. En el mismo acto de la audiencia previa la demandante reconoció el documento n.º 20 de la contestación a la demanda, listado elaborado por la demandante de proveedores y cantidades que la demandante adeudaba cantidades en el momento de paralizar la obra y se reconoció que efectivamente la recurrente había pagado a proveedores y subcontratistas.

   Los subcontratistas y proveedores a quienes pagó la recurrente declararon en el acto del juicio y afirmaron que lo abonado por la recurrente se correspondía con lo adeudado previamente por la demandante y algunos incluso manifestaron que no se les había abonado todo lo adeudado por la demandante.

   La recurrente aportó al proceso todos los elementos de prueba de los pagos efectuados a los proveedores y subcontratistas, previa pormenorizada relación de los mismos, de las reclamaciones efectuadas, de las que seguía recibiendo, de los pleitos soportados frente a proveedores, hecho este expresamente reconocido por el representante legal de la demandante en el acto del juicio.

   La alegación de la demandante sobre una posible duplicidad en el pago es una hipótesis, un juicio de valor carente de sustrato fáctico probatorio alguno, y resulta una incógnita que no puede ponerse a cargo de mi representada, ya que a quien correspondía en su caso despejarla era a la parte actora, que no aportó dato o elemento alguno de contraste que justificara esa gratuita alegación.

   La sentencia recurrida, en referencia a la de primera instancia, señala que "si se ha omitido determinar la cantidad, es porque no la considera debidamente acreditada. Y efectivamente, de la prueba practicada, no puede deducirse que pagos corresponden a obra ejecutada por la actora y por tanto deducibles, y cuales sean relativos a otras unidades de obra".

   Con esta afirmación se incurre en el mismo error que la sentencia de primera instancia, según se alegó en el recurso de apelación, pues al diferir la determinación de los pagos efectuados por la recurrente a la fase de ejecución de sentencia, se estaría dotando a la parte actora de la posibilidad de subsanar la omisión probatoria que le incumbía para refutar la integridad de los pagos efectuados por la demandante, infringiendo el principio de aportación de parte y las normas de distribución de la carga de la prueba del articulo 217 LEC , en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenia la carga de la misma, y de igualdad procesal, pues se deja a la voluntad de la parte actora decidir sobre el momento procesal en el que ha de aportar los elementos desvirtuadores de un hecho objeto debate, sobre el que tenía la mayor disponibilidad y facilidad probatoria por lo que habría de haberlos aportado al proceso en el momento procesal oportuno, por lo que si en la fase de ejecución de sentencia se permite la aportación de elementos probatorios nuevos para intentar acreditar posibles duplicidades o supuestos pagos indebidos que podían y debían aportarse para su contradicción en el pleito seguido al efecto, se estarían conculcando aquellas normas y garantías procesales más básicas.

   La invocación de los pagos supone una verdadera y expresa pretensión de liquidación de los contratos que unen a las partes, y así quedo establecido como objeto de debate en la audiencia previa, de modo que la cantidad de 262 768,68 euros pagados por la recurrente a proveedores y subcontratistas por deudas anteriores de la demandante, debidamente acreditados en autos, habrá de detraerse o deducirse del crédito que en su caso ostentara la parte actora frente a la recurrente, deducción que ha de llevarse a cabo en la propia sentencia que ponga fin al proceso, sin que quepa la posibilidad de diferir su concreción a la fase de ejecución de sentencia.

   En definitiva, la sentencia de primera instancia no duda de los pagos efectuados, ni de los subcontratistas que son destinatarios de los mismos, del mismo modo que no se ataca ni se cuestiona que no puedan ser imputados al contrato objeto de litis, y si difiere a ejecución de sentencia su concreta determinación, se hace sobre la referida alegación de la parte actora, referente a posibles duplicidades o excesos en dichos pagos, hecho no acreditado por la parte demandante, como ha quedado señalado, y no resulta de recibo el argumento de la sentencia recurrida en el sentido de dudar de la efectividad de dichos pagos cuando tal circunstancia no ha sido sometida a su consideración.

   Cita y transcribe en parte la STS de 18 de Mayo de 2009 , sobre la aplicación del artículo 219 LEC .

   La doctrina de esta sentencia es aplicable al recurso y deberá deducirse de la cantidad que resulte a favor de la demandante, la cantidad de 262 768,68 euros abonada por la recurrente a los proveedores y subcontratistas acreedores de la demandante.

   Motivo quinto. «Se interpone al amparo de lo dispuesto en el articulo 469.1.4.º LEC , por infracción del artículo 24 CE ».

   Se basa el motivo, en resumen, en las siguientes alegaciones:

   Como se ha alegado en el motivo primero, la incongruencia de la sentencia recurrida por conceder menos de lo admitido por la demandante, demandada en reconvención, y por la incongruencia por error al dejar sin respuesta la pretensión deducida en motivo del recurso de apelación o por mutar la causa de pedir de la cuestión sometida a revisión, atenta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, tal como ha reiterado la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha venido declarando que la incongruencia adquiere relevancia constitucional y constituye una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del articulo 24 CE cuando con la consiguiente indefensión se sustraiga a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

   Cita las SSTC 20/1982 de 5 de mayo , 34/1985 de 7 de marzo , 29/1987 de 6 de marzo , 156/1988 de 22 de julio , 60/1996 de 4 de abril , 152/2006 de 22 de mayo , 166/2006 de 5 de junio y 6/2007 de 15 de enero .

   El reconocimiento de aquellos gastos por la demandante, demandada en la reconvención, relevó a al recurrente de articular prueba sobre los mismos y la desestimación de los mismos por la sentencia recurrida genera indefensión, igual que la que se produce ante la ausencia de pronunciamiento en la sentencia recurrida sobre una pretensión incluida en motivo de recurso de apelación o cuando se cambia la causa de pedir de la pretensión, ya que la ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia de modo que la incongruencia o falta de exhaustividad vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que «dicte sentencia en su día por la que estimando todos, algunos o algún motivo del presente recurso extraordinario por infracción procesal se anule la recurrida, dictando una nueva sentencia por la que se estime el recurso de apelación respecto de los extremos que han sido objeto de impugnación en el presente recurso, con revocación de la sentencia de primera instancia y sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias».

