STS 162/2018, 5 de Abril de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada incoó Procedimiento Abreviado con el nº 104 de 2014 contra Rodrigo Dario y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que con fecha 27 de diciembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De las pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que, el acusado, Rodrigo Dario fue administrador desde el 31 de enero de 2.007 y hasta el 22 de julio de 2.008, de la mercantil GORCAZ INVERSIONES Y NEGOCIOS S.L., habiéndose constituido en su inicio con un capital social de 4.000 €. La citada mercantil tenía por objeto la "adquisición, negociación, promoción, construcción y transformación de toda clase de inmuebles; construcción de obras y edificios para viviendas (...)". El acusado, Rodrigo Dario , en su condición de administrador de la citada mercantil, el 26 de julio de 2.007, adquirió de Construcciones Hidráulicas y Carreteras S.A. (CHC) la promoción denominada "Mirador de Alhendín", sita en la localidad de tal nombre, constituyéndola un complejo residencial compuesto por 142 viviendas unifamiliares de diferentes tipologías. Anteriormente a dicha operación, habían tenido lugar los siguientes contratos de compraventa de viviendas (y en algunos casos de reserva) entre CHC S.A. y determinados compradores que llegaron a abonar las siguientes sumas: Marcos Nicanor , la cantidad de 6.000 €; Ovidio Balbino y Beatriz Begoña la cantidad de 33.600 €; Jeronimo Lucas y Ofelia Claudia , la cantidad de 8.152,33 €; Torcuato Nicolas y Elena Isabel , la cantidad de 8.433,33 €; Rafael Leovigildo y Debora Ofelia , la cantidad de 8.128 €; Casimiro Urbano , la cantidad de 39.638,10 €; Lauxan AZ S.L., la cantidad de 9.212,66 €; Felipe Luis y Angustia Beatriz , la cantidad de 12.819 €; Clemencia Blanca y Efrain Ricardo , la cantidad de 6164,5 €; Yuan Shun Da S.L., la cantidad de 40.258 €; Pio Alfredo , la cantidad de 44.152 €; Daniel Rogelio y Fidela Sacramento , la cantidad de 36.645 €; Cristobal Felix , la cantidad de 48.850,66 €; Serafin Oscar , la cantidad de 42.450 €; Hernan Urbano y Paulina Herminia , la cantidad de 39.370 €; Cecilio Martin y Vicenta Socorro , la cantidad de 36.360 €; Sergio Hector y Isabel Joaquina , a la cantidad de 46.056 €; Adrian Victoriano , la cantidad de 15.000 €; Antonio Urbano y Evangelina Otilia , la cantidad de 32.666,66 €; Ana Lidia y Victorino Norberto , la cantidad de 39.718 €. En los referidos contratos, una parte del pago se realizó a la firma del mismo, y otra mediante el giro de recibos con diferentes vencimientos, y el resto a la entrega de la vivienda, ya fuera mediante subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba las viviendas o por pago a CHC S.A. Se estipuló asimismo, que las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, se garantizaría su devolución mediante aval bancario o póliza de seguros, determinándose expresamente que dichas cantidades serían depositadas en una cuenta especial que para el efecto estaba abierta en el Banco Pastor. De las cantidades entregadas a CHC, únicamente fueron recuperadas en virtud del pago de avales por el Banco Pastor, las siguientes: 39.638 € a Octavio Urbano ; 39.669 € a Ovidio Balbino , 16.000 € a Angustia Beatriz ; 36.360 € a Rafael Leovigildo ; 36.360 € a Blanca Sofia ; 36.658 a Efrain Ricardo ; 36457 € a Jeronimo Lucas ; 37.300 € a Torcuato Nicolas ; 39.638 € a Lauxan A.Z. S.L. El precio de la referida compraventa se fijó en 11.950.600 €, a los que se adicionó 1.912.096 € en concepto de IVA, lo que hacía un total de 13.862.595 €, que se satisfizo según el contrato en la siguiente forma: 1) 257.663 € mediante tres pagarés nominativos que la vendedora confesaba haber recibido en dicho momento; 2) 2.331.878 €, en concepto de obra realizada, consistentes en movimientos de tierras, cimentación saneamientos y estructuras; 3) 970.011 €, como importe total recibido hasta la fecha por la parte vendedora de los contratos privados de compraventa que suscribió ésta; 4) 8.391.048 €, como importe pendiente de amortizar del préstamo hipotecario a favor del banco Pastor que gravaba las fincas, pero siendo retenido por la compradora para hacer frente al pago de dicha cantidad a la entidad acreedora, subrogándose en el crédito hipotecario. Constaba también en la escritura de compraventa, que el pago del I.V.A. se había recibido ya por la vendedora, además de 1.342.568 € que se abonaba en el momento mediante siete pagarés nominativos. En el momento de la referida compraventa, la construcción de la promoción se hallaba paralizada. La mercantil Gorcaz, carecía en aquel momento de actividad económica así como de patrimonio, pese a lo cual, su administrador único Rodrigo Dario , aceptó el subrogarse en dicha hipoteca, pero sin que posteriormente abonara ninguna de las cuotas y sin continuar con la construcción. En fecha de 7 de septiembre de 2.007, Gorcaz S.L., recibió un presupuesto para la continuación de la promoción de la mercantil Aldesa de 31.916.669,35 €, de manera, que siendo consciente tanto de la situación de la promoción como de la propia insolvencia de la mercantil de la cual era administrador, y sin que el Banco todavía hubiera aceptado la subrogación hipotecaria, reclamó a determinados compradores recibos bancarios que se habían emitido en su momento por CHC para el cobro de precio aplazado de las compraventas de las viviendas y que le fueron endosados en su momento, llegando a percibir así en la cuenta de Gorcaz un total de 100.593,82 €, no sabiéndose el destino que le dio, pero que en ningún caso fue invertida en la promoción ni devuelta a los compradores, pese a haber sido requerido expresamente en diciembre de 2.007, aunque ya en aquella fecha, la mercantil Gorcaz carecía de efectivo en su cuenta. En concreto, constan ingresadas las siguientes cantidades en la cuenta bancaria de Gorcaz NUM000 en Cajasur: 1.- el 14/9/07, 3.600 euros por parte de Ovidio Balbino y Beatriz Begoña ; 2.- el 14/07, 8.152.33 euros por parte de Jeronimo Lucas y Ofelia Claudia , 3.- el 14/9/07, 8.433.33 euros por parte de Torcuato Nicolas y Elena Isabel ; 4.- el 14/9/07 percibió 8.128 euros por parte de Rafael Leovigildo y Debora Ofelia ; 5.- el 14/9/07, 6.666,66 euros por parte de Antonio Urbano y Evangelina Otilia ; 6.- el 14/9/07, 9.212,66 euros por parte de Cristobal Felix ; 7.- el 14/9/07, 12.819 euros por parte de Felipe Luis y Angustia Beatriz , 8.- el 14/9/07, 8.128 euros por parte de Pio Alfredo ; 9.- el 14/9/07, 5.474 euros por parte de Hernan Urbano y Paulina Herminia , 10.- el 14/9/07, 6.090 euros por parte de Serafin Oscar ; 11.- el 5/8/07, 8.514 euros por parte de Sergio Hector y Isabel Joaquina ; 12.- el 14/9/07, 6.164,50 euros por parte de Clemencia Blanca y Efrain Ricardo ; 13.- el 14/9/07, 9.212,66 euros por parte de la mercantil Lauxan AZ S.L. El acusado, Everardo Nemesio , se incorporó como administrador a la mercantil al cesar Rodrigo Dario (22 de julio de 2.008), no teniendo patrimonio de ningún tipo la sociedad, pesa que el 10 de julio de 2.008, se había procedido a una ampliación de capital de Gorcaz por valor de 757.200 €, suscribiéndose las participaciones en las que se tradujo por la mercantil DATALEN OLBE S.L., pero sin que dicha ampliación se tradujera en efectivo capital o patrimonio, toda vez, que se hizo constar que correspondía a una compensación de créditos entre las mercantiles. Everardo Nemesio , continuó en el cargo hasta el 4 de febrero de 2.009, en que se incorporó como administrador Ignacio Obdulio . El Banco Pastor, inició procedimiento de ejecución hipotecaria el 31 de julio de 2.009, contra CHC S.A. como entidad deudora hipotecante y contra GORCAZ S.L. en condición de tercer poseedor del bien hipotecado, en reclamación de 8.599.404,05 pendientes del pago de hipoteca que en su momento había concedido".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"1.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Rodrigo Dario , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1. 6 ° del C.P . en relación con el art. 74 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS DE PRISIÓN, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, ABSOLVIÉNDOLE de los delitos de apropiación indebida e insolvencia punibles de los que venía siendo acusado, imponiéndole 1/6 parte de las costas ocasionadas y declarando las restantes de oficio. 2.- En concepto de responsabilidad civil, se condena al acusado Rodrigo Dario a indemnizar a las siguientes personas y cantidades: - Ovidio Balbino y Beatriz Begoña , 3.600 €; - Jeronimo Lucas y Ofelia Claudia , 8.152.33 euros, - Torcuato Nicolas y Elena Isabel , 8.433.33 euros; - Rafael Leovigildo y Debora Ofelia , 8.128 euros; - Antonio Urbano y Evangelina Otilia , 6.666,66 euros; - Cristobal Felix , 9.212,66 euros; - Felipe Luis y Angustia Beatriz , 12.819 euros; - Pio Alfredo , 8.128 euros; - Hernan Urbano y Paulina Herminia , 5.474 euros; - Serafin Oscar , 6.090 euros; - Sergio Hector y Isabel Joaquina , 8.514 euros; - Clemencia Blanca y Efrain Ricardo , 6.164,50 euros; - Lauxan AZ S.L., 9.212,66 euros. Dichas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C . 3.- Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad GORCAZ Inversiones y Negocios S.L. 4.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS de los delitos de estafa, apropiación indebida e insolvencia punible objeto de acusación, a Everardo Nemesio y Ignacio Obdulio , con declaración de las costas de oficio".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación del acusado D. Rodrigo Dario y por la Acusación Particular Dña. Evangelina Otilia y D. Antonio Urbano , D. Octavio Urbano y Dña. Victoria Ines , D. Amadeo Bruno , D. Ovidio Balbino y Dña. Beatriz Begoña , D. Cristobal Felix , D. Felipe Luis y Dña. Angustia Beatriz , D. Daniel Rogelio y Dña. Fidela Sacramento , D. Pio Alfredo , D. Rafael Leovigildo y Dña. Debora Ofelia , Dña. Blanca Sofia , D. Cecilio Martin y Dña. Vicenta Socorro , D. Efrain Ricardo y Dña. Clemencia Blanca , D. Jeronimo Lucas y Dña. Ofelia Claudia , D. Torcuato Nicolas y Dña. Elena Isabel , D. Adrian Victoriano , D. Marcos Nicanor , Dña. Ana Lidia y D. Victorino Norberto , D. Serafin Oscar , D. Sergio Hector y Dña. Isabel Joaquina , Casimiro Urbano y de la mercantil " LAUXAN A.Z. S.L. ", que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Rodrigo Dario , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación de los arts. 248 , 249 y 250.6 del C. Penal .

