ATS 324/2022, 17 de Marzo de 2022

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó sentencia, con fecha 8 de junio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 778/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, como Procedimiento Abreviado nº 1409/2018, en la que se condenaba a Alejo como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de seis meses de multa a razón de 5 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria de tres meses para el caso de impago. Todo ello, además del pago de una octava parte de las costas procesales

En concepto de responsabilidad civil, Alejo deberá indemnizar al legal representante de la entidad CAFER S.L. en la cantidad de 110.883 euros, más intereses legales, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Manufacturas Sisaldown S.L.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Alejo, así como por la acusación particular y por la responsable civil subsidiaria, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que, con fecha 27 de octubre de 2021, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Briones Beneit, actuando en nombre y representación de Alejo, con base en cuatro motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por vulneración de los artículos 1 del Código Penal; 24.2 de la Constitución Española; 5 y 10 del Código Penal; 116 y siguientes del Código Penal; y 248, 249 y 250.1.5º del Código Penal.

2) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, por ausencia de motivación.

3) Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad y contradicción en los hechos declarados probados y predeterminación del fallo.

4) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 66.1 y 21.2 y 7 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida CENTRAL DE COMPRAS CAFER S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Pilar Morellón Usón, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Como primer motivo de recurso, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley, por vulneración de los artículos 1 del Código Penal; 24.2 de la Constitución Española; 5 y 10 del Código Penal; 116 y siguientes del Código Penal; y 248, 249 y 250.1.5º del Código Penal.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente afirma, de entrada, que la sentencia infringe el art. 1 CP, en tanto que le condena por un delito de estafa cuando se trata de un tema meramente civil.

   En segundo lugar, añade que se han infringido los arts. 5, 10, 249 y 250.1.5 CP, por ser el dolo sobrevenido. Se parte de que la operación se realizó por CAFER por la confianza que le producía la empresa Es Delivery Spain S.L., tras la visita a su sede, cuando ya se habían realizado gran parte de los pagos por parte de CAFER, por lo que el dolo no puede ser antecedente ni concurrente.

   En tercer término, sostiene que se han infringido los arts. 116 y siguientes en relación con los arts. 249 y 250.1.5º CP, al haberse establecido el deber de indemnizar en la cantidad de 110.883 euros, cuando esta cantidad no se corresponde con el perjuicio económico sufrido, sino con las facturas que fueron emitidas por CAFER, en las que, además de las cantidades abonadas por CAFER a terceros, se incluía un determinado porcentaje de beneficio para ésta. Aduce que la responsabilidad civil no puede ser superior al perjuicio exacto sufrido por la víctima y que no se ha acreditado la salida de dinero alguno del patrimonio de CAFER.

   Como cuarto submotivo, alega que no concurre el elemento del engaño bastante derivado de la confianza supuestamente generada por éste a CAFER, ya que no se puso en contacto con esta empresa (sino Ezequiel) y Fausto confirmó que la contratación se decidió tras visitar las empresas Es Delivery Spain S.L. (FDS) y Costumer Delivery Services S.L. (CDS), además de que existen numerosas contradicciones en el testimonio de Fausto sobre las conversaciones y correos habidos entre el 20 de noviembre de 2017 y el mes de diciembre de 2017. Todo ello, a su entender, justificaría que CAFER tenía perfecto conocimiento del negocio jurídico propuesto y de la situación de falta de liquidez de Sisaldown.

   En quinto lugar, afirma que no consta acreditado que CAFER sufriera perjuicio patrimonial alguno, al no constar que las facturas de los restaurantes y hoteles se abonaran con su patrimonio, como no se ha justificado la cantidad exacta del supuesto perjuicio sufrido.

   Por último, argumenta que ha sido condenado con base en una prueba insuficiente, limitada al testimonio de Fausto, que incurrió en contradicciones y aparece contradicha por otros hechos acreditados, que, según el recurrente, denotarían la inexistencia del engaño que exige la estafa.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, en el año 2017 las empresas Es Field Delivery Spain S.L. y Customer Delivery Services S.L., ambas vinculadas con Hewelt Packard (H.P.), y a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el R. D. 364/2005 de 8 de abril sobre la cuota de reserva a favor de los trabajadores con discapacidad, tenían entablada una relación contractual con Sisaldown S.L. (dada la condición de esta última de centro Especial de Empleo) cuya administradora era Loreto, aunque el gestor de hecho y encargado de la empresa era el acusado Alejo.

