STS 580/2018, 22 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas 4548/2012 contra Hilario, por delito de estafa y/o apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha 6 de noviembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se declara probado que el acusado Hilario, mayor de edad, y sin antecedentes penales era al tiempo de los hechos que a continuación se dirán, era desde el 15.01.2010 el administrador único de la sociedad RYLTOY,S.L.(antes llamada Kasia Infinity SL), constituida en fecha 26.10.2009, con un capital social desembolsado de 3.006 euros, siendo el acusado el socio mayoritario, cuyo objeto social según el Registro Mercantil es la compraventa, fabricación, importación, exportación, promoción, distribución y comercialización de todo tipo de artículos relacionados con la decoración textil, confección calzado, electrónica, etc", con domicilio social inicialmente en calle Sabino Arana, 36 p.4° pta 1ª de Barcelona, y luego en calle Domenech, 7-9, P 2 Pta 1ª de Barcelona, sin que se hayan publicado nunca depósitos de cuentas, actualmente declarado el acusado insolvente por Decreto de fecha 30.5.2017 del Juzgado de Instrucción n° 14 de Barcelona.

La compañía "RYLTOY SL" tenía el encargo de la mercantil "HALFORDS MEDIA, LTD" (POKERSTARS), dedicada entre otras actividades a promocionar y potenciar el juego de póker online, para la consecución de acuerdos comerciales de patrocinio con entidades - y personalidades de reconocido prestigio

Debido a este encargo, en el año 2010, el acusado contactó a través de un amigo del tenista profesional D. Javier, con este último, quien poseía contactos con la Fundación Rafa Nadal. El acusado le explicó el acuerdo que tenía su compañía con POKERSTARS y al mismo tiempo le señaló la solvencia y experiencia profesional de que gozaba su empresa por los encargos que llevaban a cabo y la contratación de personalidades, todo ello con la finalidad de dotarse de una apariencia de total seriedad en los negocios que llevaba a cabo. Tras varias reuniones, entre el acusado y Javier y su amigo D. Santos que llevaba el día a día intercambiarse varios correos electrónicos se redactó por el acusado el contrato definitivo de mediación de fecha 12 de noviembre de 2010, f.11 a 13, redactado por el propio acusado, y firmado por el acusado en su calidad de representante legal de RYLTOY SL y por D. Javier. En dicho contrato se expuso que "la compañía RYLTOY es una Agencia de Publicidad que se dedica, entre otras actividades, a la creación publicitaria, sponsoring, branding, comunicación, animación y publicidad en medios" (PRIMERO).

El acusado en nombre y representación de "RYLTOY SL", con intención de obtener un beneficio patrimonial, y sin tener intención desde el inicio de cumplir con lo que se obligaba, firmó dicho contrato de mediación con Javier, cuyo objeto era que el Sr. Javier se comprometía a "proporcionar a RYLTOY el contacto directo con la Fundación Rafa Nadal y con la empresa que gestiona los derechos de imagen del Sr. Luis Pedro, a efectos de la consecución de acuerdos comerciales para su cliente PokerStars que permitan el uso y explotación de la marca Fundación Rafa Nadal y de la imagen de Luis Pedro". "El Sr. Javier no garantiza a RYLTOY la consecución de acuerdos ni el uso y explotación de marca o derechos de imagen que en todo caso serán negociados directamente por la compañía."

(Cláusula Primera. Objeto).

Y se pactó una comisión a percibir por el Sr. Javier "por sus servicios equivalente al 60% del valor económico de los honorarios que la compañía RYLTOY obtenga de su cliente PokerStars como retribución por la consecución de acuerdos con la Fundación Rafa Nadal y, en su caso, con la empresa que gestiona los derechos de imagen del Sr. Luis Pedro. "(Cláusula Segunda).

El acusado se obligaba al pago de la comisión debida, que se haría "efectiva al mismo momento del cobro por parte de Ryltoy de su cliente "POKER STARS". "La liquidación por parte de Ryltoy al Sr. Javier se realizará en los mismos plazos y términos establecidos en el contrato entre RYLTOY y POKER STARS" (Cláusula Tercera).

