ATS 217/2018, 1 de Febrero de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:1301A |
| Número de Recurso | 10685/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 217/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 217/2018
Fecha del auto: 01/02/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10685/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda)
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: AMO/MGS
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10685/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 217/2018
Excmos. Sres.
-
Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Miguel Colmenero Menendez de Luarca
-
Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 1 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Esta sala ha visto los autos del presente recurso de casación.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 7 de julio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 26/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 3743/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Arrecife, cuyo fallo dispone, entre otros pronunciamientos, que:
"Que debemos condenar y condenamos al procesado Romeo , como autor responsable de un delito de incendio del artículo 351 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones del artículo 148.3 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco y atenuante de reparación del daño, a la pena de doce años de prisión por el delito de incendio y tres años de prisión por el delito de lesiones, a las accesorias de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a menos de 500 metros a Felisa . y a Jose Manuel ., de su domicilio particular, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que los mismos frecuenten, así como prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio durante 25 años, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de Jose Manuel . hasta que el menor alcance la mayoría de edad.
En concepto de responsabilidad civil condenamos al procesado Romeo a que indemnice a Criteria Caixaholking, S.A.U. a través de su representante legal en la cantidad de 5.542,93 euros por los daños ocasionados en el domicilio sito en la CALLE000 n.° NUM000 vivienda n.° NUM001 de Arrecife, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la LEC ; y a Jose Manuel . a través de su madre C. Felisa . en la cantidad de 630 euros por las lesiones sufridas, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC . Así como al pago de las costas procesales".
Contra la referida sentencia Romeo bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Palmira Cañete Abengoechea, formuló recurso de casación y alegó como único motivo de recurso la vulneración del principio non bis in ídem en relación con el artículo 23 del Código Penal .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.- La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, la infracción del principio non bis in ídem en relación con el artículo 23 del Código Penal .
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Sostiene que el Tribunal de instancia infringió el principio non bis in ídem al considerar la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco para agravar tanto el delito de incendio como el de lesiones.
En relación con el delito de lesiones afirma que el artículo 148.3 del Código Penal (agravación por razón de que la víctima fuese menor de 12 años) ya comprende la agravación por razón de parentesco, pues, en el caso concreto, la víctima era su hijo de tres años de edad (es decir, era menor de 12 años).
Y, en relación con el delito de incendio afirma que el Tribunal de instancia impuso una pena superior a la establecida en el mínimo legal previsto en el caso concreto (en el que concurrió una circunstancia agravante -parentesco- y una circunstancia atenuante -reparación del daño-) y con ello el Tribunal de instancia apreció la circunstancia agravante de parentesco "sobre un mismo delito y sobre los dos delitos de los que fue acusado.
Finalmente, sostiene que el Tribunal de instancia infringió el principio de proporcionalidad de la pena en atención a los hechos declarados probados (solo existió un foco, no había fuego en el exterior ni en el interior cuando llegaron los miembros del equipo de emergencias, confesó los hechos y reparó los daños mediante el pago de la indemnización, entre otras circunstancias que el Tribunal de instancia debió tener en cuenta para la determinación de la pena).
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En relación con el principio non bis in ídem hemos dicho, entre otras en STS 338/2015, de 2 de junio que "el Tribunal Constitucional (por todas, en sentencia 91/2008, de 21 de julio ) ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE , con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones" ( STS 338/2015, de 2 de junio ).
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Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, afirman que El acusado Romeo , mantuvo una relación sentimental con Felisa . durante diez años, fruto de la cual tienen un hijo en común de 5 años de edad, Jose Manuel . (nacido el NUM002 de 2010).
El procesado, Romeo , sobre las 05:00 horas del día 2 de noviembre de 2014, se dirigió al domicilio de su ex pareja sentimental, Felisa ., sito en Arrecife, y con ánimo de prender fuego al mismo y a sabiendas de que allí se encontraba su ex pareja sentimental y su hijo, Jose Manuel ., roció la puerta principal de la referida vivienda con dos litros de gasolina que portaba en una garrafa y la prendió gracias a la acción potenciadora de la gasolina sobre el fuego, ocasionando diversos daños en el domicilio citado. En concreto, se causaron daños en la caja de registro del sistema eléctrico ubicada junto a la puerta, en la planta baja y en la escalera que conduce a la segunda planta, los cuales fueron tasados pericialmente en 5.542,93 euros.