   Dicha relación contractual consistía en la prestación de determinados servicios por parte de Sisaldown, consistente fundamentalmente en reservas de hoteles, restauración, regalos de navidad, etc.

   Como quiera que Sisaldown no disponía de capacidad suficiente para gestionar dichos eventos, ofertaron a CAFER S.L., cuyos administradores son Fausto y Torcuato, la gestión de dichos servicios, abonando los mismos y pasándole las facturas a Sisaldown las cuales serían, a su vez, abonadas por el grupo H. P. y, finalmente, Sisaldown pagaría a CAFER con la consiguiente comisión.

   CAFER, confiando en la solvencia que le merecía el grupo H. P. encargado de abonar las facturas a Sisaldown, junto al hecho de que el acusado Alejo les envió facturas pro forma indicativas de lo que indicativas de lo que Es Field Delivery Spain pagaría por los servicios prestados, aceptó el pacto con Sisaldown consistente en gestionar los servicios solicitados.

   La conducta del acusado Alejo obedecía a un ánimo de enriquecimiento ilícito, pues no tenía intención de abonar a CAFER ni una sola factura de las que ésta le había entregado por los servicios prestados y que, en cambio, sí habían sido abonadas en su totalidad por Es Field Delivery Spain, gastándose Alejo en el juego el dinero recibido.

   Cuando CAFER en abril de 2019, alarmada por el impago, reclamó a Alejo el pago de las facturas, éste les remitió un documento con sello de CDS (empresa vinculada a H. P.) en el que aparecía un reconocimiento de deuda pendiente por parte de CDS a favor de Manufacturas Sisaldown S.L., consignando los datos de CAFER S.L. como la empresa a la que efectuar directamente el pago.

   Dicho documento es totalmente inveraz puesto que el grupo H. P. había pagado directamente a Sisaldown todas las facturas.

   El importe total de los gastos abonados por CAFER y no pagados por Sisaldown asciende a 110.883 euros.

   No se ha acreditado que la acusada Loreto participase con Alejo en los hechos denunciados, ni que tuviese conocimiento del impago de SISALDOWN a CAFER.

   El recurrente desarrolla este primer motivo a través de seis submotivos, donde plantea varias cuestiones que requieren un trato diferenciado y que debieron articularse por medio de motivos y cauces casacionales separados.

   Sin perjuicio de ello, y atendiendo a razones de sistemática, comenzaremos por analizar el submotivo sexto, relativo a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se fundamenta en la inexistencia de prueba de cargo bastante para considerar acreditados los hechos por los que ha sido condenado y en los errores de motivación que se dicen cometidos por el Tribunal de instancia.

   El recurrente reitera los mismos alegatos que efectuase en el previo recurso de apelación y que fueron rechazados por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que la Audiencia Provincial contó con elementos de prueba, capaces de justificar la realidad de los hechos enjuiciados, sobre los que se fundamentó la condena del recurrente, no observando que la prueba hubiese sido erróneamente valorada o insuficientemente motivada.

   En concreto, subrayaba la Sala de apelación que el Tribunal de instancia razonó la condena del recurrente a partir de la existencia del acuerdo alcanzado por Sisaldown S.L. -siendo el acusado quien desempeñaba las funciones de gerente de hecho- con Cafer S.L., para la prestación por esta segunda de los servicios de restauración y hostelería que a Sisaldown le habían encargado las empresas vinculadas con H. P., de manera que el importe de los servicios prestados por Cafer serían facturados a Sisaldown, la cual, tras cobrarlos de Es Delivery Spain, se los abonaría a Cafer.

   De esta manera, se dice, Cafer decidió aceptar la oferta de Sisaldown en la confianza de que, en última instancia, la pagadora sería el grupo H. P. y, en base a esa creencia -reforzada por el envío por parte del acusado de unas facturas pro forma indicativas de lo que Es Delivery Spain S.L. pagaría por los servicios prestados-, fue por lo que se aceptó el pacto con Sisaldown. Por el contrario, continuaba razonando la Audiencia, esta segunda no cumplió con lo acordado que, de modo deliberado y desde el principio de la relación, dejó de abonar la contraprestación, ya que no abonó ni una sola de las facturas que le fueron entregadas por los servicios prestados, cuando, sin embargo, sí le fueron abonados a Sisaldown, siendo el artífice de tal ardid el acusado, el cual, conforme expuso en el juicio, se gastó el dinero en el juego.