Por auto de 14 de septiembre de 2010 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Orvir, S.L. se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Causa de no-admisión del recurso.

Única. AI amparo de lo dispuesto en el artículo 474 LEC en relación con el artículo 473.2 de la LEC , se alega la existencia de una causa de no admisión del recurso por incumplimiento del requisito de denuncia previa en la instancia del artículo 469.2 LEC .

En el recurso de apelación interpuesto en su día por la hoy recurrente se puede comprobar que las infracciones procesales que ahora se alegan no fueron denunciadas de modo expreso en el mismo salvo en un apartado, el noveno. Todos los demás se articulan sobre un supuesto error en la valoración de la prueba. Por lo tanto, no debe admitirse el recurso respecto a todos los motivos alegados a excepción del motivo cuarto que se corresponde con el que fue denunciado en la apelación.

Motivos de oposición.

Para el caso de desestimarse la causa de no admisión del recurso se formulan las siguientes alegaciones:

1. Al motivo primero.

   1. Al apartado primero.

      No existe en la reconvención referencia alguna- ni en los hechos, ni en el suplico- a los gastos que posteriormente se pretendían compensar: relativos a licencias de primera ocupación, tasas municipales, aguas, etc.

      Como declara la sentencia de apelación, el artículo 408 LEC establece que la alegación de crédito compensable podrá ser controvertida por el demandante en la forma prevenida para fa contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

      La reconvención planteada por la recurrente excluía los conceptos cuyo pronunciamiento ahora se exige por lo que se está cercenando el derecho de la demandante a oponerse expresamente a los mismos.

      La sentencia de segunda instancia no ha incurrido en incongruencia omisiva al dar cumplida respuesta a esta pretensión compensatoria, aun cuando no se hubiera formulado adecuadamente, y ha sido desestimada por considerarla carente de prueba respecto a su existencia y cuantía, además de que se considera jurídicamente inaceptable el traslado a la contrata de las licencias de primera ocupación.

      La petición de la recurrente, mal encauzada desde el punto de vista procesal al originar indefensión a esta parte, ha recibido cumplida respuesta judicial.

   2. Al apartado segundo.

      Respecto a la factura de pulido de descansos de escaleras y portales, se reitera lo expresado en el apartado anterior. Este gasto ha sido rechazado en el fundamento decimotercero de la sentencia de recurrida. En todo caso que la reclamación de la recurrente contra la constructora demandante por la reparación de supuestos defectos carece de respaldo probatorio alguno, ya que el propio perito judicial puso de manifiesto que no se apreciaban defectos de ejecución en el apartado 2.6.2 de su informe inicial. Como declara la sentencia de primera instancia, la coincidencia entre el administrador de la promotora y la dirección facultativa en la misma persona -véase capitulo 2.2.1.1 y 2.2.3.1 del informe pericial judicial inicial-, unida a la expedición por esta de la certificación final de obra sin objeción alguna a la obra ejecutada, hacen inviable la reclamación contra la constructora por capítulos inacabados o defectos de ejecución.

   3. Al apartado tercero.

      Respecto a la condena al pago del importe de los miradores de aluminio.

      La recurrente en este caso califica la sentencia de incongruente por apartarse de la causa de pedir. Sin embargo, no pone en duda que esos miradores fueron encargados para la obra cuya liquidación era el objeto del proceso, que el cambio de esos miradores fue por una decisión de la promotora-dirección facultativa y que, en consecuencia, ese gasto debe abonarlo la promotora. La sentencia de apelación señala que fue la demandada apelante- quien adquirió tales materiales, ya que se trataba de un contrato de arrendamiento de obra con aporte de materiales, y, por lo tanto, a ella corresponde pagar su importe.

      La recurrente reinterpreta a su conveniencia el objeto del proceso. Cuando se trata de dar cabida a sus pretensiones de compensación que no fueron expresamente formuladas como reconvenció identifica el objeto litigioso con la liquidación del contrato de obra en todos sus aspectos, sin embargo, cuando se trata de las pretensiones efectuadas por esta parte, restringe el objeto en base a interpretaciones textuales interesadas sobre los hechos de una compleja demanda.

2. Al motivo segundo.

   La sentencia recurrida da cumplida respuesta al motivo de apelación, desestimándolo porque las modificaciones de las terrazas fueron ejecutadas siguiendo instrucciones de la dirección facultativa que era también la promotora. No se pueden ignorar capítulos cuya ejecución fue ordenada por ella misma y en beneficio de la construcción.

   Respecto al elemento decisorio, ambas sentencias son claras sobre la necesidad de acudir a la documental de la parte actora para cuantificar estos importes, ya que el perito judicial admitió la imposibilidad de valorar importantes capítulos al encontrarse la edificación concluida y habitada, en el apartado 3.2 del informe original del perito judicial.

   EI recurrente afirma que su apelación se refería a la cuantificación del importe por la modificación de las terrazas de los portales n,º 1 a n.º 4 y no sobre la existencia del débito. Sin embargo en el motivo octavo de su recurso de apelación en su párrafo último planteó que las cantidades reconocidas no debían integrarse en el crédito que la parte actora pudiera tener en la liquidación de la obra, debiendo detraerse las mismas de las que pudieran resultar adeudadas. A la vista de esta petición, no parece que la sentencia recurrida errara al interpretar y resolver este motive de apelación.

3. Al motivo tercero.

   1. Al apartado primero.

      La recurrente pretende utilizar la casación como una tercera instancia para la valoración de la prueba practicada.

      Como se alegó en el escrito de oposición al recurso de apelación, en el motivo cuarto, de haberse seguido la valoración del perito judicial los importes favorables a la demandante serían superiores.

      La opción de la sentencia de primera instancia por la cuenta de la demandante está perfectamente justificada conforme al criterio de libertad de valoración de la prueba y, en particular, de los dictámenes periciales que le concede el artículo 348 de la LEC , y es así porque el perito judicial plantea diversas salvedades respecto a sus valoraciones -no pudo medir muchos de los capítulos ejecutados por encontrase la edificación concluida y todas las viviendas habitadas- e incluso, como afirma la sentencia recurrida, el perito judicial corrigió gran parte de los precios aplicando solo en algunos el beneficio industrial, como los del capitulo 14 - precios contradictorios- y, ni si quiera de modo uniforme. En consecuencia, existían sobradas razones para apartarse en este aspecto concreto del informe pericial.