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr . por indebida inaplicación del art. 21.6 del C. Penal en relación a los arts. 66.1.2 º y 66.1.1º del mismo cuerpo legal .

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr . por indebida inaplicación de los arts. 66.1.1 º y 66.1.2º del C. Penal en relación al meritado artículo 21.6 del mismo cuerpo legal .

2. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Evangelina Otilia y D. Antonio Urbano , D. Octavio Urbano y Dña. Victoria Ines , D. Amadeo Bruno , D. Ovidio Balbino y Dña. Beatriz Begoña , D. Cristobal Felix , D. Felipe Luis y Dña. Angustia Beatriz , D. Daniel Rogelio y Dña. Fidela Sacramento , D. Pio Alfredo , D. Rafael Leovigildo y Dña. Debora Ofelia , Dña. Blanca Sofia , D. Cecilio Martin y Dña. Vicenta Socorro , D. Efrain Ricardo y Dña. Clemencia Blanca , D. Jeronimo Lucas y Dña. Ofelia Claudia , D. Torcuato Nicolas y Dña. Elena Isabel , D. Adrian Victoriano , D. Marcos Nicanor , Dña. Ana Lidia y D. Victorino Norberto , D. Serafin Oscar , D. Sergio Hector y Dña. Isabel Joaquina , D. Casimiro Urbano y de la mercantil " LAUXAN A.Z. S.L. ", lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 L.E.Cr ., por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación.

Segundo.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la ley penal, en este caso, por constituir los hechos probados un delito de apropiación indebida del art. 252 C.P .

Tercero.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., por entender que, a la vista de la documentación y resto de pruebas practicadas, la desestimación de la agravante específica de recaer sobre vivienda habitual prevista en el art. 250.1.1 del C. Penal , dictada en la sentencia impugnada, vulnera las circunstancias agravantes específicas del art. 250.1.1 C.P ., y por infracción del art. 849.2 de la L.E.Cr ., por existir error en la apreciación de la prueba.

Cuarto.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido en la cuantificación de la pena impuesta por el delito de estafa continuada, del art. 248 del C. Penal , con relación al art. 74 del mismo cuerpo legal , así como los criterios de cuantificación de la pena a imponer, conforme al art. 250.2 del C. Penal al concurrir la circunstancia 1ª con la 4ª, 5ª y 6ª del art. 250.1 del mismo cuerpo legal , y subsidiariamente a lo anterior, por aplicación del art. 66.3 del C. P ., la pena debería imponerse en todo caso en la mitad superior de la que fije la ley para el delito de estafa, al concurrir al menos, una o más circunstancias agravantes específicas.

Quinto.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., en relación a los arts. 116 y 109 del C. Penal , en cuanto a la cuantificación del importe fijado por responsabilidad civil.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 4 de abril de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 27 de diciembre de 2016 por la que se condena a Rodrigo Dario , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1. 6 ° del C.P . en relación con el art. 74 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, ABSOLVIÉNDOLE de los delitos de apropiación indebida e insolvencia punibles de los que venía siendo acusado, imponiéndole 1/6 parte de las costas ocasionadas y declarando las restantes de oficio. Contra dicha resolución judicial se interpone recurso de casación por el acusado con los siguientes motivos casacionales:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 y 250.6 del Código Penal .

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal en relación a los artículos 66.1.2 ° y 66.1.1° del mismo cuerpo legal .

3. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de los artículos 66.1.1 ° y 66.1.2° del Código Penal en relación al meritado artículo 21.6 del mismo cuerpo legal .

   Del mismo modo, se interpuso recurso de casación por la acusación particular por los siguientes motivos:

1. - Quebrantamiento de forma del n° 3° del art. 851 de la LECRIM , por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación particular, al no pronunciarse la sentencia, acerca de algunas de las circunstancias agravantes del escrito de acusación, que fueron elevadas a definitivas, respecto del tipo de estafa y de apropiación indebida del que venía siendo acusado el condenado, D. Rodrigo Dario

2. - Infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la ley penal, en este caso, por constituir los hechos probados un delito de apropiación indebida del art. 252 CP .

3. - Infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que, que a la vista de la documentación y resto de pruebas practicadas, la desestimación de la agravante específica de recaer sobre vivienda habitual prevista en el art. 250.1.1 del código penal , dictada en la sentencia impugnada, vulnera las circunstancias agravantes específicas del art. 250.1.1 CP y por infracción del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba.

4. - Infracción de ley del n° 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido en la cuantificación de la pena impuesta por el delito de estafa continuada, del art. 248 del Código Penal , con relación al art. 74 del mismo cuerpo legal , así como los criterios de cuantificación de la pena a imponer, conforme al artículo 250.2 del Código Penal al concurrir la circunstancia 1ª con la 4°, 5ª y 6° del artículo 250.1 del mismo cuerpo legal , y subsidiariamente a lo anterior, por aplicación del art. 66.3 del CP la pena debería imponerse en todo caso en la mitad superior de la que fije la ley para el delito de estafa, al concurrir al menos, una o más circunstancias agravantes específicas.

5. - Infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a los arts. 116 y 109 del Código Penal , en cuanto a la cuantificación del importe fijado por responsabilidad civil.

   RECURSO DEL ACUSADO

Con respecto al primer motivo de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 248 , 249 y 250.6 del Código Penal hay que señalar que la sentencia recurrida declara probados los siguientes extremos básicos que exigen el respeto e intangibilidad de los hechos probados, así como por la prueba practicada ante la inmediación del tribunal:

1. - El acusado, en su condición de administrador de la mercantil Gorcaz, empresa que en ese momento carecía de actividad económica y de patrimonio , adquirió de la entidad Construcciones Hidráulicas y Carreteras un complejo residencial, en promoción, compuesto por ciento cuarenta y dos viviendas unifamiliares, cuya construcción se encontraba paralizada, y en el que ya se habían firmado veinte contratos privados de compraventa y efectuado pagos por un importe total de 970.011 euros; el precio de la referida compraventa se fijó en 11.950.600 €, a los que se adicionó 1.912.096 en concepto de IVA, lo que hacía un total de 13.862.595 €, que se satisfizo según el contrato en la siguiente forma:

   1) 257.663 mediante tres pagarés nominativos que la vendedora confesaba haber recibido en dicho momento;

   2) 2.331.878 €, en concepto de obra realizada, consistentes en movimientos de tierras, cimentación, saneamientos y estructuras;

   3) 970.011 €, como importe total recibido hasta la fecha por la parte vendedora de los contratos privados de compraventa que suscribió ésta;

   3) 8.391.048 €, como importe pendiente de amortizar del préstamo hipotecario a favor del Banco Pastor que gravaba las fincas, pero siendo retenido por la compradora para hacer frente al pago de dicha cantidad a la entidad acreedora, subrogándose en el crédito hipotecario.

   Constaba también en la escritura de compraventa, que el pago del I.V.A. se había recibido ya por la vendedora, además de 1.342.568 € que se abonaba en el momento mediante siete pagarés nominativos que el acusado siendo consciente de la situación de la promoción -había recibido un presupuesto de treinta y dos mil millones de euros para continuar la misma-, de la insolvencia de la entidad de la que era administrador, sin que el Banco hubiese aceptado la subrogación, y sin haber pagado ninguna cuota ni continuado la construcción, reclamó a los compradores el pago aplazado de las viviendas, recibiendo un total de cien mil euros que no fueron invertidos en la promoción ni devueltos a los interesados.

2. - Se añade en los hechos probados que la mercantil Gorcaz, carecía en aquel momento de actividad económica así como de patrimonio , pese a lo cual, su administrador único Rodrigo Dario , aceptó el subrogarse en dicha hipoteca, pero sin que posteriormente abonara ninguna de las cuotas y sin continuar con la construcción.

3. - En fecha de 7 de septiembre de 2.007, Gorcaz S.L., recibió un presupuesto para la continuación de la promoción de la mercantil Aldesa de 31.916.669,35 €, de manera, que siendo consciente tanto de la situación de la promoción como de la propia insolvencia de la mercantil de la cual era administrador, y sin que el Banco todavía hubiera aceptado la subrogación hipotecaria, reclamó a determinados compradores recibos bancarios que se habían emitido en su momento por CHC para el cobro de precio aplazado de las compraventas de las viviendas y que le fueron endosados en su momento, llegando a percibir así en la cuenta de Gorcaz un total de 100.593,82 €, no sabiéndose el destino que le dio, pero que en ningún caso fue invertida en la promoción ni devuelta a los compradores.

