STS 362/2022, 7 de Abril de 2022

1. - La sentencia núm. 403/2019, 24 de septiembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia condenó al acusado Carmelo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante de adicción grave al consumo de sustancias estupefacientes y drogas tóxicas y la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de privación de libertad en caso de impago.

   Esta resolución fue confirmada por la sentencia 41/2020, 20 de febrero, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

   Se hace valer ahora recurso de casación por la representación legal del acusado. Se formalizan cuatro motivos que van a ser objeto de análisis individualizado, sin perjuicio de las obligadas remisiones para evitar la innecesaria reiteración de lo ya expuesto.

2. - El primero de los motivos denuncia, con el respaldo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE "...íntimamente imbricado con el art. 849.1 (infracción de ley) por aplicación indebida de la extensión de la pena contemplada en el art. 368, en relación con el art. 369 del CP, por aplicación indebida del art. 66.1 y 7 del CP".

   La pena finalmente impuesta al acusado Carmelo -se aduce- excedería de las razones que han de presidir un motivado y ponderado proceso de individualización, en la medida en que no se ha tenido en cuenta la escasa cantidad de droga aprehendida -23'98 gramos de cocaína con un principio activo de 13,51 gramos- ni la actitud colaboradora del recurrente, que entregó voluntariamente una balanza de precisión e indicó a los agentes que practicaron el registro del establecimiento dónde se encontraba oculta la droga.

   Tiene razón la defensa y el motivo ha de ser estimado.

   2.1.- La conveniencia de un juicio de compensación racional que haga realidad el mandato del art. 66.1.7 del CP, cuando concurran atenuantes y agravantes, ha sido subrayada por la jurisprudencia de esta Sala. Hemos apuntado la importancia de "...huir de compensaciones aritméticas" ( STS 259/2017, 29 de marzo y ATS 217/2018, 1 de febrero), ya que "... la compensación no puede ser entendida como una mera operación aritmética, sino que exigirá atender principalmente a la calidad de las distintas circunstancias, su intensidad, valor e importancia de cada una de ellas y su incidencia en el hecho concreto sin que ello suponga obviar el número de las de uno u otro signo" ( STS 323/2015, 20 de mayo; 278/2018, 30 de mayo).

   Hemos destacado también, en relación con la agravante de reincidencia, que ésta "... supone un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de las reglas de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico, a través de otras circunstancias llamadas precisamente a atenuar el juicio de reprochabilidad, singularmente en aquellos casos en los que el acusado confiesa el hecho, repara el daño cometido por el delito o colabora con las autoridades que lo investigan" ( STS 33/2011, 26 de enero y 445/2011, 18 de mayo) .

   La jurisprudencia subraya que "...la reincidencia no es obstáculo para degradar la pena. Hemos afirmado que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. La agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de las reglas de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico" ( STS 653/2012, 27 de julio).

   2.2.- Para justificar la imposición de la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión -límite mínimo de la mitad superior de la pena prevista en el art. 368 del CP-, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial razona que "en ningún caso resultan compensable la agravante de reincidencia con la atenuante analógica (...) recogidas por el Ministerio Fiscal, a los efectos del art. 66.1.7ª, de ahí que en atención a la existencia de la atenuante la pena a imponer debería ser la de tres años y un día de prisión, y de ahí partir para la imposición en el grado superior de la pena por la apreciación de la agravante de reincidencia, resultando en el presente supuesto que la pena debe venir referida a cuatro años y seis meses y un día. Extensión que se considera adecuada a los hechos que han sido objeto de imputación y descripción en el apartado correspondiente de hechos probados".

   Con el fin de respaldar la decisión adoptada en la instancia, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, aun reconociendo "...que la motivación que nos ocupa no es extensa", concluye que "...la atenuante de drogadicción tiene una intensidad muy poco relevante, tanto que la afectación del Sr. Carmelo al tiempo de los hechos es mínima y por ello se ha acudido a la atenuación analógica. Obsérvese: (i) que en el propio informe de la UCA figura que durante los meses previos a los hechos, y recuérdese que tuvieron lugar en agosto de 2018, e incluso antes el hoy recurrente negó consumos y declaró que estaba en abstinencia; (ii) que las analíticas que se adjuntaron y que se corresponden con esos meses previos dieron un resultado negativo; (iii) y que en el informe del Centro Penitenciario es el propio recurrente quien refiere ser consumidor ocasional de cocaína y anfetaminas".

   Esa escasa intensidad de la atenuante de drogadicción justificaría que "...la agravante de reincidencia (tenga) para el tribunal sentenciador mayor significado y relevancia. Y la tiene en valoración lógica puesto que, como consta en los hechos probados, se le condenó con anterioridad a la pena de 3 años de prisión siendo su ejecución suspendida".

   La Sala, sin embargo, no puede identificarse con una interpretación que conduce, mediante la imposición de la pena final en el límite mínimo de la mitad superior (4 años, 6 meses y 1 día), a un desenlace que prácticamente prescinde de la concurrencia de una atenuante y que opera como si la reincidencia condujera de forma inevitable a la pena en su mitad superior. Es indudable que la corrección formal, en términos dosimétricos, de la pena resultante puede no llegar a ser suficiente cuando el Tribunal no explica las razones por las que se aleja del espacio de determinación que ofrecen alternativas más beneficiosas para el reo.

   El Tribunal Superior de Justicia ha tratado de suplir en su sentencia el déficit de motivación del que adolece la dictada en primera instancia, cuestionando la intensidad de la atenuante de drogadicción. Pero lo cierto es que, se silencian otros aspectos reflejados en el factum como, por ejemplo, la cantidad de droga aprehendida o que el registro en el propio domicilio fue consentido por el acusado Carmelo, lugar en el que fue hallada una balanza de precisión. Y si bien ese dato y su actitud colaboradora con la policía no han sido suficientes para integrar la atenuante de confesión que reivindica la defensa, no pueden ser despreciados en el proceso de individualización de la pena.

   Por consiguiente, entendemos que la fijación de la pena de prisión de 3 a 6 años en su mitad superior, atendiendo al peso específico de la agravante de reincidencia, vulnera la exigencia de motivación impuesta por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala.

   El motivo ha de ser estimado.

3. - La segunda queja del recurrente, con el mismo enunciado, sostiene la indebida inaplicación del art. 376.3 del CP, con el consiguiente error de derecho al que se refiere el art. 849.1 de la LECrim.

   Alega la defensa que el rechazo de la degradación punitiva que autoriza ese precepto se ha justificado en la instancia, tal y como se refleja en el auto de aclaración dictado por la Audiencia Provincial a petición de la defensa, en el hecho de que no se ha acreditado la finalización del proceso de desintoxicación que justifica la recompensa en la rebaja de la pena finalmente impuesta. Sin embargo, la prueba documental acreditaría que ese proceso de rehabilitación fue exitoso.

   El motivo no es viable.

   Si bien se mira, lo que la defensa pretende es que sustituyamos el fragmento del juicio histórico en el que se dice que el acusado "... se encuentra en tratamiento de deshabituación al consumo de sustancias estupefacientes" por otro en el que se refleje que "... todas las analíticas son negativas a consumo de drogas, por lo que queda constado que durante los tres años de tratamiento a que ha estado sometido, su evolución ha sido totalmente positiva, no experimentando recaída alguna".

   No es esto lo que autoriza la vía casacional que habilita el art. 849.1 de la LECrim, que exige como presupuesto metodológico la aceptación del relato de hechos probados. La defensa, sin embargo, insta de esta Sala a que reinterpretemos la prueba documental y sustituyamos la integridad del juicio histórico por la alternativa que ofrece a nuestra consideración. En otras palabras, por la vía del error en la calificación jurídica de los hechos -en el presente caso, la inaplicación del art. 376 del CP- se pretende que revaloremos la prueba documental y alcancemos una conclusión diferente a la que suscribe la Audiencia y ha sido avalada por el Tribunal Superior de Justicia. Y es que haber superado o no de forma definitiva la adicción a sustancias estupefacientes es una inferencia probatoria que esta Sala no puede asumir.

   Hemos recordado en distintos precedentes que el tenor gramatical del art. 376 no deja margen para la duda. Este precepto, concebido para lo que se ha llamado el delincuente funcional, esto es, aquél que trafica para consumir, no es ajeno a numerosas dificultades interpretativas. De hecho, ha sido considerado por algunos inaplicable en la práctica, no ya por el relativo fracaso estadístico asociado a ese tipo de tratamientos, sino por la celeridad imprimida al enjuiciamiento de hechos delictivos relacionados con el tráfico de drogas a pequeña escala, sobre todo, a raíz de la reforma de los juicios rápidos operada por la LO 38/2002, 24 de octubre (cfr. art. 795.2.g de la LECrim). Incluso no faltan autores que censuran el criterio legislativo, por no considerar bastante la promesa de deshabituación, en línea con lo establecido en el art. 801.3 de la LECrim. La lectura del art. 376 del CP, sin embargo, no deja espacio para opciones interpretativas alternativas: el acusado ha de acreditar suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación (cfr. STS 603/2007, 25 de junio).

   En consecuencia, más allá del valor que tales alegaciones puedan tener en la fase de ejecución ( art. 87 CP), se impone ahora la desestimación del motivo ( 884.3 de la LECrim).

4. - El tercer motivo considera que se ha inaplicado indebidamente ( art. 849.1 de la LECrim) la atenuante analógica de confesión tardía, autorizada en los apartados 4 y 7 del CP.

   Esgrime la defensa en apoyo de la prosperabilidad del motivo, como se puede constatar en el acta del juicio oral, que "...los agentes de Policía que depusieron en el plenario, manifestaron (...) que el Sr. Carmelo en todo momento colabora activamente con ellos en el registro, les indica donde está la droga (botes de Ketchup), les informa la razón de existir envoltorios de droga de color blanco y otros negras (más calidad), a ellos mismos les da la llave del cuarto de baño de minusválidos para evitar que tengan que forzar la puerta, entendemos que tal comportamiento por parte del condenado, es desde el inicio, un signo claro de su colaboración activa en la investigación Policial, siendo relevante y muy útil para el desarrollo de la investigación, su actitud".

   Con posterioridad, incluso, habría llegado a indicar a los agentes que practicaron el registro de su domicilio, dónde se hallaba la balanza de precisión.

   El Letrado que asume la defensa de Carmelo -que ha desplegado un valioso discurso argumental- subraya que el propio Tribunal, al valorar la prueba practicada, ha razonado que "... en cuanto a la autoría de los hechos, es evidente que por la sola asunción del sr. Carmelo (...) se hace poner bajo su responsabilidad la existencia del hecho delictivo, por la realización material y directa de los actos descritos en el tipo, de conformidad con lo recogido en el artículo 27 del C. Penal ". De este fragmento se desprendería que la asunción del hecho por el acusado habría sido determinante de su condena y, por tanto, merecedor de la rebaja punitiva derivada de la apreciación de la atenuante analógica de confesión tardía.

   La Sala no puede identificarse con este razonamiento.

   La posibilidad de aplicar una atenuante analógica de confesión tardía ha sido admitida por la jurisprudencia en numerosos precedentes (cfr. SSTS 622/2011, 15 de junio; 61/2010, 28 de enero y 1063/209, 29 de octubre; 527/2008, 31 de julio).

   Sin embargo, la estrechez de la vía casacional que proporciona el art. 849.1 de la LECrim alza un nuevo obstáculo a las alegaciones de la defensa. Y es que, como expresa el FJ 3º de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia -verdadero objeto del presente recurso de casación- "...el problema estriba en que el juzgador de instancia, de forma racional y razonada, les da un valor distinto al que se pretende por la representación procesal de D. Carmelo. Y se lo da sin arbitrariedad alguna y en tanto en cuanto las reglas de la lógica conducen a que otra opción interpretativa no era posible. No se olvide que "la aprehensión de la droga y dinero intervenido, prácticamente en su totalidad se produjo en ausencia del Sr. Carmelo en el registro, por lo que la asunción por el mismo de que efectivamente procedía a la venta de sustancias estupefacientes en nada influyó en orden a la realidad objetiva de que dicho cúmulo de sustancia y la suma de efectivo encontrada se destinaran y eran el producto de la venta de las sustancias estupefacientes". Ni que decir tiene que ese mismo alcance se extiende al dato, resaltado por el apelante, de entregar la balanza cuando tras el anterior registro los agentes llegaron a su casa. Su irrelevancia a los efectos que nos ocupa es nítida".

   Se trata, por tanto, de una discrepancia valorativa en torno a si la secuencia que presidió el desarrollo del registro en el establecimiento Les Brases, regentado por el acusado, reunió los requisitos fácticos que la jurisprudencia de esta Sala exige para apreciar la atenuante de confesión, ya sea en su modalidad ordinaria o analógica.

   El error de derecho que se reivindica por la vía del art. 849.1 de la LECrim no nos autoriza a corregir las premisas fácticas que han llevado en la instancia a descartar la aplicación de la atenuante analógica que revindica la defensa.

   Tampoco podemos asumir el criterio que sugiere derivar de la asunción o reconocimiento del hecho la automática aplicación de la atenuante. Una cosa es que el juicio de autoría se apoye en la prueba privilegiada que ofrece la aceptación por el acusado de los hechos que integran la acusación y otra bien distinta es que de ahí pueda derivarse la automática aplicación de la atenuante de confesión.

   El motivo decae.

5. - El cuarto motivo, amparado en los arts. 852 de la LECrim y 24 de la CE, denuncia la vulneración del principio acusatorio, incluyendo una equívoca mención al art. 849.1 de la LECrim.

   El desarrollo del motivo, que reitera algunas de las consideraciones hechas valer en la primera de las impugnaciones, sitúa la vulneración del principio acusatorio en la idea de que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con el tipo agravado de ejecutar el hecho en establecimiento público, previsto en los arts. 369.1.3º y 368 del CP. Además, estimó que el acusado era un "toxicómano de larga evolución", interesando por ello la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.7 del CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia. Conforme a esa calificación, interesó la pena de 7 años de prisión, siendo lo relevante -arguye la defensa- que la pena postulada por el Fiscal se situaba en el la mitad inferior del abanico penológico y en ese espacio dosimétrico, por debajo de su mitad.

   La respuesta de la Audiencia Provincial, que descartó la aplicación del tipo agravado, habría desbordado esa referencia, con la consiguiente vulneración del principio acusatorio.

   El motivo no puede prosperar.

   La estimación del primero de los motivos, por las razones que hemos hecho constar en el FJ 2 de esta resolución, libera a la Sala de otros esfuerzos argumentales. Con independencia de ello, el entendimiento que suscribe la defensa de los límites impuestos por el principio acusatorio no puede ser compartido. En efecto, descartada la aplicación del subtipo agravado postulado por la acusación pública, la Audiencia Provincial no tiene otra vinculación para la individualización de la pena que la que se deriva de las reglas previstas en el art. 66 del CP. No existe una ultravinculación penológica impuesta por una petición de pena del Fiscal que el órgano decisorio descarta por representar un juicio de tipicidad no acorde con los hechos que han sido declarados probados.

6. - Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de D. Carmelo, contra la sentencia 41/2020, 20 de febrero, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso promovido contra la sentencia 403/2019, 24 de septiembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la Comunidad Valenciana, en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D.ª Ana María Ferrer García D. Ángel Luis Hurtado Adrián

   RECURSO CASACION núm.: 1411/2020

   Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

   Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Manuel Marchena Gómez, presidente

   D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   D.ª Ana María Ferrer García

   D. Ángel Luis Hurtado Adrián

   En Madrid, a 7 de abril de 2022.

   Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1411/2020 contra sentencia núm. 41/2020, de fecha 20 de febrero, rollo de apelación 9/2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del primero de los motivos entablados, declarando que la individualización de la pena impuesta, calificados los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia ( art. 22.8 del CP) y la atenuante analógica de drogadicción ( art. 21.7 en relación con el art. 20.2 del CP) obliga a no atribuir a la agravante de reincidencia el carácter de no compensable, sin que consten razones que justifiquen la escasa intensidad de la atenuante de drogadicción.

La Sala estima, por consiguiente, que la pena ha de situarse en la mitad inferior sin llegar a su mínima extensión, al describir los hechos probados, pese a la escasa cantidad de droga aprehendida en el interior del establecimiento Les Barres, la existencia de una importante cantidad de dinero que fue objeto de decomiso.

Conforme a esta valoración, consideramos procedente imponer al acusado la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria correspondiente, con la misma pena de multa que ha sido fijada en proporción al valor de la droga aprehendida.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia a D. Carmelo y se condena a éste, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D.ª Ana María Ferrer García D. Ángel Luis Hurtado Adrián