   2. Al apartado segundo.

      Una vez más la pretensión de la recurrente es utilizar la casación como una tercera instancia en la que se reexamine la prueba practicada conforme a su interés.

      El recurso parte de la premisa errónea de que el perito judicial ha valorado con exactitud los trabajos pendientes de ejecución cuando la demandante abandonó la obra por impagos de la recurrente.

      Errónea porque el perito judicial en el apartado 2.8.1 de su informe se limita a elucubrar sobre un documento aportado por la demandada que no incluye otros trabajos pendientes de ejecución. Así lo manifiesta en el apartado 2.8.1.5 el propio perito judicial. En consecuencia, una vez más, esta justificado que la sentencia de instancia y la recurrida optaran por el informe pericial del Sr. Abilio quien por otra parte, como jefe de obra, era perfectamente conocedor de la misma. Según este informe, quedarían pendientes de ejecución un 2,91 % de toda la obra, por lo que aplicando ese porcentaje al importe total de las obras ejecutadas resultan los 3 870,3 euros.

   3. Al apartado tercero.

      El recurrente pretende una nueva valoración del conjunto probatorio.

      EI recurrente omite que la sentencia recurrida mantiene la condena porque las mejoras en el local se hicieron con la connivencia no solo de la dirección facultativa, lo que ya es importante, sino también de la promotora demandada, lo que es decisivo. Por ello, teniendo en cuenta que la promotora nunca transmitió la titularidad dominical de ese inmueble a la constructora y que finalmente lo ha vendido a un tercero a un buen precio sorprende la insistencia en el rechazo de este capitulo en la liquidación global.

   4. Al apartado cuarto.

      Las sentencias declaran probado que la recurrente a partir de la certificación n.º 27 ignoró el pago de las certificaciones, para lo cual empleo una táctica consistente en rechazar sistemáticamente las certificaciones remitidas por la demandante y al mismo tiempo negarse a medir en obra sus discrepancias. Las certificaciones emitidas desde la n.º 27 hasta la n.º 32 eran las más cuantiosas por lo que su impago, unido a la devolución de instrumentos cambiarios por parte de la recurrente, impidió a la demandante obtener financiación bancaria y, en consecuencia, atender los pagos a trabajadores, proveedores y subcontratistas. La prueba testifical demostró además que la facturación total de la demandante procedía en un 80% de este contrato. Por lo tanto, no cabe calificar de ilógica una sentencia que se limita a constatar hechos tan daros y contundentes.

4. Al motivo cuarto.

   La recurrente no solicitó en la reconvención la condena por las cantidades que afirma haber pagado a subcontratistas y a proveedores. Por lo tanto, mal puede pretender la aplicación del artículo 219 LEC cuando la recurrente no ha ejercitado acción de condena sobre esos pagos y, menos aún, ha cuantificado como hubiera sido su obligación el importe de esa acción de condena dineraria. Como afirma la sentencia recurrida, la sentencia de primera instancia ha sido benevolente con la recurrente al permitirle en ejecución de sentencia oponer los pagos que entonces pueda acreditar contra la demandante.

   La prueba practicada no acredita en absoluto los pagos que la recurrente dice haber efectuado, ni que estos pagos se correspondan con las cantidades que la demandante pueda adeudar a sus proveedores y subcontratistas.

5. Al motivo quinto.

   Las sentencias de ambas instancias han dado cumplida respuesta a todas las cuestiones litigiosas. Ninguna de las peticiones de la recurrente ha quedado sin respuesta judicial suficientemente motivada. Se le ha concedido en sentencia más de lo que había solicitado al permitirle la compensación en ejecución de sentencia por las cantidades que hubiera abonado a proveedores y subcontratistas.

   Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «tenga por presentado este escrito, con justificante de traslado, y me tenga por opuesto al recurso por infracción procesal interpuesto por Zigsay, S.L. frente a la sentencia de 8 de abril de 2009 dictada por la Audiencia Provincial de Zamora , acordando su desestimación con imposición de costas al recurrente».

Esta Sala ha visionado el soporte videográfico del acto de la audiencia previa y del acto del juicio del procedimiento ordinario del que dimana este recurso, en lo que ha sido necesario para su resolución.

Constan en las actuaciones los siguientes particulares, de interés para la decisión del recurso:

1. El documento n.º 9 aportado con la demanda consiste en el contrato de obra suscrito entre las partes litigantes.

2. El documento n.º 37 aportado con la demanda consiste en un informe pericial en el que se fundamenta la demandante para solicitar la condena de la demandada al pago de 3 870 por el concepto de penalización del 3% del importe de la obra no ejecutada al producirse la resolución del contrato. En este informe se fijó la obra pendiente de ejecutar en un 2,91 % del total de la obra y se acompañó al mismo unas hojas resumen de certificaciones de obra y de urbanización y previsión final de obra.

3. En la prueba de interrogatorio de parte del representante legal de la demandante consta que dicho representante legal reconoce la existencia de una opción de compra a favor de la demandante sobre un local, que no llegó a ejercitarse y que las obras en este local se hicieron con conocimiento de la demandada.

4. En el informe emitido por el perito judicial constan los siguientes datos:

2.8.1.3. De los trabajos faltantes descritos en el apartado 1 son reconocidos (aunque no medidos ni valorados) por el jefe de obra en su informe (Doc. 37 demanda inicial): radiadores y calderas, carpintería interior, cristales interiores, barandillas de escaleras, extintores, buzones, rótulos y pinturas.

2.8.1.4. Estas unidades reconocidas por el jefe de obra ascenderían, según la valoración basada en precios de proyecto de este apartado 3, a 56 044,88 € (9 325 083 pesetas. Según el siguiente detalle: [...].

»2.8.1.5. El resto de los trabajos faltantes y desperfectos pendientes de subsanar (estos últimos no se mencionan en los documentos finales de obra), cuyas mediciones no es posible comprobar, quedan fuera del ámbito técnico (comprobación de mediciones reales y/o examen de documentos técnicos fehacientes) y dentro de otros medios probatorios».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 15 de marzo de 2012, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

RIPC, recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La entidad demandante, como contratista, interpuso demanda frente a la entidad demandada, como promotora, en la que se ejercitó una acción de cumplimiento del contrato de obra suscrito entre ambas entidades, y se solicitó la condena de la demandada al pago de las cantidades adeudadas a la demandante.