Asimismo, se recogió expresamente en dicho contrato de mediación, a fin de infundir una mayor confianza al Sr. Javier, que "RYLTOY deberá informar al Sr. Javier del estado de las negociaciones así como de las condiciones del acuerdo alcanzado Este deber deinformación se hace extensivo a cualquier otro acuerdo que la compañía Ryltoy pudiera alcanzar con Fundación Rafa Nadal o el Sr. Luis Pedro, respecto al uso y explotación de la marca o los derechos de imagen y en relación a cualquier otro evento."(Cláusula Cuarta).

Así las cosas, Javier en virtud de dicho contrato, inició todas las gestiones tendentes a cumplir su parte del acuerdo, gestiones que fructificaron y consiguieron poner en contacto al acusado con D. Camilo, manager del tenista Luis Pedro y con la entidad "GORAMENDI SIGLO XXI" que ostenta los derechos de imagen de Luis Pedro, intercediendo en varias ocasiones el Sr. Javier con el Sr. Camilo para conseguir los acuerdos comerciales que permitieran el uso y explotación de la marca e imagen del Sr. Luis Pedro

En fecha 8 de setiembre de 2011, el acusado firmó un contrato de mediación, f. 371 a 373, entre él, en su propio nombre y representación y la compañía Rational Services Lds. (POKERSTARS) representada por el Sr. Geronimo, en virtud del cual el acusado "proporcionará a la compañía POKERSTARS el contacto directo con el Sr. Luis Pedro y con la empresa que gestiona los derechos de imagen del Sr. Luis Pedro a efectos de la negociación y posterior celebración de un acuerdo de patrocinio en virtud delo cual POKERSTARS pueda utilizar la marca Rafa Nadal y la imagen del Sr. Luis Pedro para la promoción de sus servicios y sitios web." (Cláusula Primera. Objeto). Asimismo, se pactaba en dicho contrato que el acusado "percibirá por sus servicios unos honorarios de 750.000 euros como retribución por la efectiva celebración entre POKERSTARS y el Sr. Luis Pedro o las sociedades que ostenten los derechos de explotación de su imagen y/o marca de un acuerdo de patrocinio en las condiciones previstas en la Cláusula Primera anterior.."..los honorarios solamente se devengarán a favor del Sr. Hilario en caso de que POLERSATRS celebre de forma efectiva un acuerdo con el Sr. Luis Pedro representado por GORAMENDI SIGLO XXI., S.L.U., o la compañía que ostente los derechos de imagen del Sr. Luis Pedro".

En fecha 30 de noviembre de 2011,- aunque por error en el documento se pone 5.12.2012- "GORAMENDI SIGLO XXI", 'titular exclusiva de los derechos de explotación de imagen de Luis Pedro, representada por el padre de Luis Pedro, D. Serafin como consejero delegado de la sociedad, firmó con Rational Services Ltd (Pokerstars), representada por el Sr. Geronimo un contrato de cesión de derechos de nombre, imagen y/o voz del tenista Luis Pedro en favor de Rational Services, para la publicidad y promoción de sus productos y servicios identificados, f. 201 a 220.

En base a dicho contrato, Rational Services Ltd. en enero de 2012 abonó al acusado la retribución pactada de 750.000 euros por su intermediación para que Pokerstars pudiera contactar y celebrar acuerdo comercial con Goramendi Siglo XXI SLU. El acusado, para evitar que "RYLTOY" cobrara cantidad alguna interesó que los pagos se realizaran a otras dos sociedades vinculadas a él. En concreto, el 31 de enero de 2012, cobró el acusado la cantidad de 529.700 euros en la cuenta bancaria NUM000 del banco CAM SAU entidad absorbida posteriormente por el Banc de Sabadell, f. 395 y 406, titularidad de la sociedad "Maceio Investment Advisers SL", administrada por el acusado, aunque conste como administrador único el hermano del acusado, D. Hilario, f.190 y 191 y 24. Y en fecha 19 de enero de 2012 cobró el acusado 220.000 euros, remitidos por Rational Services a la compañía PEE VEE SON, domiciliada en Hong Kong, f.25 En total unos 750.000 euros.

A pesar de haber recibido el acusado la retribución de 750.000 euros en enero de 2012, no informó al Sr. Javier de dicha recepción ni de la anterior celebración del contrato de cesión de derechos de Gormendia Siglo XXI, SLU., en favor de Pokerstars a que se ha hecho referencia antes, negando el acusado que se hubiera firmado contrato alguno.