   Por todo lo cual, la Audiencia Provincial consideró plenamente acreditada la existencia de un engaño precedente y concurrente, puesto que, tras la reclamación a Sisaldown por el impago de los servicios prestados, el propio acusado envió, el día 19 de abril de 2018, un documento con sello de CDS (filial de H. P.) en el que aparecía un reconocimiento de deuda pendiente de CDS a favor de Manufacturas Sisaldown S.L., consignando los datos de Cafer S.L., como empresa a quien debían realizarse los pagos, cuando la realidad es que el grupo H. P. ya había pagado todas las cantidades a Sisaldown.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, también destacaba que el propio acusado admitió en el plenario que era el único responsable de todo lo actuado, incluso la remisión de las facturas pro forma, así como del documento de reconocimiento de deuda y que resultó inveraz.

   Al margen de lo anterior, la Sala de apelación rechazó, asimismo, cuantos alegatos se reiteran ahora, señalando, de entrada, que resultaba irrelevante que fuese Ezequiel la persona que se puso en contacto con Cafer, toda vez que lo esencial es que fue el recurrente quien planteó a Cafer la operación, para que esta empresa abonase las facturas a restaurantes en actividades de empresas vinculadas con H. P., y luego emitir facturas con un 20% de beneficio, que se les abonarían por Sisaldown, como así se constataba del correo emitido por el acusado el 20 de noviembre de 2017.

   De la misma manera, se consideró irrelevante por el Tribunal Superior que en la denuncia se afirmase que los hechos sucedieron el día 18 de noviembre de 2017 -cuando el primer contacto fue el 20 de noviembre- o que en el correo de 20 de noviembre se hiciese alusión a una operación diferente, relativa a la adquisición de una partida de jamones, siendo esta operación a la que se refería el correo aludido por la defensa como saldada, que no los pagos de facturas de restaurantes que determinaron su condena.

   También se hacía hincapié por la Sala en que, el hecho de que fuese otro socio de Cafer quien instase al Sr. Matías a visitar las empresas FDS y CDS, esto era absolutamente intrascendente, como no se acreditó que esta visita -que reforzó la confianza en la operación propuesta- se hubiese efectuado con posterioridad al pago de las facturas. Antes bien, se dice, tan sólo se manifestó que se habían abonado las primeras facturas, pero no todas, y la confianza derivaba de la solvencia de las empresas para las que Cafer iba a abonar las facturas, no de la visita en sí de sus sedes.

   Por lo demás, destacaba el Tribunal Superior de Justicia que los propios representantes de las empresas FDS y CDS desmentían las manifestaciones del recurrente, que sostenía que no tenían relación alguna con el grupo H. P. En el caso de CDS se constató que formaba parte de H. P. (que sería su empresa matriz), mientras que FDS había sido subsidiaria de H. P. hasta el 1 de enero de 2017, momento en que se produjo su escisión. En definitiva, aun cuando no tuviera vinculación con H. P. a la fecha de los hechos, sí había formado parte del grupo y su solvencia no parecía dudosa.

   Por último, se descartaba el argumento del recurso, que trataba de sostener la existencia de una operación encubierta entre Ezequiel, el Sr. Matías (Cafer) y el acusado para, a espaldas del otro socio de Cafer, descapitalizar Sisaldown para ser absorbida por Cafer. Tal afirmación, razonaba el Tribunal Superior, no se sostenía por prueba alguna y tampoco los pretendidos préstamos de 22.000 euros que se dice en el recurso que estaban dispuestos a hacer los Sres. Ezequiel y Matías a Sisaldown para pagar parte de la deuda que mantendría con Cafer. Por el contrario, se estimó más razonable la explicación dada por el Sr. Matías acerca de que fue una propuesta del acusado, avalando con bienes propios dicho préstamo, ante los requerimientos que se le hacían para que abonase las facturas impagadas.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración del socio de la entidad perjudicada, corroborada por prueba testifical y documental adicional, en unión del testimonio del propio acusado, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración del perjudicado puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga al socio-denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquél y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Por lo demás, los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, con lo que no advertimos quiebra alguna de su derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