2. La entidad demanda se opuso a la demanda y formuló reconvención.

   En la contestación a la demanda se alegó -en lo que ahora interesa- que: (i) desde el inicio de la ejecución de las obras, la demandada ha asumido obligaciones económicas frente a terceros cuyo pago, según el contrato, correspondía a la demandante, y se relacionaron estos conceptos, entre ellos los siguientes: proyecto de telecomunicaciones 2 686,64 euros, y consumo de agua de obra 479,36 euros, 834,44 euros, 221,04 euros [en total por este último concepto, 1 534,84 €]; (ii) el saldo de la liquidación de la obra es favorable a la demandada, teniendo en cuenta los anteriores conceptos que ha pagado la demandada siendo de cuenta de la demandante, el pago de 1 624 euros por el pulido de portales y escaleras, que ha cobrado la demandante y no ha ejecutado, y los pagos hechos por la demandada a subcontratistas y proveedores a los que debía pagar la demandante y a los que se refiere la reconvención; (iii) no procede la reclamación por las obras en el local del sótano planta primera, porque este local se le reservó a la demandante para adquirirlo en propiedad, corriendo de su cuenta las obras que se llevaran a cabo que, de no adquirirse, quedarían en beneficio de la propiedad; (iv) se exponen las razones por las que la demandada se opone al resto de las reclamaciones de la demanda. En el suplico se solicitó la desestimación de la demanda.

   En la reconvención, la demandada alegó que: (i) de acuerdo con lo pactado, la demandada tiene derecho al cobro de bonificaciones, de penalizaciones por retraso y de gastos abonados por error a la demandante; (ii) la demandada ha pagado a proveedores y subcontratistas a quienes debía pagar la demandante, estas cantidades se han pagado correctamente, son pagos por tercero y deben ir con cargo a las cantidades retenidas de cada certificación en concepto de garantía. En la reconvención se solicitó, en lo que ahora interesa, que: i) se declaren correctamente efectuados los pagos efectuados por la demandada a proveedores y subcontratistas, con cargo a las cantidades retenidas como garantía.; ii) se condene a la demandante al pago de 102 368,57 euros, en concepto de bonificaciones, penalizaciones y pagos abonados por error a la demandante.

3. La demandante, demandada en la reconvención, se opuso a la reconvención. En lo que ahora interesa, alegó que: (i) solo se acepta que son de cuenta de la demandante los pagos efectuados por la demandada en concepto de proyecto de telecomunicaciones y consumo de agua en obra, aunque no se acepta la cantidad que se reclama por el proyecto de telecomunicaciones, dado que la demandante lo habría obtenido más barato; (ii) y se opuso a las peticiones de la reconvención.

4. En la audiencia previa, en lo que ahora interesa, la juez de primera instancia fijó el objeto del proceso en los siguientes términos: la cuestión litigiosa es la liquidación del contrato, la liquidación de las cantidades que deban resultar de cuenta de una u otra parte. Ambas partes estuvieron conformes.

5. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó a la demandada al pago de 357 444 €, estimó en parte la reconvención y declaró correctamente efectuados los pagos hechos por la demandada a proveedores y subcontratistas, a determinar en ejecución de sentencia, cuyo importe debía ser compensado con el importe de 357 444 €.

6. La demandada apeló la sentencia de primera instancia. En el escrito de interposición del recurso de apelación -en lo que ahora interesa- se alegó que: (i) la sentencia apelada ha desestimado, por omisión de pronunciamiento, la petición de compensación de las cantidades pagadas por la demandada por los conceptos proyecto de telecomunicaciones y consumo de agua de obra, cuyo pago correspondía a la demandante en virtud del contrato, aunque fueron reconocidas por la demandante en la contestación a la reconvención y en la audiencia previa; (ii) la sentencia apelada ha desestimado, por omisión de pronunciamiento, la petición de compensación de 1 624 €, correspondiente al pulido de de descansos de escaleras; (iii) respecto a la cantidad de 8 363,60 € fijada en concepto de materiales para los miradores de aluminio, no procede la condena porque no se ha acreditado su pago por la demandante; (iv) respecto a la cantidad de 20 566,63 €, fijada en concepto de modificaciones en las terrazas, en la sentencia apelada se ha hecho referencia a un documento, el n.º 58 de la demanda, del que no deriva este importe, y, además, no procede la condena de la demanda por este concepto, dado que el objeto inicial del contrato cambió y se aceptó implícita o explícitamente por las partes; (v) la sentencia apelada ha incurrido en incongruencia interna, dado que en el fundamento octavo declara que el pago de las certificaciones de obra ejecutadas debe hacerse conforme a los valores determinados por el perito judicial, pero en el fundamento noveno, al fijar estas cantidades, no se atiene al informe del perito judicial y las establece en los importes que han sido solicitados por la demandante en la demanda, debe estarse al resultado de al prueba pericial; (vi) la sentencia apelada al fijar el importe de 3 870,30 € como el 3% de penalización por obra pendiente de realizar se ha apartado del informe del perito y se ha basado en un documento, el n.º 9 de la demandada, que es el contrato de obra, del que no deriva el importe; (vii) se ha condenado al pago de 15 068 € por las obras en el local del sótano sin tener en cuenta que estas quedan fuera del contrato de obra, dado que existía una opción de compra a favor de la demandante sobre ese local; (ix) se ha vulnerado el artículo 219 LEC , dado que ha dejado para ejecución de sentencia la fijación de las cantidades pagadas por la demandada a proveedores y subcontratistas, cuya compensación debe hacerse en la misma sentencia porque están acreditadas con la prueba aportada.

7. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa para el recurso declaró que: (i) sobre la impugnación de la valoración de la prueba, solo procede verificar la legalidad de su desarrollo, la motivación y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción; (ii) es prueba importante, aunque no excluyente de otras, el informe del perito judicial, en el que advierte de las circunstancias que han impedido una valoración veraz, lo que explica que la sentencia de primera instancia siga en sus estimaciones dicho informe pero se aparte de él para fijar las valoraciones; (iii) sobre la condena al importe de 3 870,30 € como penalización del 3% del valor de la obra pendiente de ejecutar, debe confirmarse dado que el petito judicial no ha podido valorar toda la obra pendiente de ejecutar, por lo que la sentencia apelada ha acudido de forma adecuada a otros medios de prueba para fijar su valor; (iv) si bien es cierto que la sentencia apelada incurre en contradicción al declarar que la demandada deberá pagar según el informe pericial, y en el fundamento siguiente fija las sumas de acuerdo con lo reclamado por la demandante, esta contradicción debe resolverse a favor de este último criterio, y lo que interesa es si la suma objeto de al condena se ha fijado dentro de un razonamiento lógico y acorde con al prueba practicada; (v) del informe pericial se advierte que el beneficio industrial y el IVA no se han aplicado de forma uniforme, y esto es lo que pudiera haber movido al juez de primera instancia a tomar como más fiable la cuenta presentada por la demandante; (vi) las obras ejecutadas en el sótano deben ser de cuenta de la demandada porque se hicieron a su vista, ciencia y paciencia; (vii) aunque el importe de 8 363, 60 €, en concepto de materiales por los miradores de aluminio, no haya sido pagado por la demandante, procede la condena de la demandada a su pago, ya que es un gasto efectuado en el marco del contrato y del que es deudora la demandante frente a un tercero; (viii) la condena al pago de las modificaciones de las terrazas procede porque se produjeron siguiendo las instrucciones de la dirección facultativa; (ix) la sentencia apelada no contempla expresamente la compensación de las cantidades solicitadas en la contestación de la demanda, por lo que deben estimarse rechazadas ante la carencia de prueba de su existencia y cuantía para que puedan ser incluidas en la liquidación; (xi) aunque el artículo 219 LEC impida dejar para ejecución de sentencia la determinación de las cantidades debidas a proveedores y subcontratistas, esta alegación debe ser rechazada por aplicación del principio que prohíbe la reformatio in peius [reforma para peor], ya que de la prueba practicada no pueden entenderse acreditadas, por lo que sentencia apelada ha preferido agotar todas las posibilidades para que la parte pudiera justificarlas en ejecución de sentencia.

8. Contra esta sentencia la entidad demandada, demandante en reconvención, ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, que ha sido admitido.

Admisibilidad del recurso.

La parte recurrida, en el escrito de oposición al recurso ha alegado, al amparo del artículo 485,II LEC , la concurrencia de una causa de no-admisión que afecta a los motivos primero, segundo, tercero y quinto planteados en el escrito de interposición del recurso. Estas alegaciones recibirán respuesta al examinar los motivos de impugnación formulados.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.2.º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 218.1.° LEC , por cuanto la sentencia recurrida incurre en incongruencia en el fundamento jurídico decimotercero, con la consiguiente indefinición para mi representada al conceder menos de lo admitido por la parte actora reconvenida y por no resolver sobre la pretensión deducida en el motivo del recurso de apelación, por incongruencia en el fundamento jurídico duodécimo, párrafo primero, por apartarse o prescindir de la causa de pedir y fallar conforme a otra distinta

.

Se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida incurre en incongruencia, ya que: (i) no se ha tenido en cuenta que la demandante admitió en la contestación a la reconvención que le correspondía a ella el pago de ciertas cantidades satisfechas por la demandada, a las que se hizo referencia en la contestación a la demanda, en concreto los pagos efectuados por la demandada en concepto de coste del proyecto de telecomunicaciones -aunque la demandante no aceptó el importe- y en concepto de recibos de consumo de agua en la obra, por lo que la sentencia impugnada ha resuelto sobre esta cuestión al margen de los términos en que se planteó el debate, con vulneración del principio dispositivo; (ii) se ha desestimado, por omisión, la reclamación de la recurrente del importe del pago relativo al pulido de descansos de escaleras y portales, cuya acreditación se aportó con la contestación a la demanda, sobre lo que no se ha pronunciado la sentencia recurrida; (iii) se ha modificado la causa de pedir al decidir sobre las cantidades reclamadas por la demandante en concepto de miradores de aluminio, ya que la reclamación de este concepto se basó en la demanda en que la demandante previamente había efectuado su pago a un subcontratista, ese pago no ha quedado acreditado en el proceso y la sentencia recurrida se ha basado para su estimación en que, aunque la demandante aun no haya pagado al subcontratista, se ha constituido en deudora del mismo.

El motivo debe ser estimado en parte.

Incongruencia de la sentencia recurrida.

1. Sobre la incongruencia denunciada en el apartado (i) del motivo.

   1. El deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de darse entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, el fallo y las peticiones de las partes, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC n.º 2349/2005 ). Hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( SSTS de 23 de junio de 2004, RC n.º 1803/1998 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).

      La sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia, dado que no ha tenido en cuenta que la demandante, en la contestación a la reconvención, admitió que: (i) los pagos correspondientes al consumo de agua en obra habían sido satisfechos por la demandada; (ii) su cuantía era la alegada por la demandada; (iii) según el contrato, el pago de este concepto le correspondía a la demandante: y (iv) se avino a su compensación con la deuda reclamada en la demanda.

      En consecuencia, la sentencia recurrida ha otorgado a la demandante más de lo pedido, pues no ha compensado con la deuda reclamada en la demanda el importe correspondiente a los recibos por consumo de agua en obra, que según lo alegado en la contestación a la demanda, ascendían al importe total de 1 534,84 €, lo que comporta que debe estimarse el motivo en cuanto a este punto, con el efecto que se dirá.

   2. No procede la estimación del motivo respecto a las alegaciones relativas a la cantidad reclamada en concepto de coste del proyecto de telecomunicaciones, dado que el importe reclamado no fue aceptado por la demandante, de forma que respecto a ella subsistió la controversia, lo que excluye la incongruencia de la sentencia recurrida, pues respecto a este concepto no se ha otorgado a la demandante más de lo pedido.