Al haberse hecho pública en fecha 21 de junio de 2012 la noticia de la celebración del contrato referido de cesión de derechos de imagen, y haberse enterado Javier por la televisión de dicha noticia, le reclamó la comisión al acusado, quien negó haber recibido el dinero de Pokerstars, sin embargo, Javier a través de. D. Celso obtuvo más tarde copias de las facturas de los pagos realizados por Pokerstars al acusado de 750.000 euros (530.000 y 220.000 euros) en concepto de honorarios por intermediación en el contrato de Luis Pedro y Pokerstars, f. 24 y ss.

El acusado con intención de obtener pingües beneficios económicos, no ha satisfecho nunca a Javier la comisión de 450.000 euros (60% de 750.000 euros) pactada, incorporándolos a su patrimonio."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Hilario, mayor de edad y sin antecedentes penales como autor de un delito de estafa del artículo 250.1.6° en relación con los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de OCHO MESES, con cuita diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a D. Javier en la cantidad de 450.000 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad RYLTOY S.L.Abónese al acusado, en su caso, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Hilario, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 109.1, 110 y 116 del CP.

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 250.5º del CP, e inaplicación indebida del artículo 623 del CP (prescrito ex art. 131 CP).

CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a saber, el art. 24 de la CE en cuanto garantiza el derecho fundamental de defensa y de no sufrir indefensión.

QUINTO.- El recurrente, alega informalmente, y por prudencia que los hechos no pueden incardinarse en el tipo de la apropiación indebida del art. 252 del CP., por no darse los elementos del tipo, pero sin realizar petición de revocación de la sentencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 25 de octubre de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 13 de noviembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del presente recurso de casación condena al recurrente como autor de un delito de estafa a la pena de dos años de prisión. El relato fáctico refiere que el acusado como representante de una empresa que gestionaba un juego de póker on line, actuando a través de la empresa RYSTOY, y el perjudicado, amigo de un deportista de élite, de la fundación de su nombre y de la empresa que gestiona sus derechos de imagen, acuerdan la relación entre ambos para que el deportista participara en actividades de publicidad referentes a la empresa representada por el acusado. A tal efecto, se firma un contrato, que denominan de mediación, en el que el perjudicado, sin comprometerse al éxito de su gestión, procuraría el acercamiento y el contrato entre ambos representados recibiendo un 60% de los honorarios que el acusado obtuviera de su representada. En distintas cláusulas del contrato se conviene el nivel de información que debían prestarse. El relato fáctico refiere que se llegó al acuerdo y que el acusado incumplió sus obligaciones, no abonando al perjudicado el importe lo pactado. El hecho probado refiere el ánimo del acusado de obtener un beneficio patrimonial sin tener intención desde el inicio de cumplir con lo que se obligaba. Se refiere en el hecho probado las maniobras por parte del acusado para no pagar el importe de lo pactado, aduciendo retrasos y posteriormente incumplimiento de la cláusula del contrato porque el pago de la comisión surgiría si el deportista firmaba con la empresa administrada por acusado, lo que no ocurrió porque el contrato se celebró directamente entre la empresa representada por acusado y el deportista, sin firma de la empresa del acusado quien no obstante sí había cobrado su comisión.

El recurso plantea de cinco motivos en los que discute el recurrente la acreditación de los elementos que dan lugar a la estafa y, particularmente, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, la acreditación del dolo antecedente, específico de los delitos de estafa cuando la modalidad de comisión es el denominado negocio jurídico criminalizado, y también la concurrencia de perjuicio económico, toda vez que lo que se narra en hecho probado no es un auténtico desplazamiento económico sino una expectativa de cobro que no integra el desplazamiento económico típico de la estafa. Además cuestiona, como consecuencia del anterior la cuantía del desplazamiento económico, la concurrencia del tipo agravado, y la vulneración del derecho de defensa toda vez que el responsable civil subsidiario no ha sido citado al juicio.

Analizamos la impugnación, abordando en primer término la aplicación al presente supuesto de la modalidad de la estafa conocida bajo el concepto de negocio jurídico criminalizado, y el tratamiento que esta modalidad se viene realizando desde la jurisprudencia. En segundo término abordaremos la objeción relativa al desplazamiento económico, que recurrente dice inexistente, pues no se ha producido tal sino una expectativa que no integra el concepto de desplazamiento económico. Por último, abordaremos el aspecto más relevante de esta casación, referido a la tipicidad subjetiva de la modalidad delictiva.