4. - Se relacionan las cantidades que constan ingresadas en la cuenta bancaria de Gorcaz NUM000 en Cajasur.

   En este estado de cosas, el Tribunal efectúa un detallado análisis de las circunstancias que permiten entender concurrente la comisión de un delito de estafa, configurado porque el acusado reclamó a los compradores el abono de determinadas cantidades haciéndoles creer que las obras de la promoción iban a continuar, pero, sin embargo, no realizó ningún acto que demostrara que tenía ese propósito. Por ello, el Tribunal sostiene con acierto que la actuación del acusado ha estado presidida por un evidente " propósito defraudatorio vinculado a su conciencia de que no podría llevar a buen puerto la promoción que adquirió ", pese a lo cual, hasta un determinado momento recibió el pago de cantidades que constan en los hechos probados, y que en ningún momento devolvió ni aplicó a la obra, y sin que en ningún caso pusiera en conocimiento de los compradores a los que cobró los recibos, las dificultades por las que atravesaba.

   El motivo se desestima.

   Sobre el delito de estafa se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo 51/2017 de 3 Feb. 2017, Rec. 761/2016 , donde se especifica como elementos determinantes los siguientes:

   1. La concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa no puede ser cuestionada.

   En efecto como recuerdan las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras, "El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno . La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

   Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal . La STS 17.11.97 indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...". En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

   Consecuentemente, esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales , -circunstancias que concurren en el caso analizado en la sentencia ahora recurrida, por cuanto el condenado ahora recurrente aparentó tener la voluntad de continuar la promoción de viviendas que estaba parada, y ante esta situación los posteriormente perjudicados vieron en este como un salvador de su delicada situación y confiaron en él- aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras)."

   De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

   Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

   Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

   Añadiendo la jurisprudencia que si, ciertamente, el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

   Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens ", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

   En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es, o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible."

   En ocasiones, -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito, lo que ha motivado que doctrinalmente hasta se rechace esa terminología.

   En efecto, todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art. 1261 Ccivil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

   Además, se introduce un elemento de matiz en esta sentencia al recordar que ya en la STS. 324/2008 de 30.5 se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.

   Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

   El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir . Es más, las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa . Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito.

   El caso analizado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2017 era semejante al analizado en esta sentencia, ya que en aquella "El acusado, a través de su empresa, simuló la futura construcción de viviendas y solvencia empresarial a fin de formalizar contratos de venta con varios compradores, recibiendo cantidades a cuenta con la exclusiva intención de lucro".

   Y en el presente caso concurren los elementos definidores de la estafa que surgen de los hechos probados. Y así:

   Los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados son:

1. - Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. - Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. - Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido , que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. - Animo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

5. - Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

   Así, el acusado hace creer a los compradores que va a continuar la promoción de viviendas y les exige el pago de las cantidades de las que se apodera, sin hacer ni llevar a cabo acto alguno determinante del inicio de la continuación de la obra, constando en los hechos probados claramente reflejado esta circunstancia como a continuación comprobamos.

   Por otro lado, podemos valorar otras condiciones, también concurrentes en este caso, y así:

1. - Propósito de no cumplir o de tan solo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

   Era evidente el propósito de no cumplir, como se ha expuesto, por cuanto consta en los hechos probados que la mercantil Gorcaz, carecía en aquel momento de actividad económica así como de patrimonio, pese a lo cual, su administrador único Rodrigo Dario , aceptó el subrogarse en dicha hipoteca, pero sin que posteriormente abonara ninguna de las cuotas y sin continuar con la construcción. No consta acreditada negociación alguna con el Banco Pastor en orden a obtener la financiación que esperaba, y pese a a todo ello, y estar previsto en los Estatutos de Gorcaz que el cargo de administrador no sería retribuido (f. 805), manifestó que cobraba 3.000 € mensuales por sus funciones. También se ha de añadir, que la sociedad del acusado carecía por completo de fondos propios con los que llevar a cabo, al menos en su comienzo, el negocio inmobiliario pretendido

   Esta Sala del Tribunal Supremo ha reflejado, también, en la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2000 que: «El dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno».

   Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que si lo que pretendía era no cumplir definitivamente no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era esta su idea inicial.

   O, como apunta esta Sala del Tribunal Supremo en el Auto 834/2016 de 28 Abr. 2016, Rec. 225/2016 , en el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos . Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.

2. - El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo+engaño.

   Frente al alegato del recurrente de que estamos, tan solo, ante un incumplimiento civil, y que sea la sede civil la correspondiente para llevar a cabo la reclamación hay que recordar que la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 1997 , proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). Y estas circunstancias constan en la fundamentación jurídica antes expuesta en cuanto a que, como consta en la sentencia, el acusado ha pretendido justificar su conducta en la fatalidad vinculada a la falta de financiación bancaria, cosa que en ningún momento ha quedado acreditado, siendo que desde diciembre de 2.007 (f.1012), Gorcaz ya contaba con un saldo negativo en su cuenta, después de haber cobrado en las mismas los recibos librados por los compradores, constando posteriormente en dicha cuenta diferentes cargos o pagos, cuyo destino final no justifica el acusado.

   En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento por el CC en sus arts. 1265 , 1269 y 1270 . Por ello, por sí solo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

   El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima por la vía del error a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992 , 18 de octubre de 1993 , 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996 , entre otras).

   Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que por el principio de intervención mínima del Derecho penal no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales.

   También recuerda esta Sala del Tribunal Supremo en la Sentencia antes citada 51/2017 de 3 Feb. 2017, Rec. 761/2016 la referencia el factor de la apariencia en el delito de estafa como factor desencadenante del fraude y que traspasa el ámbito del mero incumplimiento contractual para adentrarse en la concurrencia de un dolo determinante de la estafa al incluirse con el factor del engaño. Por ello, podemos concluir que la trilogía " Apariencia, dolo y engaño " son elementos o circunstancias que hacen nacer el ilícito penal en lugar del mero incumplimiento contractual al que alude el recurrente.

3. - Idoneidad del engaño para entenderse cometido un delito.

   Esta idoneidad surge de la conducta del acusado bajo la creencia de los compradores de que acometería el trabajo no hecho y exigiendo el cobro de las cantidades sin llevar a cabo la obra y sin tener intención de llevarla a cabo, como se deduce de los extremos antes expuestos.

   Así, esta Sala del Tribunal Supremo recoge en las sentencias de fecha 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000 que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

   Esta Sala del Tribunal Supremo declara a estos efectos en la sentencia de fecha 24 de marzo de 1999 que: «No se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial».

   Del mismo modo, se añade en la sentencia de este Tribunal de fecha 21 de septiembre de 1998 que: «No se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado».

4. - Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.

   En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento dadas las condiciones profesionales del perjudicado habría que acudir a esta vía civil. Y en este caso tampoco podría surgir esa opción de los afectados que creyeron que la obra iba a continuar.

   La Audiencia Nacional (Sección 1.ª) recuerda en su sentencia de fecha 20 de julio de 1998 que: «Tratándose un supuesto de los llamados negocios jurídicos criminalizados, la conducta de los acusados no constituye ilícito penal de ningún tipo, todo lo más puede verse en su actuación una manera imprudente de proceder en los negocios, que habrá de encontrar su arreglo en la jurisdicción civil. Aunque, en líneas generales, se suele acudir a un criterio diferenciado, entre la estafa y el ilícito civil, consistente en apreciar aquélla cuando en la conducta del inculpado se den lo que pueden llamarse ingredientes de criminalidad; puede decirse que el soporte de uno y otro ilícito es el mismo, por lo que solo cabe hacer una diferenciación a través de lo que podría, de alguna manera, denominarse "calidad" del engaño».

   Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal nos encontraríamos ante el ilícito civil . Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que si dada su condición profesional hubiera sido posible detectar la situación venidera el incumplimiento podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado.

5. Indicios de haberse cometido una estafa a falta de prueba directa.

   Nos movemos en la exigencia de un elemento subjetivo del injusto por la existencia del engaño, pero que entrelazado con una voluntad en el sujeto activo de que cuando realizaba la actividad contractual tenía serio propósito de no cumplir su parte del contrato. Este elemento subjetivo de la voluntad del sujeto puede dificultar, en ocasiones, la búsqueda de los indicios que lleven consigo una sentencia condenatoria por el delito de estafa, lo que lleva a acudir a la aplicación de la prueba indiciaria.

   En efecto, en esta línea recuerda el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras, que: «La estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del art. 1253 CC , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito».

   El hecho de que se admita la prueba indiciaria va revestido de la exigencia del cumplimiento de una serie de requisitos formales, por un lado, y materiales, por otro, que la jurisprudencia viene exigiendo para su aceptación por el tribunal sentenciador.

   En consecuencia, en el proceso penal deben valorarse y tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en orden a:

1. - Cómo se celebró el contrato.

2. - Cuáles eran las circunstancias concurrentes en orden a cómo se había concertado cumplir el contrato por la parte obligada a ello.

3. - Con qué elementos o datos contaba el obligado a cumplir para poder hacerlo.

4. - Si el obligado a cumplir tenía capacidad para hacerlo y de los actos posteriores se apreciaba que existiera una intención de llevarlo a cabo el cumplimiento.

5. - Si tras el contrato hay actos iniciales que determinen que se iba a cumplir el contrato, o ya desde inicio se aprecia que "nunca" se iba a cumplir, lo que es dato demostrativo de que había estafa y no un mero incumplimiento contractual. Y ello, porque se deben marcar claramente las líneas diferenciadoras entre el delito de estafa y el mero incumplimiento contractual, precisamente atendiendo al devenir de los acontecimientos en cuanto a si hay a lo largo de la vida del contrato actos que evidencien que lo que ocurrió es que el acusado "no pudo cumplir luego" aunque tenía intención de hacerlo.

   Resulta obvio que no puede exigirse la prueba directa en estos casos, ya que se trata de una prueba indiciaria o de obtención por la forma de ocurrir los acontecimientos.