   3. Las alegaciones efectuadas por la parte recurrida en el escrito de impugnación del recurso extraordinario por infracción procesal, al oponerse a la estimación de este apartado del motivo, exigen hacer una precisión. Es cierto que la demandada no llevó al suplico de la contestación a la demanda -ni al de la reconvención- la petición de compensación de -entre otras- la cantidad pagada por consumo de agua en obra respecto a la que se estima el motivo, pero debe tenerse en cuenta que fue la parte recurrida la que, en la contestación a la reconvención, dio por supuesta la petición de compensación y efectuó alegaciones al respecto. Lo expuesto implica que la estimación parcial del motivo no provoca indefensión a la parte recurrida, ya que no se ha resuelto sobre una cuestión nueva ni sobre un nuevo planteamiento de la controversia.

2. Sobre la incongruencia denunciada en el apartado (ii) del motivo.

   1. Según el artículo 469.2 LEC , solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002, de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio ).

   2. En el motivo se alega que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre un pago efectuado por la recurrente, en concepto de pulido de descansos de escaleras y portales, al que se refirió en la contestación a la demanda para que se tuviera en cuenta al efectuar la liquidación definitiva de la obra, pero la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008 , RIPC n.º 2635/2003 , 12 de noviembre de 2008 , RIP n.º 113/2003 ). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC , lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC , en relación con el artículo 469.2, LEC , que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002 , RC n.º 3882 / 1996, 1 de febrero de 2007 , RC n.º 711 / 2000, 13 de febrero de 2009, RC n.º 2/2001 ).

3. Sobre la incongruencia denunciada en el apartado (iii) del motivo.

   1. La causa petendi [causa de pedir], como elemento que permite identificar la acción, es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos ( STS de 16 de diciembre de 1995 , RC n.º 1544 / 1999). Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 30 de diciembre de 2010 , RIP n.º 1232/2007 , 21 de octubre de 2011 , RIP n.º 734/2008 ).

   2. En la sentencia recurrida no se ha modificado la causa de pedir al decidir sobre la petición de condena de la recurrente al pago de los materiales de los miradores de aluminio finalmente no colocados, por las siguientes razones: (i) en la demanda se alegó -como hechos que servían de fundamento a dicha petición- la existencia de unos gastos soportados por la demandante dirigidos a la adquisición de los materiales y la no utilización de los mismos por causa imputable a la recurrente, y son los hechos que se han tomado en consideración en la sentencia recurrida; (iii) la equiparación en la sentencia recurrida del hecho consistente en el pago de los materiales por la demandante, al hecho consistente en la obligación de la demandante de satisfacerlo a un tercero del que es deudora, no es una modificación sustancial de la causa de pedir determinante de incongruencia, pues el hecho del previo pago de los materiales no es un elemento identificador de una acción específica de reclamación de este concepto, el objeto del proceso es la liquidación del contrato de obra y la petición se hizo en el marco del contrato de obra; y (iv) si la reclamación debía prosperar o no -por referirse a una cantidad que la demandante adeudaba a un tercero pero que aun no había satisfecho- es una cuestión ajena al requisito de congruencia de la sentencia.

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Se interpone al amparo de lo dispuesto en el articulo 469.1.2.º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. en relación con el articulo 218.1 .° y 2.° LEC , en cuanto el fundamento de Derecho duodécimo, párrafo segundo, de la sentencia recurrida viene a alterar o sustituir la cuestión debatida en el motivo del recurso de apelación, existiendo falta de motivación respecto al pronunciamiento correspondiente al punto objeto de litigio por incongruencia omisiva

.

Se alega, en síntesis, que en el recurso de apelación se solicitó la revisión del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se fijaba en 20 566,63 € el importe por las modificaciones en las terrazas 4 a 1 en planta baja, ya que se basaba en un documento -el n.º 58 de la demanda- del que no se deducía dicho importe, cuestión sobre la que no se ha pronunciado la sentencia recurrida, que ha declarado que existe obligación de pago de ese concepto -aunque no era la obligación de pago lo que se planteaba en la apelación-, por lo que se incurre en incongruencia omisiva y en defectos de motivación.

El motivo debe ser desestimado.

Inexistencia de incongruencia extra petita [fuera de lo pedido].

1. La incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes más allá de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], que puede concurrir con la incongruencia por omisión de pronunciamiento cuando, como consecuencia de la incongruencia extra petita [fuera de lo pedido], se deja de resolver sobre la cuestión verdaderamente planteada.

   La sentencia recurrida no incurre en incongruencia extra petita [fuera de lo pedido], dado que la recurrente, en el recurso de apelación, alegó que no le correspondía la obligación de pago por las modificaciones en las terrazas, por lo que en la sentencia recurrida se ha dado respuesta a una cuestión planteada por la apelante.

2. Respecto a la falta de pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre la alegación de valoración errónea de la prueba documental en la sentencia de primera instancia, debe reiterarse la doctrina expuesta en fundamento jurídico cuarto B) de esta sentencia, sobre el presupuesto de acceso al recurso establecido en el artículo 469.2 LEC , dado que la recurrente no solicitó la petición de complemento de la sentencia, y se incurre la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2.1.º LEC , en relación con el artículo 469.2, LEC , que, en este momento procesal, determina su desestimación con arreglo a la jurisprudencia ya citada.

3. Lo expuesto implica que debe rechazarse la alegación de defectos de motivación de la sentencia, dado que las cuestiones planteadas en el motivo carece de relación con la observancia del deber de motivación, que se cumple en la sentencia impugnada ya que en ella se exponen los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión ( SSTS de 18 de julio de 2007, RIPC n.º 2043/2007 , 11 de noviembre de 2011 , RIP n.º 271/2009 ),

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Se interpone al amparo de lo dispuesto en el articulo 469.1.2.º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en relación con el articulo 218.2.° LEC

.

Se alega, en síntesis, que: (i) en el recurso de apelación se denunció la incongruencia interna de la sentencia de primera instancia -con base en que esta había declarado en el fundamento jurídico octavo que debía procederse al pago de las certificaciones de obra según los valores dados por el perito judicial y, sin embargo, en el fundamento noveno había fijado su importe en según las cantidades solicitadas por la demandante-, a lo que la sentencia recurrida da una respuesta ilógica e imprecisa que constituye una mera conjetura, que no resulta acorde con la prueba practicada que, en este concreto punto, no se examina, y con una motivación que no se ajusta a las reglas de la lógica y la razón; (ii) se vulneran las reglas de valoración de la prueba pericial, ya que el importe del 3% de penalización de la obra pendiente de ejecutar fue una pretensión sobre la que el perito estableció una cantidad muy inferior a la reconocida por la sentencia de primera instancia, que se ha confirmado en apelación, basada en un documento del que no se deriva el importe fijado, por lo que la sentencia impugnada ha valorado de forma errónea la prueba pericial y se ha pronunciado de forma solo aparentemente motivada, porque se refiere a unos documentos cuyo contenido no se expresa; (iii) error en la valoración de la prueba de interrogatorio de parte, dado que la sentencia recurrida ha declarado que la recurrente debe proceder al pago de las obras en el local, sobre el que existía una opción de compra a favor de la demandante según fue reconocido por el representante legal de la demandante, y dichas obras en caso de no ejercitarse la opción debían quedar en beneficio de la demandada, razón por la que estas obras no aparecían en otras certificaciones anteriores a las reclamadas en la demanda; (iv), se vulneran las reglas de distribución de la carga de la prueba al declararse que no se han aportado argumentos para estimar que el impago por la recurrente ocasionó la situación concursal de la demandante.

El motivo debe ser desestimado.

Motivación de la sentencia que no es ilógica ni arbitraria.

1. Las alegaciones formuladas en el apartado (i) del motivo deben ser desestimadas, dado que la motivación de la sentencia recurrida no es arbitraria o extremadamente formal -supuestos en los que se infringe el artículo 24 CE ( STC número 186/92, de 16 de noviembre , STS de 25 de mayo de 2010 , RIP n.º 560 / 2006)-, dado que: (i) no es irrazonable entender -como se ha declarado en la sentencia recurrida- que en la sentencia de primera instancia no hay una verdadera contradicción interna, con base en que al referirse esta al informe pericial se está haciendo alusión solo al grado de cumplimiento y no a la fijación del importe de las cantidades adeudadas que, después, se fijan con arreglo a la prueba documental aportada; y (ii) la motivación de la sentencia recurrida no es meramente aparente, pues expone las razones por las que se confirma la valoración de la prueba pericial y documental efectuada por la sentencia de primera instancia y el reconocimiento de la mayor eficacia probatoria de la prueba documental sobre la prueba pericial para la fijación de la cantidad adeudada.

2. Aunque pudiera argumentarse que el criterio de interpretación del artículo 456 LEC sostenido por la sentencia recurrida -sobre las facultades o jurisdicción del órgano de apelación- no se ajusta a la configuración de la apelación como una revisio prioris instantiae ( SSTS de 10 de diciembre de 2010 , RIP n.º 680 / 2007, 14 de junio de 2011 , RIPC n.º 699 / 2008), sin otra limitación que la derivada de los principios tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior lo que se apela] y prohibición de la prohibición de la reformatio in peius [reforma para peor], la formulación del motivo impide entrar en esta cuestión, pues la recurrente ha planteado un tema relativo a la motivación, lo que nada tiene que ver con la jurisdicción del órgano de apelación, y carece de eficacia para obtener la anulación de la sentencia y una nueva valoración de la prueba.

Por otra parte, la sentencia impugnada -al margen de las consideraciones teóricas sobre el artículo 456 LEC - ha examinado la prueba, dado que se pronuncia confirmando la valoración efectuada en la sentencia de primera instancia, de manera que la denuncia de defectos de motivación no permite entrar a revisar las declaraciones efectuadas.

Planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba.

1. Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.º LEC . Este motivo de infracción procesal está reservado al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, que constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 y 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 ).

   La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ).

   En otro caso la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ). La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

2. La infracción denunciada en el apartado (ii) del motivo, debe ser desestimada por las siguientes razones:

   1. No se ha utilizado el cauce procedente para su alegación.

   2. El desarrollo argumentativo de este apartado del motivo, examinado en relación con el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, pone de manifiesto que lo pretendido por la recurrente es que se otorgue al dictamen pericial mayor eficacia probatoria que a los elementos de prueba que se han tenido en consideración para fijar la cantidad adeudada.

   3. La valoración de la prueba pericial efectuada en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida no es arbitraria, pues está adecuadamente motivada, y, a la vista del apartado del informe del perito judicial en el que se basa -apartado 2.8.1.5- no se ha incurrido en un error manifiesto en su apreciación, ni la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida quiebra las reglas de la lógica al tomar en consideración que en el informe pericial no se contienen todos los trabajos que quedaron pendientes de ejecución.

   4. La motivación de la sentencia sobre esta cuestión es suficiente, aunque no haga referencia expresa a los documentos en que se ha basado la sentencia de primera instancia, ya que: (i) el juicio sobre la suficiencia de motivación hay que realizarlo ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso ( SSTS de 18 de julio de 2011 , RIPC n.º 2043/2007 , 11 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 2048/2006 ); (ii) los documentos a que se refiere la sentencia recurrida son los que se han tenido en cuenta por la sentencia de primera instancia; (iii) la sentencia de primera instancia acoge la cantidad solicitada por la demandante, por lo que en esta decisión está implícito que se ha basado en aquellos documentos en que la demandante fundamentó su petición, que con arreglo a la demanda es el documento n,.º 37, consistente en un informe pericial sobre la obra pendiente de realizar; (iv) la referencia de la sentencia recurrida al documento n.º 9 de la demanda -consistente en el contrato de ejecución de obra- no es errónea, pues es de este documentos del que deriva el derecho del demandante; (v) en consecuencia, la recurrente ha podido conocer el criterio seguido para la fijación del importe controvertido y solo puede ser combatido acreditando la existencia de error en la valoración de la prueba que se ha tomado en consideración por la sentencia recurrida, en la forma que ha quedado expuesta en el apartado A) de este fundamento.

Valoración de la prueba de interrogatorio de parte que no es ilógica ni arbitraria.

1. Deben darse por reiteradas las declaraciones efectuada en el fundamento jurídico décimo, apartado A) , de esta sentencia, sobre el planteamiento de cuestiones relativas a la valoración de la prueba en le recurso extraordinario por infracción procesal.

2. Las alegaciones efectuadas en el apartado (iii) del motivo, en las que se denuncia la valoración errónea de la prueba de interrogatorio de parte del representante legal de la demandante, deben ser desestimadas por las siguientes razones: (i) no se utiliza la vía procedente para su alegación; (ii) la sentencia recurrida -al no fijar como hecho probado que las obras efectuadas en el local serían a beneficio de la demandada de no ejercitarse la opción de compra del local por la demandante- no incurre en arbitrariedad ni quiebras lógicas que pudieran derivarse de la errónea apreciación de la prueba de interrogatorio de parte, ya que el representante legal de la demandante solo admitió la existencia de una opción de compra que finalmente no se ejercitó y manifestó que las obras se habían hecho con conocimiento de la recurrente, que es el hecho que se ha tomado en consideración por la sentencia recurrida; (iii) el hecho de que en las certificaciones de obra anteriores a la reclamación no aparecieran las obras realizadas en el local no revela por sí misma que estas obras quedaran al margen del contrato de obra.

Las reglas de distribución de la carga de la prueba.

1. Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba ( STS 2 de marzo de 2009, RC n.º 238/2004 , STS 29 de diciembre de 2009, RC 1869/2005 , 4 de febrero de 2010, RC 2333/2005 ). El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en los distintos medios de prueba; ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos.

2. En la sentencia impugnada no se ha declarado la falta de prueba de un hecho cuya acreditación correspondiera a la actora, en perjuicio la recurrente, ni se obliga a la recurrente a aportar una prueba imposible de un hecho negativo, por lo que no se han vulnerado las reglas de distribución de la carga de la prueba. La sentencia recurrida declara acreditado que el impago por parte de la recurrente llevó a la demandante a la situación de suspensión de pagos con fundamento en la valoración de la prueba practicada, cuestión distinta es la disconformidad de la parte recurrente con esta valoración, que no puede ser revisada en esta sede sino en los términos que han quedado expuestos en el fundamento jurídico noveno A) de esta sentencia.

Enunciación del motivo cuarto.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Se interpone al amparo de lo dispuesto en el articulo 469.1.2.º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en relación con el articulo 219 LEC

.

Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia recurrida ha infringido el artículo 219.3 LEC , que prohíbe la condena con reserva de liquidación, dado que confirma la sentencia de primera instancia que deja para ejecución de sentencia la determinación de la cantidad que debe compensarse en concepto de pagos realizados por la recurrente a proveedores y subcontratistas, por este concepto; y (ii) en las actuaciones consta acreditado que los pagos a proveedores y subcontratistas efectuados por la recurrente ascendieron a 262 768,68 euros, por lo que debe estimarse esta petición de la recurrente y en la sentencia detraerse esta cantidad del importe de la condena.

El motivo debe ser desestimado.

La ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. El desarrollo argumentativo de la alegación de infracción del artículo 219.3 LEC discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, dado que la desestimación de la pretensión de la recurrente, planteada en el recurso de apelación, para que se determinara en la sentencia el importe de los pagos hechos a proveedores y subcontratistas y se procediera a la compensación con el importe de la condena se basa en la aplicación del principio que prohíbe la reformatio in peius [reforma para peor].

2. Lo que pretende la recurrente en el motivo es impugnar la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, lo que nada tiene que ver con la infracción formalmente planteada del artículo 219.3 LEC .

3. La disconformidad de la recurrente con la valoración de la prueba debe ser planteada -como se ha reiterado en los fundamentos precedentes- a través del artículo 469.1.4.º LEC , como infracción del artículo 24 CE , por ser la valoración de la prueba manifiestamente errónea, ilógica o arbitraria, y es carga de la recurrente poner de manifiesto estas circunstancias para lo que no es suficiente efectuar -como se hace en el motivo- alegaciones relacionadas con el resultado de un medio probatorio si esto implica la necesidad de proceder a una revisión íntegra de la prueba practicada, que no es posible en este recurso. La valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ) y en el recurso no puede plantearse cuestiones que obliguen a efectuar una nueva valoración conjunta distinta a la de la sentencia recurrida ( SSTS de 30 de junio de 2009 , RIP n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009 , RIPC n.º 1417/2005 ).

Enunciación del motivo quinto.

El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula:

Se interpone al amparo de lo dispuesto en el articulo 469.1.4.º LEC , por infracción del artículo 24 CE

.

Se alega, en síntesis, la vulneración del derecho de tutela efectiva con fundamento en las mismas alegaciones efectuadas en el motivo primero.

Este motivo ha recibido respuesta al examinar las cuestiones planteadas en el motivo primero.

Estimación parcial del recurso y costas.

La estimación parcial del motivo primero de impugnación comporta la estimación parcial del recurso extraordinario por infracción procesal con las siguientes consecuencias:

1. Debe anularse el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se declara «[d]ebemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Zigsay, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Toro el día 26 de noviembre de 2007, imponiéndole las costas de dicha apelación».

2. Estando fundado el motivo parcialmente estimado en el artículo 469.1.2.º LEC , procede asumir la instancia y declarar que:

   1. Debe estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Zigsay, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Toro el día 26 de noviembre de 2007, en el punto relativo a la procedencia de compensar con la cantidad adeudada a la demandante el importe correspondiente a los recibos por consumo de agua en obra, pagado por la demandada apelante, que según lo alegado en la contestación a la demanda, no controvertido por la demandante, ascienden a 1 534,84 €.

   2. En consecuencia, procede revocar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se fija la cantidad que Zigsay, S.L. adeuda a la demandante en 357 444 €, y procede fijar el importe que Zigsay, S.L. debe abonar a Construcciones Orvir, S.L. en 355 909,16 €.

   3. No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

3. Procede confirmar los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, por los que se confirma la sentencia de primera instancia en lo relativo a la imposición a Zigsay, S.L. de los intereses legales de la cantidad adeudada a la demandante, a la estimación parcial de la reconvención y a la imposición de las costas de primera instancia a Zigsay, S.L., así como el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se desestima la impugnación de la sentencia de primera instancia formulada por Orvir, S.L.

4. La referencia contenida en el fallo de la sentencia de primera instancia por el que se estima la reconvención a la » anterior cantidad», debe entenderse hecha al importe de 355 909,16 €.

5. Al estimarse en parte el recurso extraordinario por infracción procesal, no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.