En primer lugar, el negocio jurídico criminalizado. Dijimos la sentencia 1341/2005, 18 noviembre, y reiteramos en la 162/2018, del 5 abril, que quizás esta terminología no sea la más recomendable "pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo de un delito de estafa. Dicho de otra manera, la ley penal no criminaliza en el tipo de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito". Ello es lógico porque en puridad si el negocio jurídico consiste en la conjunción de dos voluntades para la prestación de un servicio o la realización de un acto jurídico, es plausible afirmar que no cabe hablar de negocio cuando uno de los contratantes es engañado en la prestación del consentimiento. Consecuentemente un acto antijurídico no es un negocio jurídico y, en este sentido, si un contratante actúa con dolo, por error o con un vicio su consentimiento, el acto sería nulo y no entraría dentro del marco de negocio jurídico. Podrá existir una apariencia de negocio, pero no en puridad un negocio, sino el delito de estafa.

Por tanto la expresión negocio jurídico criminalizado, no es correcta pues no existe, como tal, negocio jurídico, sino una apariencia de negocio en el cual uno de los contratantes ha actuado engañando al otro sobre un elemento esencial del contrato. Ahora bien, el dolo no se satisface sólo con un dolo directo de primer grado, cuando el acusado no tiene intención de incumplir el contrato, sino que también se colma la tipicidad subjetiva del delito de estafa con el dolo eventual. Como dijimos la sentencia 862/2014 de 2 enero 2015, "el carácter anticipado el dolo viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedor de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene imposible, calla y oculta circunstancias relevantes o aparentar que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de fondos, servicios o mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación". Frente una anterior jurisprudencia que exigía un dolo antecedente para el negocio criminalizado, se abre paso otra corriente en la cual se afirma que, en este tipo de situaciones jurídicas de estafa, el dolo puede surgir en el curso del cumplimiento del contrato inicialmente válido cuando el autor se aprovecha de la situación de normalidad generado por el contrato para, conociendo la imposibilidad de cumplirlo, o no queriéndolo cumplir, permanece en esa apariencia de normalidad para beneficiarse del desplazamiento económico que sabe no va a ser compensado con la prestación que a él le corresponde.

Señalado lo anterior, consideramos procedente hacer una precisión sobre la existencia del desplazamiento económico como consecuencia del engaño que el recurrente discute. Afirma el recurrente que no concurre este caso porque no ha existido tal desplazamiento económico, sino una expectativa de adquisición de un patrimonio en el caso de que se produjeran la realidad de la mediación. Por lo tanto, el incumplimiento de la obligación por parte del acusado no supuso un quebranto patrimonial pues el incumplimiento de la obligación lo que ha supuesto es el no cumplimiento de una expectativa económica generada por el contrato realizado. A tal efecto, designa citas de nuestra jurisprudencia que, basándose en un concepto económico del patrimonio, niega la existencia del desplazamiento económico típico en los supuestos en los que éste no se ha producido y sí una expectativa no satisfecha. Esta objeción no es procedente. El hecho probado de la sentencia lo que dice es que las dos partes del contrato de mediación convienen en la realización de un acto y supone para ambos, particularmente para el perjudicado, la realización de una actuación, de una "carga de trabajo", consistente en lograr la intervención de una persona relevante para la actuación de publicidad que interesaba la contraparte. Esa carga de trabajo aparece evaluada económicamente, y el perjudicado en virtud del contrato pactado realizó esa carga de trabajo. Por lo tanto el perjudicado realizó su actividad, evaluada económicamente, y ésta es el desplazamiento económico típico del delito estafa.

En orden al cuestionamiento de la existencia de actividad probatoria la sentencia del tribunal de instancia refiere los elementos de prueba que ha tenido en cuenta para conformar el hecho probado. Así señala las declaraciones testificales del perjudicado, y de otras tres personas relacionadas con la fundación y la agencia de representación del deportista, quienes han comparecido en el juicio oral y han narrado la actividad realizada por el perjudicado en el ejercicio de la encomienda pactada, y el buen fin de lo encomendado, alcanzando lo perseguido en el contrato de mediación. Documentalmente consta, y se incorporó desde la querella, la realidad del contrato y la realidad de las percepciones de las cantidades pactadas a quien figura como mediador de la empresa que va a realizar los actos de publicidad en virtud del contrato que posteriormente se realiza. También por la documental, y a través de prueba testifical, consta los requerimientos de pago realizados y las respuestas, en ocasiones con evasivas y, en ocasiones, con abierta negativa al pago de la cantidad pactada. Consecuentemente el relato fáctico es fruto de una actividad probatoria de carácter personal y documental que ha sido racionalmente valorada e incorporada a la motivación de la sentencia. Consecuentemente este apartado de la impugnación también se desestima.

Nos queda por tratar el apartado referido la tipicidad subjetiva que recurrente desarrolla. La sentencia de instancia refiere que el acusado desde el inicio del contrato no tenía intención de cumplir con la prestación a la que se obligaba, lo cual es indicativo del denominado dolo antecedente típico de los denominados negocios criminalizados que, como dice la sentencia 1998/2001, de 29 octubre, se produce cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obligan a otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales". De no existir esa intención, desde el inicio o desde un momento relevante previa al desplazamiento económico, estaríamos en presencia de un incumplimiento contractual. La estafa requiere que el autor, bien desde el inicio o, como hemos dicho, desde un momento relevante de la contratación, decide no cumplir su parte contractual y aprovecharse de la realizada por la contraparte que ha cumplido. La sentencia afirma esa tipicidad subjetiva desde una doble consideración, es decir, una actuación consciente de su incumplimiento anterior del desplazamiento económico. En primer lugar, por los actos posteriores a la contratación, y esto es, el conjunto de actuaciones realizadas por el acusado para no pagar el cumplimiento de su obligación, para no atender la obligación de entregar al perjudicado el 60% del corretaje pactado con la empresa que representaba el acusado. Así, refiere los correos que se dirigieron el acusado con el perjudicado por sí o a través de sus respectivos abogados, la documentación de las iniciales negativas para posteriormente convertirse en retrasos o expresiones de la tardanza la recepción hasta finalmente, afirmar que no se pagaría por incumplimiento de la contraparte. En un segundo momento argumentativo destaca un elemento, que entiende es coetáneo al momento de la contratación, al afirmar la sentencia que el clausulado del contrato de mediación fue redactado por el acusado quien introdujo una cláusula segunda con desconocimiento del perjudicado. La referida cláusula segunda refiere el contenido de la mediación entre ambos se procederá al abono del 60% del importe de la mediación sí el deportista conviene en contratar con la empresa del acusado que, a su vez, contrata por cuenta de la empresa de juego. Concretamente, la sentencia refiere que el acusado "había añadido de motu propio un párrafo segundo de la cláusula segunda del contrato de mediación de 12 noviembre 2010, desconocida para el Sr. Javier, pues nunca se había hablado de ella engañando de este modo al Sr. Javier ya con el ánimo previo de no pagar nunca la comisión pactada al mismo". El contrato de mediación que hemos analizado aparece redactado en tres páginas, todas firmadas y rubricadas por los dos firmantes, acusado y perjudicado y en las que afirma la realidad del momento en el que surge la obligación de pagar la mediación.

Ahora bien, el tribunal analiza y valora la testifical del perjudicado quien afirmó que expresó la innecesariedad de la documentación del contrato pues las prestaciones eran sencillas de comprender, el perjudicado acercaría al deportista al contrato de publicidad que la otra parte pretendía. Esa actividad se realizó, y con éxito, nadie lo discute, tampoco el recurrente. La particularidad que el recurrente invocó para incumplir, el deportista debía firmar con su empresa y esto no lo hizo porque firmó con la empresa que representaba, es un ardid que el tribunal, desde la testifical considera artificioso.

Afirmar, como hace la sentencia, que la inferencia sobre el elemento subjetivo del delito, la voluntad inicial de incumplir la prestación comprometida, es razonable, desde el análisis del contrato, del documento y de la testifical, y de los actos posteriores realizados por el acusado que, conoce que el perjudicado ha realizado su trabajo y conoce el deber de cumplir lo pactado y se aprovecha de una cláusula equívoca en su significación, para incumplir su obligación, equivocidad de la cláusula que el tribunal afirma, y es razonable, fue impuesta para obviar el cumplimiento de la obligación.

Consecuentemente, procede desestimar la impugnación formalizada.