4. Los submotivos primero, segundo, cuarto y quinto se refieren a la inexistencia de los elementos que integran el delito de estafa por el que ha sido condenado el recurrente, concretamente, el dolo penal, el engaño antecedente y bastante y el perjuicio patrimonial sufrido por la entidad perjudicada; y que, en este caso, debe estimarse correctamente articulada al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Debe recordarse, por tanto, que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

   De nuevo, el recurso es mera reiteración de las alegaciones que hiciera en la apelación, y que fueron descartadas por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta, ya que, en el caso, concurría el engaño exigido por el tipo, dadas las maniobras desplegadas por el acusado para lograr que la entidad perjudicada asumiera la gestión de los servicios prestados a dos empresas solventes, sin abonar cantidad alguna por ello.

   En definitiva, los servicios fueron realmente abonados por las empresas a las que se prestaron y cobrados por Sisaldown S.L., quedándose el acusado con su importe, que lo gastó en el juego -como reconoció-, sin abonar factura alguna -a salvo la de la previa operación de suministro de jamones, ajena a la operación objeto de enjuiciamiento-. Dato este que para las Salas sentenciadoras se erigía en esencial, pues revelaba que, desde el principio, no hubo voluntad de cumplir lo pactado, pese a que ello era perfectamente posible, ya que los servicios fueron abonados a Sisaldown S.L.

   Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de estafa, contenido en el artículo 248 del Código Penal. El acusado, movido por un ilícito propósito de beneficio, ofreció a Cafer S.L. la posibilidad de gestionar la prestación de unos servicios que debía realizar Sisaldown, y aprovechándose de la confianza que a los socios de la entidad perjudicada les generó el hecho de que las empresas que tenían que pagar dichos servicios eran claramente solventes, por su vinculación con una gran empresa (H. P.), asumieron la prestación de dichos servicios. Y en esa creencia errónea, a causa de ese ardid, se prestaron los servicios y abonaron las facturas a terceros, mientras que el acusado cobró los servicios que se prestaron por Cafer S.L., cuyas facturas nunca abonó y que ascienden a 110.883 euros, con claro perjuicio para la entidad perjudicada y el correlativo enriquecimiento patrimonial del acusado, llegando a elaborar un documento de reconocimiento de deuda falso para tratar de eludir su responsabilidad.

   Los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan la concurrencia de los elementos que integran el delito por el que ha sido condenado y que han sido oportunamente razonados por las Salas sentenciadoras, no advirtiéndose error de subsunción alguno en los términos denunciados, pues nada apunta a que nos encontremos ante un mero incumplimiento civil, como se aduce, en tanto en cuanto nunca tuvo la intención de abonar cantidad alguna a la entidad perjudicada, como a la postre sucedió. Antes bien, como hemos declarado, todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo integra el delito de estafa, esto es, podrá existir una apariencia de negocio, pero no en puridad un negocio, sino el delito de estafa ( SSTS 1341/2005, de 18 de noviembre; 162/2018, de 5 de abril; 580/2018, de 22 de noviembre).

   De hecho, aun admitiendo que, como se dice, se hubiese abonado alguna primera factura, por lo que al dolo se refiere, cabe indicar que, como hemos señalado en, entre otras, la STS 162/2018, de 5 de abril, ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

   La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

   En lo que concierne al elemento del engaño, éste ha de ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 11169/1999, de 15-7; 1083/2002, de 11-6) o, como dice la STS 1227/1998, de 17-12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y creíbles ( SSTS 52/2002, de 21-1; 172/2004, de 12-2); sin perjuicio de que igualmente es un criterio profusamente usado por la jurisprudencia el de que si el engaño surtió efecto es que, en principio, estaba revestido de credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir o deformar la realidad, confundiendo al destinatario de la falacia ( STS 80/2007, de 7-2).

   Finalmente, en cuanto a la existencia o no de perjuicio patrimonial debemos recordar que el delito de estafa que se describe en el artículo 248 del Código Penal exige como elemento típico la producción de un perjuicio al sujeto pasivo o a un tercero. Además, la gravedad de la estafa, que determina la penalidad, se contempla en función de la "cuantía de lo defraudado", según el artículo 249 CP o del "valor de la defraudación", según la dicción que emplea el artículo 250.1.5ºCP. Por tal motivo la doctrina viene distinguiendo entre valor de lo defraudado o perjuicio típico y perjuicio civilmente indemnizable, que son conceptos diferentes. El valor de la defraudación es el valor del acto de disposición realizado por el sujeto activo (vid. STS 310/2020, de 15 de junio), que, en el caso, se identifica con la gestión y ejecución de los servicios prestados por la entidad perjudicada, cuyo valor se desprende de las facturas presentadas al cobro y que nunca fueron impugnadas -ni siquiera en su escrito de defensa-, ni abonadas por el acusado, y ello pese a haber recibido éste su importe.

5. Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la cuestión suscitada en el submotivo tercero, relativo al importe de la cantidad reconocida en concepto de responsabilidad civil, que, asimismo, fue descartada por el Tribunal de apelación sobre la base de que existía el compromiso de abonar a Cafer S.L. las facturas que ésta giraba por los servicios prestados.

   Siendo así, razonaba la Sala que lo lógico es que la entidad perjudicada obtuviese algún beneficio respecto de lo abonado por ella, pues no se comprendería el interés que pudiese tener en una operación en la que abona unos servicios y sólo percibe lo abonado. En conclusión, porque el perjuicio radicaba en el importe de las facturas giradas a Sisaldown S.L., que ésta no abonó.

   De nuevo, la respuesta dada merece refrendo en esta instancia; procediendo recordar que, en cuanto a la denunciada infracción de ley en materia de responsabilidad civil, la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

   Por tanto, tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).

   Nada de esto acontece en el caso, sino que el recurrente centra su queja en el hecho de que en las facturas se incluye un 20% adicional -de beneficio a percibir por ésta-, lo que le lleva a sostener que la responsabilidad civil no puede ser superior al perjuicio exacto sufrido por la víctima.

   El alegato deviene improsperable. Ciertamente hemos dicho (vid. STS 310/2020, de 15 de junio) que el perjuicio típico (valor de la defraudación) y perjuicio civilmente indemnizable son conceptos diferentes. El valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño. Distinto es el perjuicio civilmente indemnizable por el delito, que es la disminución patrimonial que el sujeto pasivo soporta por consecuencia del delito y que no tiene que coincidir necesariamente con el parámetro anterior, ni tampoco con el enriquecimiento del sujeto activo ( STS 1016/2013, de 23 de diciembre). En el perjuicio causado debe incluirse no sólo el valor económico del patrimonio afectado sino también los derechos patrimoniales del titular del patrimonio, así como la finalidad patrimonial pretendida por el titular, lo que permite incluir en el ámbito de los perjuicios conceptos como el lucro cesante, las expectativas frustradas ( STS 1232/2002, de 2 de julio) o el daño moral ( STS 1/2007, de 2 de enero y 918/2008, de 3 de diciembre).

   Por ello, como certeramente apunta el Tribunal Superior de Justicia, la Audiencia Provincial cuantifica el importe de la indemnización a fijar a favor de la entidad perjudicada en atención al importe de las facturas giradas y que no fueron abonadas, sin que nada quepa oponer a la inclusión en las mismas de un porcentaje adicional, que representa el llamado beneficio industrial, pues esta Sala ha considerado de modo reiterado que no resulta procedente la exclusión de conceptos como el IVA o el beneficio industrial para el cálculo del valor de los bienes en los delitos patrimoniales, con fundamento en lo dispuesto por el art. 365.2 LECrim, y en consecuencia, a efectos de posterior indemnización.

   Así lo expusimos en la STS 1015/2013, de 23 de diciembre, señalando, en un asunto relativo a un delito de defraudación, que "El Tribunal Constitucional, por medio de Auto del Pleno de 26 de febrero de 2008, despejó definitivamente las dudas acerca de la constitucionalidad del citado párrafo segundo del artículo 365 de la Lecrim. Afirma el Alto Tribunal que la norma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ningún índole, argumentando que su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

   En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente".

   Lo que hemos reiterado más recientemente en nuestra STS 327/2017, de 9 de mayo, declarando que "el valor de lo sustraído en establecimiento comerciales es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente".

   En conclusión, ningún reproche cabe efectuar a los cálculos verificados por el Tribunal de instancia cuando, a efectos de señalar el importe del perjuicio causado y la consiguiente indemnización a abonar por el condenado, toma en consideración el importe de las facturas emitidas y, por tanto, con inclusión de los eventuales beneficios industriales.

   A la vista de todo lo expuesto, las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, toda vez que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso, se interpone, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, por ausencia de motivación.

1. El recurrente reitera los mismos argumentos desarrollados en el motivo anterior, señalando que en ningún momento se ha acreditado, ni motivado, que la disposición patrimonial haya sido consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, ni se han motivado suficientemente los presupuestos fácticos que justifican su condena.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la jurisprudencia que resulta de aplicación al caso examinado.

   Por lo demás, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

3. Los argumentos expuestos por el recurrente acerca de la insuficiencia probatoria denunciada han recibido sobrada respuesta al tiempo de resolver el anterior motivo, a propósito de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico primero de la presente resolución en el que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la prueba personal y documental, en unión de su propio testimonio, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar tampoco la pretendida infracción del deber de motivación que se denuncia como cometida.

   Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

   En sintonía con ello, respecto de la motivación fáctica de la sentencia, hemos reiterado en nuestra STS 30/2021, de 20 de enero, que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6; 187/2006, de 19-6). Así se ha efectuado en el caso, donde el Tribunal Superior de Justicia, además de supervisar el proceso valorativo y de subsunción efectuado por la Sala sentenciadora, valoró y dio cumplida respuesta, aun en sentido desestimatorio, a cuantos alegatos se dedujeron en el previo recurso de apelación.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el tercer motivo de recurso, el recurrente denuncia, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la falta de claridad y contradicción en los hechos probados y la predeterminación del fallo.

1. Como desarrollo del motivo, el recurrente se centra en dos aspectos de los hechos declarados probados. El primero, relativo a la entidad pagadora, pues afirma que se contradicen claramente en cuanto a la determinación de cuál era la entidad que abonaba los servicios, si Hewell Packard (H. P.), Es Field Delivery Spain S.L. o Customer Delivery Services S.L.

   El segundo, respecto de la conducta que se le imputa, en tanto que se afirma que "no tenía intención de abonar a Cafer", lo que, a su entender, no es un hecho, sino una intención previa a la comisión del delito que no ha quedado acreditada por ningún medio, ya que nunca confesó tal intención.

2. Respecto del quebrantamiento de forma denunciado al amparo del art. 851.1º LECRIM, es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que: "existe falta de claridad cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación." ( STS 168/2016, de 2 de marzo).

   Por su parte, en cuanto a la contradicción, constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 253/2007, de 26-3, y 121/2008, de 26-2), tiene declarado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4-3) ( STS 86/2018, de 19 de febrero).

   Finalmente, en cuanto a la predeterminación del fallo, es claro que éste debe ser congruente con el contenido de los hechos que se han declarado probados y, en este sentido, es evidente que condicionan su sentido. Pero no es esa la predeterminación que la ley considera una causa de nulidad de la sentencia, sino que se refiere a aquélla que consiste en suprimir la necesaria relación de los hechos que se consideran probados, sustituyéndola por términos jurídicos propios de su calificación ( STS 177/2018, de 12 de abril).

3. La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva a la inadmisión del motivo. En el supuesto que nos ocupa, no puede advertirse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida no se advierte falta de claridad alguna, como no se identifica expresión alguna que implique la alegada predeterminación del fallo.

   Respecto de la contradicción invocada, tampoco se exponen los términos contenidos en los hechos probados que son contradictorios o incompatibles. No existe una contradicción gramatical o interna en los hechos, sino que el recurrente se ampara en una pretendida contradicción o indefinición a la hora de determinar cuál fuese la entidad que tuviese que abonar a Sisaldown S.L. los servicios contratados, y que, como hemos visto, en modo alguno supone una contradicción, ni produce una laguna en la fijación de los hechos, ni, desde luego, supone la imposibilidad de calificar jurídicamente los mismos.

   Por lo demás, en cuanto a la introducción en el factum de la frase que se indica en el recurso, los argumentos que sustentan este motivo de recurso no revelan más que su dispar valoración con el proceso intelectivo llevado a cabo en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia para alcanzar la conclusión fáctica finalmente expuesta en el relato de hechos probados, lo que no supone la existencia de vicio procesal alguno, sino la constatación de una valoración ponderada y en conjunto de la totalidad de las pruebas practicadas.

   En definitiva, la frase discutida es expresión de un determinado propósito o intención en la conducta del acusado, y, sobre ello, hemos declarado que la inclusión en el factum de la descripción del tipo subjetivo no entraña "per se" ningún vicio procesal invalidante, aunque su explicación en sí forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener y, por tanto, dado que ordinariamente esta intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos y circunstancias que rodearon el hecho por la vía de prueba de indicios, el lugar adecuado para efectuar tal razonamiento es el de los fundamentos de derecho. En definitiva, como precisa la STS 140/2005, de 2 de febrero, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento ( STS 194/2018, de 24 de abril).

   Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo de recurso, único que resta por analizar, se formula, amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 66.1 y 21.2 y 7 del Código Penal.

1. Afirma el recurrente que debió apreciarse una atenuante analógica del art. 21.2 CP, al constar acreditada la ludopatía que padece, según el certificado de Proyecto Hombre, relativo al tratamiento recibido por ludopatía en dicho centro en julio de 2018, y a su reconocimiento mismo en el plenario de que se gastó el dinero recibido "en el juego".

2. En lo que se refiere al valor de la ludopatía como circunstancia que decrece la imputabilidad del sujeto, hemos señalado en la STS 78/2017, de 9 de febrero, que tiene establecido esta Sala (STS 932/2013, de 4 de diciembre) que se trata de una "entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos, que naturalmente no afecta al discernimiento, sino a la voluntad del individuo" -- SSTS de 29 de Abril 1991; 21 de Septiembre 1993 y 18 de Febrero 1994--. En definitiva, se trata de una situación en la que el sujeto no puede resistir la tentación de jugar, lo que implica una dependencia psicológica constituida por su impulso más o menos irresistible. Dicho en la moderna terminología del Código Penal, se estaría vía art. 20-1º del Código Penal en una situación de total alteración psíquica que le impediría al sujeto afectado a actuar conforme a la comprensión --que conoce-- de la ilicitud de su acción. Por eso, y como también tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 462/2002; 1948/2009 ó 262/2001--, la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las mismas temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en ese estadio, racional y dominable, o al menos no irrefrenable.

   Pero, en todo caso, añade esta misma sentencia que el reconocimiento de la ludopatía como circunstancia modificativa de la responsabilidad, exige, como, para la aplicación de cualquier expediente ya de irresponsabilidad o de atenuación de la misma, "no solo la realidad del padecimiento del trastorno o alteración psíquica, sino que además es preciso que la misma haya tenido relevancia en la ejecución del hecho analizado, es decir junto con el diagnóstico médico, debe acreditarse la incidencia del trastorno en el hecho, esto es que exista una adecuada relación de causalidad y de dependencia entre el trastorno y su incidencia en el hecho analizado".

3. No consta que esta cuestión se suscitase en la apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar. Examinados los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, observamos que la Audiencia Provincial, pese a no haberse solicitado por la defensa la apreciación de circunstancia atenuante alguna, valoró la posibilidad de aplicar una atenuante de ludopatía y lo hizo sobre la base de idénticas pruebas a las que ahora se invocan para justificar la atenuación que se reclama "ex novo". En particular, destacaba la Sala de instancia que lo único que acreditaba el documento aportado por la defensa era que el acusado habría recibido, en julio de 2018, un tratamiento por su ludopatía, pero que el mismo se abandonó en noviembre de 2019, por no obtener resultados positivos. En su consecuencia, no se tuvo por acreditada la necesaria relación de causalidad entre la conducta delictiva de éste y su ludopatía.

   El criterio expuesto por el Tribunal de instancia merece su refrendo, no pudiéndose estimar la concurrencia de las circunstancias precisas para la apreciación de la atenuante que se reclama. La jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía, que viene exigiendo una acreditación cumplida para la aplicación de la atenuante y asimismo se exige su conexión con el delito objeto de enjuiciamiento, dada su naturaleza de factor criminógeno que genera una delincuencia funcional ( STS 932/2013, de 4 de diciembre).

   Debe, por ello, inadmitirse el motivo ex artículos 884.3º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: