ATS, 25 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 25/05/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 8588/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 8588/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 25 de mayo de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de doña Debora presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 20 de septiembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 8515/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 657/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. García de la Borbolla Vallejo se personó por la parte recurrente y el procurador Sr. León Roca en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 6 de abril de 2022 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se interesó la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 9 de mayo de 2022, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente si se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al acordar la resolución impugnada la custodia compartida del menor nacido en 2012.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrido interpuso demanda de modificación de las medidas acordadas en procedimiento sobre divorcio, en que se aprobó el convenio suscrito entre las partes y aprobado judicialmente por sentencia de 2 de febrero de 2015, por el que se pactó la custodia materna del menor nacido en 2012, con un amplio régimen de visitas a favor del padre y las demás medidas inherentes a ello. A través del procedimiento de modificación, instó la custodia compartida, a lo que se opuso la madre. Mediante sentencia, se desestimó la demanda, al considerar que no había alteración sustancial de las circunstancias que justificaran el cambio solicitado. Consta informe psicosocial, en el que, a la vista de las circunstancias concurrentes, recomendó la custodia compartida. Recurrida por el padre en apelación, la audiencia acogió el recurso, y revocó la custodia materna, y estableció la compartida; explica que sí ha habido alteración sustancial que aconseja la variación del régimen de custodia, pues el niño ha pasado de tener dos años a tener 9 años y "no puede petrificarse la situación del menor", añade que el régimen de visitas ha evidenciado una completa y satisfactoria implicación del progenitor. Añade que es lo más beneficioso para el menor.
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa a la custodia del menor, interesando la custodia compartida, y lo interpone por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, con dos motivos, que en realidad es un único motivo. Alega infracción de los arts. 92 CC, art. 39 CE, art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño de 1989, art. 2 LOPJM, y del principio del interés superior del menor, con oposición a la doctrina del TS, que consagra el interés del menor como el principio superior y básico para adoptar un régimen de custodia. Cita las SSTS de 29 de abril de 2013, 7 de noviembre de 2018, 17 de junio de 2020, 9 de mayo de 2017, 3 de marzo de 2016, 30 de octubre de 2018, 16 de febrero de 2015 y 21 de diciembre de 2016.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
La sentencia recurrida en casación revoca la sentencia apelada. En esencia, precisa que estamos ante una modificación de medidas después de aprobarse por sentencia, el convenio alcanzado en su día por las partes, en que pactaron la custodia materna, y que sí se ha acreditado alteración de las circunstancias que alega el actor, que justifica en interés y beneficio del menor, cambiar la custodia materna por la compartida. Por ello acuerda el cambio, y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción de las denunciadas se ha producido. A ello añadimos como refiere la sentencia ahora recurrida, que "no se ha acreditado que el régimen en su día pactado no fuera el más conveniente o beneficioso para el menor.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Debora contra la sentencia dictada con fecha de 20 de septiembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 8515/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 657/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas al recurrente, que perderá el depósito.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