   Por ejemplo, esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 101/2009 de 6 Feb. 2009, Rec. 1199/2008 señala en un caso que:

   "Tan sólo se da por probado el incumplimiento puntual de alguna de las obligaciones asumidas en la larga relación profesional mantenida por el acusado con la entidad querellante. Se echa de menos la descripción de la intención engañosa que debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo ab initio , es decir, desde la iniciación del negocio fraudulento . El ardid, argucia o treta en que consiste el engaño y el correspondiente ánimo engañoso, han de surgir inicialmente , a diferencia del dolo civil que tiene carácter subsequens, apareciendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución (Cfr. SSTS 383/96, de 8 de mayo ; 75/98, de 23 de enero ; 1083/2002, de 11 de junio ; 59472002, de 8 de marzo , ó 2202/2002, de 2-1-2003 ).

   Frente a la condena, sin embargo, el recurrente sostiene que eran una multiplicidad de contratos de compraventa cuyo incumplimiento únicamente genera responsabilidad civil y al que el Sr. Rodrigo Dario se incorporaba mediante la figura de la subrogación. El recurrente sostiene que podría tratarse de un ilícito civil el no atender los requerimientos de pago, pero que no hay ilícito penal, porque todo fue debido a la falta de financiación bancaria con la que pensaba afrontar la ejecución de la promoción, pero este no es el hecho declarado probado por el Tribunal, ya que:

1. - El Tribunal reconoce probado y justificado que percibió cada uno de los cobros de los recibos que se le reclaman (f. 1010 a 1.012), de todo lo cual, existe constancia documental en los autos.

2. - Lo único que se aporta para probar que no había intento de engañar fueron dos presupuestos del coste de la continuación de la promoción, de septiembre y diciembre de 2.007, siendo el primero de ellos de 31.000.000 €. Sin embargo, el Tribunal recoge que esto es lo único que se aporta y es lo que justifica haber realizado de cara a la continuación de la promoción, pues si bien en la vista manifestó haber pagado a cerrajeros, aparejadores etc, en el mismo presupuesto aportado por él de la empresa Aldesa, consta el estado de la promoción a julio de 2.007, y el mismo estado en diciembre de 2.007 (f. 814 y ss).

   Por ello, el Tribunal concluye que se entiende acreditado que el acusado conocía antes de los cobros efectuados, la más que probable imposibilidad de atender a la continuación de la promoción. En la vista manifestó que celebró el contrato de compraventa de la promoción, pues pensaba que era suficiente su continuación con la inversión de unos 2.000.000 de €, y pese a que posteriormente recibió el presupuesto indicado, cobró importantes cantidades de dinero que hizo propias, en lugar de restituirlas o avalarlas, como se le requirió notarialmente en diciembre de 2.007 (f. 837 y ss.)

3. - No consta acreditada negociación alguna con el Banco Pastor en orden a obtener la financiación que esperaba, y pese a todo ello, y estar previsto en los Estatutos de Gorcaz que el cargo de administrador no sería retribuido (f. 805), manifestó que cobraba 3.000 € mensuales por sus funciones.

4. - Pese al alegato del recurrente, el Tribunal considera que su sociedad con la que pretendía hacer frente a sus obligaciones carecía por completo de fondos propios con los que llevar a cabo, al menos en su comienzo, el negocio inmobiliario pretendido, y la ampliación de capital que el 20 de junio de 2.008 se hizo en la sociedad (f.809), no se tradujo en una efectiva inyección de capital, pues consta en la escritura de ampliación de capital, que este efectivo se aportaba como compensación de deudas, en concreto por pago de I.V.A por parte de Datalen Olbe S.L. en diversos pagos entre julio y noviembre de 2.011.

5. - Por último, frente al alegato de falta de intención de engañar, el Tribunal añade que el acusado ha pretendido justificar su conducta en la fatalidad vinculada a la falta de financiación bancaria, cosa que en ningún momento ha quedado acreditado, siendo que desde diciembre de 2.007 (f.1012), Gorcaz ya contaba con un saldo negativo en su cuenta, después de haber cobrado en las mismas los recibos librados por los compradores, constando posteriormente en dicha cuenta diferentes cargos o pagos, cuyo destino final no justifica el acusado.

   Por ello, el Tribunal sostiene con acierto que no se trata de un mero incumplimiento contractual, sino de un ilícito penal, y ni aunque el dolo se hubiera manifestado más tarde hemos señalado en la sentencia de esta Sala antes expuesta 51/2017 de 3 Feb. 2017, Rec. 761/2016 que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.

   Así las cosas entendemos que ha existido prueba de cargo analizada y valorada debidamente por el Tribunal en cuanto a la concurrencia de ese dolo del autor del delito que caracteriza la comisión de un delito de estafa, ya que:

   a.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   b.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   c.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Examinados los tres parámetros en la prueba practicada y valorada por el Tribunal debe concluirse en la corrección del proceso seguido en el análisis de la prueba y los elementos definidores del delito de estafa, descartándose, por lo expuesto, que estemos ante un mero incumplimiento contractual, como expone el recurrente pretendiendo sostener que todo se debe a un débito civil con exclusión del dolo penal de estafa, pero el Tribunal ha examinado con detalle los elementos definidores de la estafa, valoración que debe ser confirmada, ya que dolosa fue la actitud del acusado ocultando la verdadera situación en la que se encontraba la promoción, lo que constituyó el engaño idóneo para que los compradores abonaran los recibos, no siendo un mero incumplimiento civil, sino que la responsabilidad civil se integra aquí como dimanante del delito.

Con respecto al segundo motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 21.6 del código penal en relación al artículo 66.1.2 ° y 66.1.1° del mismo cuerpo legal .

El motivo se desestima.

Con respecto a la no aplicación de la circunstancia atenuante de dilación indebida, muy cualificada, hay que recordar que, como sostiene esta Sala (entre otras) en sentencia del Tribunal Supremo, 155/2017 de 13 Mar. 2017, Rec. 1225/2016 "El preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía", por lo que la jurisprudencia anterior de esta Sala debe ser tenida en cuenta para la interpretación de la nueva circunstancia.

Dicha doctrina jurisprudencial sostiene que "el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 )."

Sin embargo, con independencia de que se hubiera instado, o no, lo cierto es que el propio recurrente que está postulando el reconocimiento de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada reconoce, al mismo tiempo, que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como MUY CUALIFICADA en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los OCHO AÑOS de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 3.03.2003 ( 8 años de duración del proceso); 8.05.2003 ( 9 años de tramitación); 21.03.2002 (9 años ) y de 30.01.2013 (8 años).

Pese a ello, recuerda que desde su incoación (23/7/2010) hasta la fecha del juicio han transcurrido algo más de 6 AÑOS.

Sin embargo, la Fiscalía rechaza la apreciación de esta atenuante como muy cualificada señalando, -y esto es relevante- que la causa ha tenido una cierta complejidad, siendo datos significativos el volumen alcanzado por la misma y que en la acusación particular participen treinta y cuatro personas físicas y una entidad mercantil ; que el auto de transformación de 26/06/2014 (f.1483) fue recurrido por el imputado en reforma y apelación (f.1501), habiéndose presentado la calificación provisional del Ministerio Fiscal el 16/12/2014; y que el escrito de conclusiones de la defensa se presentó el 20/03/2015 y el de otro acusado el 8/05/2015.

Hay que destacar que los factores para la desestimación de la alegación, incluso ni apreciándola como atenuante simple, se centran en los siguientes:

1. - No se aprecian periodos significativos de paralización o inactividad, porque los periodos que se citan son dos de 6 y 7 meses, pero no se entienden relevantes para la apreciación.

2. - No supone un hecho "determinante" para la estimación de la atenuante la mera duración, sin más, del proceso.

3. - Una alegación de una duración genérica del proceso tampoco es relevante sin más. Se refiere, así, que la instrucción duró casi cuatro años desde el auto de incoación de diligencias previas (23-7-2010) hasta el auto de transformación en Procedimiento abreviado (26-6-2014). Pero se trata de un a causa compleja con 34 perjudicados. Y que transcurrieron 6 meses desde el auto de transformación de las diligencias previas hasta que se formula acusación por la fiscalía, o 7 meses en el trámite del emplazamiento del art. 784.1 LECRIM , pero no existen periodos graves de paralización, sino que el auto citado fue recurrido en reforma (10-7-2014) (f. 1473) por el acusado/recurrente, con traslado a la acusación particular en fecha 7-10-14 (f. 1479), presentando la acusación la fiscalía en fecha 16-12-2014, aunque recurriéndose en apelación por el recurrente el auto de fecha 23-12- 2014. En definitiva, al igual que en la mención al transcurso de siete meses en el trámite del emplazamiento a la responsable civil subsidiaria se han venido realizando actuaciones procesales que no conllevan paralización del procedimiento.

   Sobre este último punto hay que reseñar que esta Sala del Tribunal Supremo en la Sentencia 702/2006 de 3 Jul. 2006, Rec. 1784/2005 recuerda que: "Se hace necesario recordar la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 22.7.2003 y 22.1.2004 , 11.10.1005, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos , y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente:

1. - La complejidad del proceso.

2. - Los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal.

3. - El interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama".

   En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. Pero lo que sí debe exigirse es que la parte recurrente señale los puntos de dilación y paralización en que la tramitación ha incurrido y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de cerca de 6 años, así como a dos periodos de 6 y 7 meses, pero en los que se llevaron a cabo actividades instructoras.

   En el presente caso ni tan siquiera concurren periodos de paralización evidentes, más allá de la mera cita que la instrucción duró cuatro años. Además, concurren factores como el recurso interpuesto contra el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado y el hecho de existir acusación particular con 34 perjudicados, constituyendo una causa compleja.