En el mencionado domicilio quedaron atrapados Felisa . y Jose Manuel ., quienes lograron salvar sus vidas debido a que Felisa . se despertó y vio el humo y los vecinos ayudaron tanto a ella como a su hijo a salir por la azotea de la citada vivienda, al no disponer de otra vía de salida.
El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que a consecuencia de los hechos descritos con anterioridad, Jose Manuel . sufrió lesiones consistentes en inhalación de humo, broncoespasmo secundario a inhalación y neumonitis aguda secundaria, que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en hospitalización, tratamiento broncodilatador y antibiótico y oxígeno; tardando en sanar 10 días, 7 de los cuales fueron de hospitalización e impeditivos para sus ocupaciones habituales y 3 de ellos no impeditivos, sin secuelas.
El recurrente denuncia la infracción de los principios non bis in ídem y de proporcionalidad.
Daremos respuesta a ambos reproches, si bien, se advierte, ambas alegaciones serán inadmitidas.
En primer lugar examinaremos la denuncia de infracción del principio non bis in ídem respecto de cada uno de los delitos por los que fue condenado el recurrente: delito de lesiones agravadas del artículo 148.3 y delito de incendio del artículo 351, ambos del Código Penal .
En relación con el delito de lesiones agravadas por razón de que la víctima fuese menor de 12 años ( artículo 148.3 CP ) no asiste la razón al recurrente en su denuncia de infracción del principio non bis in ídem por indebida aplicación del artículo 23 CP (circunstancia mixta de parentesco), ya que la ratio de las diferentes agravaciones son absolutamente distintas.
En efecto, la agravación prevenida en el apartado tercero del artículo 148 radica en la mayor vulnerabilidad de quien tiene menos de 12 años de edad; mientras que la ratio agravatoria de la circunstancia mixta de parentesco radica, como hemos dicho de forma reiterada, en "la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre" ( STS 544/2016, de 21 de junio ).
De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que el Tribunal de instancia no infringió el principio non bis in ídem al aplicar la circunstancia agravante mixta de parentesco con la circunstancia agravante específica prevista en el artículo 148.3 CP (que la víctima fuese menor de 12 años) ya que el fundamento de las distintas circunstancia agravantes es distinto y, hemos dicho, que solo existen infracción material del principio non bis in ídem cuando "un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos".
A continuación daremos respuesta a la denuncia de infracción del principio non bis in ídem por aplicación de la circunstancia agravante mixta de parentesco en el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal en el que, asimismo, concurrió la circunstancia atenuante de reparación del daño.
Sostiene el recurrente que ambas circunstancias debieron compensarse en aplicación del artículo 66.7º del Código Penal lo que debía suponer la aplicación de la pena en el mínimo previsto por la ley, mientras que en el caso concreto el Tribunal de instancia valoró el parentesco para agravar la pena. Es decir, infringió el principio non bis in ídem al valorar el parentesco como circunstancia agravante y, pese a su compensación con la circunstancia atenuante de reparación del daño, para determinar la pena por encima del mínimo legal.
Tampoco este caso asiste la razón al recurrente por cuanto el artículo 66.7 del Código Penal dispone que "cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de grabación aplicarán la pena en su mitad superior" y, asimismo, esta Sala ha afirmado que "en esta regla penológica el legislador ha querido huir de compensaciones aritméticas, resultando posible que concurriendo un atenuante y un agravante el Juez o Tribunal entienda que prevalece uno u otro fundamento" ( STS 259/2017, de 29 de marzo ).
De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia no estaba obligado a imponer la pena en el mínimo legal como pretende el recurrente, sino que, en atención a la concurrencia de las circunstancias subjetivas del acusado y objetivas del hecho, pudo apreciar la existencia de una mayor intensidad en la agravación para imponer la pena, incluso, en la mitad superior de la pena prevista por la ley.
Por ello, debe afirmarse que el Tribunal de instancia aplicó la pena dentro de los límites previstos por la ley para el caso concreto y no infringió el principio non bis in ídem de un lado, porque, como hemos dicho, la regla de compensación no es aritmética y permite al Juzgador imponer la pena en atención a la persistencia de una mayor intensidad en la circunstancia agravante. Y, de otro lado, porque el Tribunal de instancia justificó racionalmente la imposición de la pena por encima del límite inferior no solo en la mayor intensidad agravatoria de la circunstancia mixta de parentesco, sino, principalmente, en la concurrencia de otras circunstancias justificativas de la gravedad de los hechos tales como las señaladas en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, es decir: (i) que en la vivienda no solo se hallaba su expareja, sino también su hijo (dos víctimas potenciales); (ii) que su hijo era asmático y tenía una edad de 3 años; (iii) y que, tal y como consta en los hechos probados de la sentencia, el recurrente tenía en vigor una medida de alejamiento de su expareja por lo que, al cometer el delito, asimismo estaba quebrantando la misma. A ellas, además, debe añadirse que el Tribunal de instancia, a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia, justificó la gravedad de los hechos en otras circunstancias tales como la hora en que se produjo el incendio (las 5:00 de la mañana) y la situación en que se encontraban las potenciales víctimas (dormidas).
Por último, daremos respuesta a la denuncia formulada de forma concreta relativa a que el Tribunal de instancia valoró de forma perjudicial el hecho de que al tiempo en que estaba cometiendo el delito de incendio también estaba cometiendo un delito de quebrantamiento sin que hubiese sido acusado del mismo.
En efecto, el Tribunal de instancia apreció una circunstancia objetiva para fundar el mayor reproche de su conducta (la persistencia de una pena de prohibición de aproximación) cuya constatación se plasmó en el relato de hechos probados de la sentencia, por lo que su valoración (fundada en la prueba documental y testifical vertida en el acto del plenario) no le estaba vedada al Tribunal de instancia para justificar la mayor gravedad de los hechos cometidos por el recurrente.
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Descartada la denuncia de infracción del principio non bis in ídem , daremos respuesta a la denuncia de infracción del principio de proporcionalidad.
En cuanto al principio de proporcionalidad, hemos dicho que su vigencia, aunque no está expresamente reconocida en la Constitución Española, no admite dudas. Como recordaba la STS de 18 de junio de 1998 , y se repetía en la 500/2004 , de 20 de abril, tal principio es el "... eje definidor de cualquier decisión judicial... ", porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas -decir y contradecir- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor.
Por último, en relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).
También en este caso las alegaciones deben ser desestimadas.
Los delitos por los que fue condenado el recurrente tienen señaladas unas penas de 10 a 20 años en el caso del delito de incendio ( artículo 351, párrafo, 1º CP ) y de 2 a 5 años en el caso del delito de lesiones agravadas ( artículo 148.3º CP ).
El Tribunal de instancia impuso las penas de 3 años de prisión por el delito de lesiones y de 12 años de prisión por el delito de incendio después de justificar, en primer lugar, que pese a encontrarse ambos delitos una relación de concurso ideal ( artículo 77.1 CP ), los delitos debían penarse por separado ( artículo 77.3 CP ), al ser más beneficioso para el reo la pena separada que la imposición de la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior (pues el delito de incendio tiene una pena de prisión de 10 a 20 años de prisión, por lo que su mitad superior va de 15 y un día a 20 años de prisión).
En segundo lugar, el Tribunal de instancia justificó que procedía la compensación de la circunstancia atenuante (reparación del daño) y agravante (circunstancia mixta de parentesco) concurrentes de conformidad con el artículo 66.7º CP .
Y, por último, justificó la concreta extensión de las penas de prisión impuestas por encima del mínimo legal en atención a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad del hecho en atención a las circunstancias concurrentes en su ejecución, a las que hemos hecho referencia en los párrafos precedentes.
Por todo ello, debe concluirse que el Tribunal de instancia, de un lado, determinó conforme a Derecho la extensión de la pena dentro de los límites legales previstos por la ley para los delitos por los que fue condenado el recurrente; y, de otro lado, justificó la misma de forma motivada y lo hizo con pleno respeto al principio de proporcionalidad en atención a la entidad de los hechos enjuiciados y a las circunstancias personales y culpabilidad del acusado.
De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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