   Pues bien, sobre la caracterización de esta atenuante señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 370/2016 de 28 Abr. 2016, Rec. 1906/2015 que si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

   Para aplicarla con ese carácter de muy cualificada esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de unaintensidad extraordinaria y especial , esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

   A este respecto, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

   Y como ejemplos, podemos citar las siguientes: STS 291/2003, de 3 de marzo : 8 años; STS 655/2003, de 8 de mayo : 9 años; STS 506/2002, de 21 de marzo 9 años; STS 39/2007, de 15 de enero: 10 años; STS 896/2008, de 12 de diciembre: 15 años; STS 132/2008, de 12 de febrero 16 años; STS 440/2012, de 25 de mayo: 10 años; STS 805/2012, de 9 octubre: 10 años; SSTS 37/2013, de 30 de enero 360/2014, de 21 de abril: 12 años.

   Vista la duración expuesta por el propio recurrente y que se trató de una causa compleja con 34 perjudicados es importante, además, que la propia Fiscalía puntualiza que, por otro lado, hay que indicar que la pena impuesta al acusado lo ha sido en la mitad inferior a la fijada para el delito imputado. En definitiva, no constando que en la causa haya habido dilaciones extraordinarias e indebidas que pudieran merecer una reducción de la pena impuesta al apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada como postula el recurrente se desestima este motivo.

Con respecto al tercer motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 66.1.1 ° y 66.1.2° del Código Penal en relación al meritado artículo 21.6 del mismo cuerpo legal .

El motivo se desestima.

Se ha expuesto que no puede admitirse la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y aunque se apreciara una circunstancia atenuante carecería de practicidad ya que la pena correspondiente al delito aplicado ya ha sido impuesta en su mitad inferior, ya que se ha impuesto la pena de dos años y seis meses de prisión, ya que se recoge en la sentencia que el art. 250.1 del C.P. establece una pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, siendo que conforme al art. 74 del mismo cuerpo legal , y la doctrina en torno al mismo ya citada, si se tratara de acciones contra el patrimonio, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado, que en este caso ascendió a 100.593,82 €, por lo que, habida cuenta de la importancia de tal cantidad, estimamos que la conducta del acusado debe ser sancionada con la pena de dos años y seis meses de prisión, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de diez euros.

El propio recurrente viene a dar la razón al Tribunal sentenciador en parte en cuanto afirma en su recurso que resulta una cuestión pacífica desde el punto de vista doctrinal la incompatibilidad de aplicación en del artículo 74.1 del CP y el tipo agravado del 250.1.6º del mismo cuerpo legal por vulnerador del principio de doble incriminación. El punto 1.6º del referido artículo ya incorpora una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que agrava el tipo básico de la estafa, determinado por la cuantía defraudada, con la consecuencia de que el Juzgador podrá sancionar el delito cometido entre uno y seis años; admitir la compatibilidad vulneraría el principio de doble incriminación. Pero dados los hechos cometidos no puede estimarse procedente una disminución mayor de la penalidad impuesta, habiendo el Tribunal impuesto la procedente con arreglo a derecho.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

Con respecto al primer motivo del recurso se alega quebrantamiento de forma del n° 3° del art. 851 de la LECRIM , por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación particular, al no pronunciarse la sentencia acerca de algunas de las circunstancias agravantes del escrito de acusación, que fueron elevadas a definitivas, respecto del tipo de estafa y de apropiación indebida del que venía siendo acusado el condenado, D. Rodrigo Dario .

El motivo se desestima.

La parte recurrente denuncia que la sentencia no ha entrado a conocer la concurrencia de las circunstancias agravantes de la entidad del perjuicio y de abuso de credibilidad personal en el delito de estafa; ni la concurrencia de las circunstancias del art. 250.1.1 ª y 5ª CP en el delito de apropiación indebida.

Sobre la denominada incongruencia omisiva es preciso llevar a cabo diversas puntualizaciones en torno a fijar con claridad los elementos definidores que permiten acudir a esta vía impugnativa del art. 851.3 LECRIM , ya que en ocasiones se plantea este medio impugnativo acudiendo a lo que se denominan "alegaciones efectuadas en el juicio" en lugar de las "pretensiones" de las partes, siendo estas últimas las que dan lugar al verdadero vicio, no las alegaciones. Así, se ha dicho que la sentencia penal debe dar respuesta a las pretensiones de las partes, pero no a las alegaciones, ya que estas no dan lugar a la incongruencia omisiva.

Son así las pretensiones jurídicas las que dan lugar a este medio ya que en ese caso el Tribunal dictaría una sentencia incongruente con lo que piden las partes si no da respuesta a las pretensiones que han sostenido.

Los requisitos son los siguientes:

1. - Esta alegación de incongruencia debe referirse a las pretensiones de las partes.

2. - No puede tratarse de una mera alegación o argumentación jurídica expuesta por el recurrente, ya que se ha expuesto con reiteración que el Tribunal no debe dar respuesta a todas y cada una de las "alegaciones" o argumentos en que se basan las pretensiones de las partes, sino que debe contestar a estas últimas. Por ello, lo que supone el quebrantamiento de forma no es que se acoja un argumento en apoyo de una pretensión, sino que se deje de resolver la misma.

3. - La circunstancia de que la pretensión es jurídica exige que la referencia que debe constar en el motivo casacional deba ser referida a una omisión del Tribunal relativa a una cuestión de derecho planteada por la parte, quedando, por ello, excluidas las cuestiones fácticas. Lo que no quiere decir que pueda esto utilizarse por otra vía, por ejemplo, el previsto en el art. 849.2 LECRIM , o por la vía del alegato de la presunción de inocencia, ya que el denominado derecho procesal de incongruencia omisiva no se refiere a las meras cuestiones de hecho. En este estado de cosas, la jurisprudencia ya ha dejado sentado que este motivo no se basa en que las partes pretendan que consten en la sentencia los datos de hecho que pretendan, sino la respuesta a sus pretensiones jurídicas, que no es lo mismo que las alegaciones fácticas ( STS 44/2016, de 3 de Febrero ). También la STS 113/2016, de 19 de Febrero refiere que esta incongruencia omisiva del art. 851.3 LECRIM se refiere a pretensiones formalmente articuladas, no a argumentos sobre valoración probatoria.

4. - Es también obligatorio que la parte se ciña en su alegato casacional a que la pretensión que refiere no resuelta ha de haber sido propuesta oportunamente. Y ello, debe llevarlo a efecto en el trámite perentorio de las conclusiones definitivas en el juicio oral, momento hasta el cual se permite que fije la parte su pretensión cuya omisión es la que podría dar lugar al vicio de incongruencia omisiva.

   Se ha planteado si en el trámite de juicio oral puede la parte formular su pretensión y plantear que existe este defecto si no se resuelve, pero el informe de juicio oral no es el lugar procesal para el planteamiento de la pretensión ( STS 842/2003, de 11 de Junio y STS 114/2016, de 22 de Febrero ).

   Así, la STS 842/2003, de 11 de Junio señala que: "La llamada «incongruencia omisiva» o «Fallo corto» constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte --integrado en el de tutela judicial efectiva-- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 Jun., 8/1998, de 22 Ene. y 108/1990, de 7 Jun., entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 Nov. 1990, 19 Oct. 1992 y 3 Oct. 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este «vicio in iudicando», las siguientes:

   1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

   2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

   3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión;

   4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 Feb ., 263/96, de 25 Mar . o 893/97, de 20 Jun .)".

   Esta sentencia concreta el momento procesal de las conclusiones definitivas para la exposición de sus pretensiones, y así lo explicita señalando que:

   "Las cuestiones planteadas al Tribunal se cierran definitivamente en el trámite de conclusiones definitivas, sin que pueda introducirse verbalmente ninguna otra durante el informe oral.

   Y ello por tres razones fundamentales, una de índole legal, otra constitucional y otra material.

1. - Desde el punto de vista legal el art. 737 de la L.E.Cr establece expresamente que los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, por lo que cualquier pretensión nueva debe tenerse por procesalmente inexistente, según expresión consolidada jurisprudencialmente.

2. - Desde el punto de vista constitucional el informe oral no es el momento oportuno para introducir modificaciones o nuevas pretensiones de las partes, pues se originaría indefensión a las acusaciones, la representación del Ministerio Público o de la víctima, por ejemplo, que estarían privadas de rebatir las propuestas de las defensas. De admitirse esta pretensión se impediría el debate sobre la misma, con la consiguiente vulneración del principio fundamental del juicio que es el de contradicción y audiencia de partes.

3. - Desde el punto de vista material ha de tomarse en consideración que el acta del juicio no recoge lo expresado oralmente en el informe, pues ordinariamente se limita a expresar, como es legalmente procedente, que las partes expusieron los argumentos pertinentes en apoyo de sus conclusiones definitivas, por lo que la alegación de incongruencia omisiva sobre la base de una nueva pretensión incorporada verbalmente en el informe carecería de soporte documental."

   También la STS 413/2015, de 30 de Junio señala que: " No puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones , bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS 161/2004 de 9.2 ).

   "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

   Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al Tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

   En resumen, la jurisprudencia ( SSTS 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

   1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas , extremos de hecho o simples argumentos.

   2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

   1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC 15.4.96 ).

   2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

   3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

   En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" (STS. 1095/99 de 5.7 , 1240/2009 de 23.12 , 64/2014 de 11.2 , 627/2014 de 7.10 ).

   Pues bien, a la hora de resolver sobre la alegación de la incongruencia omisiva la jurisprudencia plantea tres escenarios:

   La desestimación implícita.

   La subsanación de la omisión en casación

   El complemento de sentencias.

   a.- La desestimación implícita conlleva que la pretensión ha sido resuelta de manera implícita si la argumentación del Tribunal para llegar a su convicción sea de tal naturaleza que la haga incompatible con la pretensión de la parte con lo que de alguna manera se está resolviendo sobre "su pretensión", aunque también se admite una decisión implícita cuando exista un pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias e incompatibles con la omitida y que, por ello, la excluyan. Esta vía tiene como objetivo la teoría de la conservación de los actos, a fin de evitar dilaciones en el procedimiento.

   Por ello, puede afirmarse que existen dos formas de dar respuesta a las pretensiones de las partes:

1. - La explícita. Esta es la acorde con los arts. 742 y 142 LECRIM .

2. La implícita. Es incompatible con la pretensión deducida por la parte.

   Esta Sala se ha pronunciado sobre esta desestimación implícita en la STS 168/2016, de 2 de Marzo .

   b.- La subsanación de la omisión en la casación que la podemos encontrar en la STS 865//2015, de 14 de Enero de 2016 que señala que: "Esta Sala ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Y ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha dado respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como explicó la STS 1095/1999 de 5 de julio "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación " .

   c.- El complemento de sentencias.

   Una vía adicional para resolver el motivo de la incongruencia omisiva es el relativo al denominado complemento de sentencias que está previsto en el art. 267 LOPJ que se recoge en la STS 44/2016, de 3 de Febrero que señala que: "En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al preceptivo y previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva , pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, "el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal " ( STS 286/2015 de 19 de mayo ; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre )".

   También trata de esta cuestión la STS 134/2016, de 24 de Febrero que señala que: "El criterio de esta Sala, expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo , recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio ); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril ); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo . Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas . En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas".

   Por ello, como se sostiene por la Fiscalía en su escrito de impugnación del recurso en lo que se refiere al recurso de la acusación particular, hay que indicar que si la parte recurrente entendió que el Tribunal a quo no se había pronunciado sobre determinados extremos de sus pretensiones acusatorias, debería haber utilizado la vía del recurso de aclaración para posibilitar un pronunciamiento en la sentencia sobre esa cuestión ( SSTS 714/2016, 26 de septiembre ; 726/2016, 30 de septiembre ). Y en segundo lugar hay que precisar que la sentencia ha considerado que los hechos no constituyen delito de apropiación indebida, por lo que carecería de sentido analizar la concurrencia de circunstancias agravatorias en ese delito.

   El Tribunal no considera que los hechos constituyan un delito de apropiación indebida, sino de estafa, que es por lo que se le condena al acusado, ya que la apropiación de las cantidades entregadas integran, o forman parte, del delito de estafa, y el pago de las responsabilidades civiles supone la consecuencia de la condena por estafa , pero no es posible adicionar una condena de apropiación indebida a la de estafa porque vulnenaría la prohibición del non bis in ídem, de ahí que la intangibilidad de los hechos probados permite mantener la condena por estafa, por cuanto define con claridad la forma en que se realiza la conducta del condenado, que sí es integradora de un delito de estafa y no de dos delitos por los mismos hechos, que son los que están descritos en los hechos probados.

   Subtipos agravados:

   En cuanto a los subtipos agravados del delito de estafa, hay que indicar que se alegan:

1. - Que revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

   Esta circunstancia estaba contemplada en el CP vigente a la fecha de los hechos anterior a la reforma del CP por L.O. 5/2010, de 22 de junio en el nº 6º para describir que el delito de estafa venía agravada la pena cuando el delito revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia

   En la actualidad, la agravación de que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas, no estaba contemplada al momento de los hechos, por lo que la que se refería en el nº 6 recogía tanto la gravedad del delito (incluyendo la cuantía defraudada) y la situación provocada por la estafa. En la sentencia se recoge que los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.6 del C.P . Por ello, la agravación de la conducta ya está contemplada por el nº 6 aplicado en el art. 250 CP en la condena.

   Así, como con acierto apunta la Fiscalía, respecto a la circunstancia de la entidad del perjuicio, las circunstancias establecidas en los núms. 4º y 5º del art. 250.1 CP (actualmente vigente) se refieren las dos a la gravedad del resultado, una de naturaleza totalmente objetiva, por referencia al importe defraudado, y otra de naturaleza subjetiva, teniendo en cuenta la situación de la víctima. Pero en el Código Penal vigente a la fecha de los hechos enjuiciados -anterior a la reforma de la LO 5/2010- las dos circunstancias se encontraban recogidas conjuntamente en el art. 250.1.6º CP , que ha sido el subtipo apreciado en la sentencia, por lo que no se ha producido ninguna omisión.

2. - Que se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

   Respecto a la circunstancia referente a la credibilidad empresarial del acusado hay que indicar que la jurisprudencia reserva su aplicación a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos ( STS 1169/2006, 30 de noviembre ); o cuando esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse ( STS 979/2011, 29 de septiembre ). Y se ha dicho que la circunstancia debe ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, 19 de junio ).

   Así, la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 40/2018 de 25 Ene. 2018, Rec. 523/2017 recuerda que "como indica de manera extensa la STS 349/2016, de 25 de abril que recopila la doctrina de esta Sala en este tema, la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del artículo 250.1.6º del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

   También hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre ) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio )".

   En este caso, ninguna de las situaciones expuestas se encuentra reflejada en la relación mantenida entre el acusado y los perjudicados, ya que se trató de una introducción del condenado en los vínculos contractuales ya existentes, pero sin que, además, pudiera hacer mención a una situación de confianza que no tenía, sino que fue quien ofreció la ejecución de la promoción que finalmente no llegó a hacer, pero sin que en los hechos probados consten elementos o circunstancias acreditadas en el juicio que permitan conectar y aplicar esta agravación, por lo que, además, debe considerarse que la pretensión de la acusación ha sido desestimada implícitamente, no requiriéndose según criterio jurisprudencial, una respuesta explicita ( STS 636/2004, 14 de mayo ). En todo caso hay que indicar que habiéndose condenado por un delito de estafa agravada del art. 250 CP , la inclusión de la circunstancia ahora comentada no tendría en principio, y salvo concurrencia con la circunstancia 1º del mismo precepto, consecuencias penológicas.

Con respecto al segundo motivo del recurso se alega infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la ley penal, en este caso, por constituir los hechos probados un delito de apropiación indebida del art. 252 CP .

El motivo se desestima.

Se alega, en primer lugar, que además del delito de estafa por el que ha sido condenado, por los hechos probados y prueba practicada, debería haber sido condenado por un delito de apropiación indebida continuado con relación al artículo 74 del mismo cuerpo legal a sancionar conforme al artículo 250.2 del Código Penal al concurrir la circunstancia 1ª con la 5ª del artículo 250.1 del mismo cuerpo legal , debiendo haber sido condenado por el delito continuado de apropiación indebida, la pena solicitada por la acusación particular, de 6 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 20 meses con una cuota diaria de 18 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago o insolvencia.

En la sentencia de instancia se recoge que "No constituyen delito de apropiación indebida del que acusaba el Ministerio Fiscal y también la Acusación Particular, pues éste no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la conducta lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día se le entregó sin engaño a la otra parte, y en la estafa que sí consideramos existente, este engaño aparece desde el momento, en que confirmado por el administrador de la mercantil Gorcaz las dificultades de la operación y la práctica imposibilidad de llevarla a cabo, aun así, reclama el pago de determinados recibidos, lo que conlleva como mínimo, la existencia de un dolo eventual compatible con este delito ( SSTS 181/2005 de 15 de febrero y 862/2014 de 2 de enero )". Y la propia Fiscalía en su impugnación al recurso deducido señala que en la sentencia se plantea la cuestión de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados en el sentido de si pueden ser constitutivos de un delito de estafa o de un delito de apropiación indebida, y se ha optado por la primera figura al considerar que la entrega del dinero por parte de los perjudicados se produjo mediando engaño. Pero la postura que no puede mantenerse es que el hecho de los pagos realizados al acusado sea constitutivo de ambas infracciones.

Además, debemos precisar que se está postulando la revocación de una absolución respecto del delito de apropiación indebida y sobre ello debemos fijar los límites con los que nos encontramos, ya que al plantearse un recurso de casación contra una sentencia absolutoria, aunque sea condenatoria por el delito de estafa el recurrente, acusación particular, postula la condena por un delito continuado de apropiación indebida del 252 del Código Penal, por lo que ante ello debemos poner de manifiesto la especial rigidez con la que es preciso atender esta vía impugnativa que, a raíz de la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional en relación con la emanada del TEDH en torno a la tesis acerca de que no procede la condena ex novo , lo que vedaría vía impugnativa, en casación a un acusado que haya sido absuelto en la instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción del tribunal sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.

La función del Tribunal de casación es la de revisar la corrección legal de las sentencias recurridas, lo que implica comprobar:

1. si existió prueba de cago suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria;

2. si dicha prueba se obtuvo y practicó con pleno respeto a los derechos constitucionales y a las normas de legalidad ordinaria, especialmente las que rigen el proceso penal (principio de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) y

3. que la estructura lógica de la valoración de esa prueba se ajusta a los parámetros de racionalidad y experiencia eliminando las valoraciones absurdas y arbitrarias.

La STC de 8 de mayo de 2006 considera que el análisis de las pruebas por el TS sólo está permitido en el supuesto contemplado en el art. 849.2 LECrim , «cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios».

El art. 852 LECrim permite que «en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional», a través de la invocación del art. 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia ) puede el TS controlar la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo y si la misma ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas, es decir no solo si se ha cumplido con las garantías legales y constitucionales en la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero FJ 2.º).

Recordemos, a estos efectos, que en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los Juzgados de lo Penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Además, el art. 792.2 LECRIM añade que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez "a quo" con valoración distinta en el órgano "ad quem" con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además, esta Sala en STS de fecha 6 de Marzo de 2003 ya apuntó que:

"No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.T.C. 167/2002, de 18 Sep., 170/2002, de 30 Sep ., 199/2002, de 28 Oct . y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia".

Más recientemente y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de Julio señalamos que: "Para centrar la cuestión reproducimos, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa , de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oir y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce . En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oído los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que "Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia . Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

1. - La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión . El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

2. - La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

   Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica " en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto , al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados". Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

   El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cuál era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos .

   La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , en las que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación , por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación".

   La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.

   En parecidos términos la STS 1379/2011, de 16 de diciembre apunta que la regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   Es verdad que en la Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 45/2011 se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".

   La posibilidad de que el acusado comparezca en la casación en virtud de un recurso de casación frente a la sentencia absolutoria fue rechazado por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2012. Así, la Sala 2.ª del TS adoptó con fecha 19 de diciembre de 2012 el siguiente acuerdo sobre la celebración de la vista con citación del acusado absuelto (recurso de casación 1/1003/12). «La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley».

   Otra cosa es que el Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del Tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.

   Sobre esta posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril que recoge que "La cuestión que se discutía en el recurso de apelación, y que se sigue discutiendo en la casación, es si los hechos probados son suficientes para establecer el dolo en el inductor y en los cooperadores necesarios respecto de la forma alevosa de la ejecución de la muerte pactada por todos ellos . Y esa no es una cuestión fáctica, sino estrictamente jurídica, de manera que la rectificación que el Tribunal de apelación o el Tribunal de casación pudieran realizar respecto de lo acordado por el Tribunal inferior en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas (existencia o no de dolo) que debieran extraerse de los hechos probados, aun cuando fuera perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos, siendo suficiente con la intervención del letrado de su defensa".

   En la STS nº 434/2008, de 26 de junio , ante una cuestión similar, aunque en relación a la responsabilidad de los partícipes en un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego respecto de la muerte de los vigilantes jurados a causa de los disparos efectuados por algunos de los autores que portaban las armas, se recuerda, con cita de otras resoluciones, como la STS nº 838/2004, de 1 de julio , que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligrosos, y que, en la solución de dicha cuestión se acude a "... la llamada teoría de las desviaciones previsibles , reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes".

   En aquel caso, quien entonces actuaba como recurrente, que había sido absuelto de los delitos de asesinato por el Tribunal del jurado, había sido luego condenado en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, aunque sin modificar los hechos que el primer Tribunal había declarado probados. El Tribunal Supremo, con los argumentos mencionados, entre otros, desestimó el recurso de casación en la sentencia arriba mencionada, y el TEDH, a su vez, ha desestimado, en la STEDH, caso Naranjo Acevedo contra España, de 22 de Octubre de 2013 , la demanda contra el Estado español presentada por el entonces recurrente considerando que no ha habido violación del artículo 6.1 del CEDH . Se dice en esa sentencia que "... los aspectos que el Tribunal Superior de Justicia ha debido analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante. Por ello, la sentencia se ha limitado a interpretar de manera diferente la noción de "dolo eventual" en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego . En efecto, mientras que la Audiencia había considerado que un delito tal no conllevaba obligatoriamente el riesgo de resultado de muerte y que, en consecuencia, debía existir un acuerdo previo de los autores del delito al respecto, el Tribunal Superior hizo notar que tal eventualidad debía ser obligatoriamente contemplada a partir del momento en que unas armas de fuego eran utilizadas ", destacando más adelante que "... los aspectos analizados por el Tribunal Superior de Justicia, tenían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia, hayan sido modificados (ver mutatis mutandis, Bazo González anteriormente citado, § 36 ". Del mismo modo el TEDH consideró que no era necesario oír al acusado en la vista pública, siendo suficiente que sus argumentos hubieran podido ser expuestos por su abogado".

   En cualquier caso, las opciones que cabría aplicar en este caso ( STS 865/2015, de 14 de Enero ) serían:

1. - El principio general es que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere de una audiencia pública en la que sea oído el acusado, circunstancia no contemplada en la norma.

2. - La vía para revocar sentencias absolutorias solo se circunscribe a una doble opción:

   a.- A través del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia al acusado.

   b.- Cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no haya tenido respuesta alguna del tribunal de instancia, o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3 CE en cuanto el derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

   c.- Revocación a través del motivo de infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM , limitándose a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados sin verificar ninguna valoración de prueba nueva practicada en la instancia ( STS 865/2015, de 14 de Enero ). No obstante, esta opción de acudir a la vía del art. 849.1 LECRIM para revocar una sentencia absolutoria y condenar solo cabe en la vía del error de derecho (art. 849.1), no del error de hecho (art. 849.2). Y ello porque no cabría proceder a valorar en el caso del alegato de error de hecho pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento que se invoca. Y como apunta la STS 70/2014, de 3 de Febrero que señala que puede afirmarse que no es posible en casación a través del art. 849.2 LECRIM transmutar una absolución (aun parcial) en condena.

   d.- Revocación por no haber obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o ser la misma arbitraria o irrazonable ( STS 865/2015, de 14 de Enero ).

   La STS 309/2014 recoge la siguiente doctrina: «Recuerdan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo , y STS 333/2012, de 26 de abril , que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico».

   Pero, además de lo expuesto, debemos hacer notar que el propio Tribunal en su sentencia opta por la comisión de un delito de estafa, pero lo que no puede admitirse es que el hecho que se fija ahora como responsabilidad civil dimanante del delito de estafa, constituya, además, otro de apropiación indebida, porque se trata del mismo hecho y no de dos con tratamiento independiente. La circunstancia de que no haya devuelto el importe de las cantidades recibidas, o que no las haya invertido en el pago de las cuotas que gravaban el préstamo hipotecario quedan integradas en la estafa , y por ello no se puede condenar el mismo hecho, aunque continuado, por dos tipos penales al infringirse la prohibición del "non bis in idem". Lo que no puede entenderse es que el mismo hecho constituya dos delitos y que el recurrente pretenda desdoblar los hechos en dos conductas diferenciadoras, cuando se sigue un único iter delictivo en la comisión de la estafa, parte de la cual es la de retener y hacer propias las cantidades entregadas por los perjudicados para la promoción de viviendas.

Con respecto al tercer motivo del recurso en cuanto postula que se aplique la agravante específica de que las viviendas en construcción iban a destinarse a vivienda habitual de los adquirentes, por lo que resulta de aplicación la agravante prevista en el art. 250.1.1º CP .

El motivo se desestima.

La sentencia hace referencia a que no queda acreditada la circunstancia específica de agravación del art. 250.1.1° interesada por las Acusaciones. Así, se recoge que " en sus escritos de conclusiones provisionales, no se especifica que se tratara de viviendas adquiridas para "primera ocupación", requisito este exigido jurisprudencialmente como justificación de la agravación pretendida ( SSTS 297/2005 de 7 de marzo o 302/2006 de 20 de julio ), de tal suerte, que no puede ser de aplicación. Además, ello no ha quedado acreditado, siendo que la agravación no es aplicable por el mero hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda ".

Por ello, es preciso respetar el relato de hechos probados y en esta línea no consta esta acreditación exigible para la apreciación de la agravación del art. 250.1.1º CP , lo que lleva a la Fiscalía, también, a impugnar este motivo, señalando que en el relato fáctico de la sentencia se hace mención a un complejo residencial compuesto por ciento cuarenta y dos viviendas unifamiliares de diferentes tipologías. Y en los fundamentos de derecho se manifiesta que no había quedado acreditado que se tratara de viviendas adquiridas para "primera ocupación", por lo que no se ha apreciado la concurrencia del subtipo agravado indicado.

Según criterio jurisprudencial, la agravación referente a recaer la estafa sobre viviendas sólo se justifica cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, pero no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda ( STS 485/2015, 16 de julio ). Esa Sala viene haciendo una interpretación restrictiva de la aplicación de la circunstancia, exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados ( SSTS 368/2015, 18 de junio ; 763/2016, 13 de octubre ).

En este caso, como se ha puesto de manifiesto, la sentencia no declara probados los extremos que justificarían la aplicación de la circunstancia, y la designación que la parte recurrente efectúa a los escritos de conclusiones de las partes no sirve para fundar el motivo de error en la valoración de la prueba ( STS 559/2015, 1 de octubre ).

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 186/2013 de 6 Mar. 2013, Rec. 657/2012 , se recoge que "La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( art. 250.1.1º del C. Penal ) requiere lógicamente que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla pues vedada para las segundas viviendas o para aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SSTS 620/2004 de 4-7 ; 297/2005, de 7-3 ; 302/2006, de 10-3 ; 1256/2009, de 3-12 ; y 592/2012, de 16-7 , entre otras). Siendo así, es claro que no procede apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.1º del C. Penal , pues, tal como se argumentó, no se está ante la venta de una vivienda como bien de primera necesidad. Nada de ello se desprende de la narración fáctica de la sentencia".

Y en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 764/2013 de 14 Oct. 2013, Rec. 2314/2012 se añade que: "En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal ), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa se produce en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición fruto del engaño recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado".

Pero todo ello debe ser objeto de prueba, y no de mera alegación, por encontrarnos ante una exposición de que se trataba de una promoción de viviendas, ya que la prueba de esa característica relativa a ser "primera vivienda" es básico que conste en el relato de hechos probados , lo que no se integra en este caso, y debe llevar a la desestimación del motivo. Y ello, porque aunque alega que se hizo constar en los escritos de conclusiones provisionales lo basa en el error en la apreciación de la prueba basado en el art. 849.2 LECRIM , pero olvida un dato fundamental, como es que este error debe estar basado en documentos que obren en autos que evidencien el error del juzgador , pero se refieren que lo son las declaraciones de los perjudicados en la instrucción y juicio oral y en los escritos de conclusiones provisionales. Pero hay que recordar que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004 , donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim ).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999 (LA LEY 3844/1999), de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS 1006/2000 de 5.6 ). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS 796/2000 de 8.5 ), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS 28.1.2000 , 1006/2000 de 5.6 , 1701/2001 de 29.9).

Por todo ello no hay probanza exigida en el modo y forma de exponer el motivo, quedando excluida esta circunstancia del relato de hechos probados y sin mención o referencia básica documental del art. 849.2 LECRIM que ampare el motivo expuesto.

Con respecto al cuarto motivo del recurso se alega infracción de ley del n° 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido en la cuantificación de la pena impuesta por el delito de estafa continuada, del art. 248 del Código Penal , con relación al art. 74 del mismo cuerpo legal , así como los criterios de cuantificación de la pena a imponer, conforme al artículo 250.2 del Código Penal al concurrir la circunstancia 1ª con la 4°, 5ª y 6° del artículo 250.1 del mismo cuerpo legal , y subsidiariamente a lo anterior, por aplicación del art. 66.3 del CP , la pena debería imponerse en todo caso en la mitad superior de la que fije la ley para el delito de estafa, al concurrir al menos, una o más circunstancias agravantes específicas.

El motivo se desestima.

No obstante, este planteamiento del recurrente se ha expuesto que se pretende aplicar la redacción del art. 250 CP actual, cuando al condenado le es más favorable la redacción del texto en la fecha de los hechos, donde la agravación sexta del art. 250 sancionaba la conducta de la estafa cuando: .... 6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Pero en ese momento no existía la agravación del nº 5 actual a que se refiere el recurrente, ya que es tras la Ley Orgánica 5/2010 cuando deberá tenerse en cuenta el nuevo número 5º, consistente en que «el valor de la defraudación supere los 50.000 euros», y como apuntó la doctrina después de su entrada en vigor, aunque ese valor no se identifique con el perjuicio del número 4º, habrá de evitarse la doble apreciación de una misma circunstancia.

Pero en cualquier caso, no puede aplicarse esa agravación cuando a la fecha del hecho no la recogía el texto penal y operaría en contra del reo en una retroactividad de una norma que le perjudica, por lo que es inaplicable la agravante citada, así como las expuestas al haberse ya contemplado la del nº 6 del art. 250 que las engloba.

Hay que destacar que en lo que le beneficia al reo ninguno de los perjudicados excede en su cuantía los 50.000 euros, aunque en su conjunto se sitúa en cifra de 100.593,82 €, y por ello, la determinación de la pena es correcta en tanto en cuanto como se lee en la sentencia del Tribunal Supremo 1236/2002, de 27 de junio no se violenta el principio «ne bis in idem» cuando «la continuidad delictiva se establece respecto a una serie de infracciones que individualmente consideradas constituyen el subtipo agravado del artículo 250.1.6º, de manera que la sanción de ese conjunto de acciones a través de la regla penológica del artículo 74.2 del Código Penal resulta legalmente inatacable para castigar una reiteración de acciones delictivas».

Pero aclara la situación cuando se da la circunstancia de que las partidas aisladamente consideradas no exceden la suma, ya que la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 238/2003, de 12 de febrero , distingue dos supuestos:

1) Que las distintas cuantías objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados, no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (v. g., 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno).

2) O bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva), ya de por sí integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (v. g., cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno)

.

Y concluye, sobre la aplicación del artículo 74.2 del Código Penal , que "solo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el artículo 250.1.6 del Código Penal ".

En efecto, la sentencia de esta Sala 238/2003 de 12 Feb. 2003, Rec. 975/2001 recoge que: "La compatibilidad o no de ciertas manifestaciones delictivas, tienen su razón de ser en la simultánea contemplación del mismo fenómeno jurídico, desde distintas perspectivas, de forma que el desvalor o significación de ambos se solape o no plenamente. Su consideración conjunta infringiría el principio «non bis in idem». No se dará si la doble valoración es fruto de una doble realidad.

En la continuidad delictiva se intensifica la pena por la reiteración de acciones ilícitas, consecuencia de la debilidad de la voluntad del sujeto agente que no puede resistir a la recaída en el delito, llevando a cabo en el tiempo diversos actos, aglutinados por la abrazadera de la unidad de propósito o aprovechamiento de idéntica ocasión, de modo que cualquiera de ellos, individualmente considerado, merecería el castigo previsto en el Código Penal.

La cualificación de especial gravedad, de naturaleza eminentemente objetiva, tiene su razón de ser en la cantidad de daño producido, esto es, en la intensificación de la lesión al bien jurídico protegido, en nuestro caso, el patrimonio ajeno.

Así pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:

1. Continuidad delictiva, sin cualificación (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

2. Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo).

3. Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 60.000 euros cada uno.

Dentro de esta modalidad puede ocurrir: 1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno). 2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

De todas las hipótesis contempladas, sólo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6 CP ".

Como sostiene la Fiscalía en su informe la sentencia ha condenado al acusado como autor de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248 y 250.1.6º CP (redacción anterior a reforma por LO 5/2010), en relación con el art. 74 CP . Se precisa en la sentencia que ninguna de las cantidades individuales defraudadas superaba los 50.000 euros. Y la pena impuesta ha sido la de dos años y seis meses de prisión y multa de ocho meses.

Y en esta tesitura, como sostiene la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 80/2007 de 7 Feb. 2007, Rec. 1459/2006 , "la aplicación simultánea del art. 74 y 250.1.6, ambos del Código Penal es improcedente por infringir el principio de non bis in idem, ya que la reiteración del delito hace que se sumen las cuantías para proyectarse sobre la cualificación por razón de la misma que se establece en el subtipo agravado del art. 256.1.6 C.P .".

Aclara más aún este tema la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 986/2013 de 27 Dic. 2013, Rec. 919/2013 , que recuerda que "Sobre esos presupuestos fácticos es oportuno recordar el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 en el que se establece: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

También y en la misma línea la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 123/2006 de 9 Feb. 2006, Rec. 854/2005 recoge que "la jurisprudencia ha señalado que, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, sólo existe compatibilidad entre la aplicación simultánea de la agravante de especial gravedad y la agravación penológica que prevé la continuidad delictiva cuando se valore una doble realidad que no concurre en este caso: a) de un lado, que exista una pluralidad de acciones que obedezcan a un mismo designio criminal y que atenten al mismo bien jurídico, en tal caso, habrá de estarse a la totalidad del perjuicio causado, aplicándose la continuidad delictiva, y b) que, además alguna de las apropiaciones o estafas aisladamente consideradas sean de tal cantidad que por sí solas justifiquen la aplicación de la agravante que se postula por la acusación -en tal sentido SSTS 1558/99 de 1 de octubre , 482/2000 de 21 de marzo , 1753/2000 y sentencia T.S. núm. 1325/2003 (Sala de lo Penal), de 13 de octubre -.

Por tanto, las diversas estafas cometidas pueden considerarse una sola estafa agravada, en virtud de la regla establecida en el apartado 2 del art. 74 del Código Penal , pero no pueden verse castigadas con la penalidad prevista para el delito continuado, sino con la pena establecida para el tipo penal del art. 250.1º.6, pues en caso contrario el mismo elemento estaría utilizándose dos veces para agravar la punibilidad de la conducta: una para determinar la existencia del tipo agravado de estafa, y otra más para aplicar a éste la penalidad de la continuidad delictiva. Lo que, como veremos, tiene una evidente repercusión en la pena a imponer".

La imposición, por ello, de la pena de dos años y seis meses de prisión, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de diez euros es ajustada al aplicar el art. 250.1 6º CP en base a las consideraciones antes expuestas.

Con respecto al quinto motivo del recurso se alega infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a los arts. 116 y 109 del Código Penal , en cuanto a la cuantificación del importe fijado por responsabilidad civil.

El motivo se desestima.

Debe entenderse que el condenado no es deudor de todas aquellas cantidades que hubieran percibido los representantes de la mercantil CHC, S.A., por cuanto no se puede alterar el hecho probado, ya que el condenado no percibió más cantidades que los recibos que cobro; y quedó incluido en los hechos probados que los importes entregados (970,11€), con ocasión de la escritura de compraventa, quedaron en manos de la referida mercantil, y que el hecho de haber subrogado en los contratos en su momento concertados no suponen en el campo penal la obligación de responder de ellos.

Por ello, solo los pagos cobrados por el condenado y que constan en el relato de hechos probados y la condena son aquellos de los que debe responder el condenado, pero no de las sumas que son ajenas a su ilícito actuar. el propósito defraudatorio del acusado se produjo no en el momento inicial de la compraventa de la promoción, sino posteriormente al reclamar éste el abono de los recibos a los adquirentes siendo ya consciente de que no podía llevar a buen puerto la promoción. Por lo tanto, la responsabilidad civil derivada del delito de estafa imputado debe de limitarse, como se precisa en la sentencia, al importe de las cantidades cobradas directamente por el acusado de los perjudicados, sin perjuicio de que éstos puedan reclamar en otra vía jurisdiccional las cantidades abonadas con anterioridad a cuenta de las viviendas.

En la sentencia se recoge con acierto que procede reparar el perjuicio causado a los distintos compradores, respecto de las cantidades que constan acreditadas como entregadas al acusado como pago de los recibos que cobró, más no de la cantidad total que todos ellos invirtieron en las viviendas como precio de la compraventa, pues consta que este dinero (970,011 €), descontándose del precio de la operación, quedó en manos de CHC S.A., y por el mero hecho de haber subrogado en los contratos concertados, no puede derivar sin más que haya de responder de estas cantidades, al menos en el terreno penal, máxime, de otra parte, cuando lo que consideramos acreditado es un dolo sub sequens y no inicial, y siendo de otra parte, que ninguna maquinación defraudatoria se ha conseguido demostrar que existiera en el momento de la compraventa de la promoción. Es por ello que la responsabilidad civil en relación con los perjudicados, debe limitarse a aquellos que hicieron pagos que fueron cobrados por el acusado, y los que nos hemos referido en el relato de hechos probados, respondiendo subsidiariamente de dichas cantidades la mercantil Gorcaz Inversiones S.L

No puede ampliarse el concepto de la responsabilidad a cuantías que no tienen correspondencia con el ilícito penal cometido por el condenado, ya que civilmente responde de su actuación, y no de la precedente, no produciéndose una subrogación en las cuestiones civiles anteriores que no dimanan del delito.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim ).