STS 180/2022, 24 de Febrero de 2022

El Juzgado de Instrucción nº Seis de Sevilla inició Sumario 2/17 seguido contra Dionisio. Una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla que dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2019 y que recoge los siguientes Hechos Probados:

"Primero.- El procesado, don Dionisio, ya reseñado, es abuelo materno de Evaristo, nacido el NUM000 de 2006, de 9 y 10 años a la fecha de los hechos.

Segundo.- Las relaciones normales entre abuelo y nieto que mantenían el acusado y Evaristo, se reforzaron a partir del año 2011 con ocasión de la separación de los padres del menor, hasta el punto de que eran muy frecuentes las visitas de los abuelos a Evaristo en su domicilio en Sevilla y las estancias del menor y su madre, doña Rafaela, tanto en DIRECCION000, como en la casa de campo del acusado a 7 km de dicha localidad.

A partir del verano de 2016 y hasta el mes de noviembre de dicho año, durante los periodos de convivencia familiar de fines de semana y vacaciones en el domicilio del procesado, en la localidad de DIRECCION000 (Córdoba) o cuando los abuelos visitaban a su nieto y a su hija en su casa de Sevilla, aprovechando las ocasiones que se encontraba a solas con el menor, atentó contra su indemnidad sexual. El acusado tocaba sus genitales, metiéndole la mano por dentro del pantalón, y a veces estando ambos desnudos, haciendo movimientos de masturbación o bien le pedía a Evaristo que se lo hiciera a él; también se restregaba encima de él, llegando a penetrarle analmente al menos parcialmente en dos ocasiones, eyaculando, e igualmente el niño a su abuelo una vez; en ocasiones le hacía felaciones o le pedía al niño que se las hiciera a él, dándole a estos actos apariencia de normalidad, sin que el niño, por su edad, tuviera conocimiento del alcance de estas conductas.

De igual modo, el procesado mostraba a su nieto revistas de mujeres desnudas.

Estos hechos finalizaron el fin de semana del 18 al 20 de noviembre de 2016, fechas en las que el procesado durmió en casa de su nieto en Sevilla, compartiendo su cama, llegando a penetrarle analmente, con el beneplácito del niño.

Tercero.- El menor y sus progenitores han recibido tratamiento psicológico en ADIMA.

Tercero.- El acusado que carece de antecedentes penales, estuvo privado de libertad por esta causa el 2 de diciembre de 2016.

Cuarto.- Por estos hechos, se acordó por el Juzgado de Instrucción n 0 6 de Sevilla, mediante auto de 17 de enero de 2017 la prohibición de aproximación del procesado a su nieto Evaristo, a su domicilio o centro escolar a menos de 300 metros, así como la prohibición de comunicar con él por cualquier medio, hasta que recayera sentencia firme; medida que fue notificada en forma al procesado el 9 de marzo de 2017".

La parte dispositiva de la sentencia establece:

"Condenamos a don Dionisio como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido y circunstanciado, a las penas prisión de 11 años, inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, prohibición de aproximarse a Evaristo, su domicilio o centro escolar a una distancia inferior a 300 m por un tiempo de 12 años, así como prohibición de comunicación con él por mismo tiempo; una vez cumplida la pena de prisión se impone la medida de vigilada por cinco años, así como inhabilitación especial para el ejercicio de oficio relacionado con contacto regular y directo con menores por 15 años

En el orden civil el procesado indemnizará al menor perjudicado, a través de representantes legales, por el daño moral causado en 20.000 €. Téngase en cuenta respecto a esta indemnización el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento

Condenamos igualmente al acusado al pago de las costas, incluidas las generadas por la actuación procesal de la acusación particular.

Se mantiene la medida cautelar de alejamiento decretada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, mediante auto de 17 de enero de 2017, hasta que recaiga sentencia firme, sin perjuicio de que se one en la liquidación de la pena prohibición impuesta".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el condenado, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó Sentencia, con fecha 10 de junio de 2020 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. León González en nombre del acusado Dionisio, contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2019 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en el procedimiento ordinario nº 11679 de 2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por el condenado recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Dionisio.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 CE. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE (presunción de inocencia).

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y subsidiaria desestimación; la representación legal de Emiliano se adhirió al escrito de impugnación del Ministerio Fiscal. La Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de febrero de 2022.

Empecemos recordando con la STS 495/2020, de 8 de octubre que tras la generalización del recurso de apelación en la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, resolviendo la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso; como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. No es correcto, como advertimos en no pocas ocasiones, convertir la casación en una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen. El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada en la apelación. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa.

Desde ese punto de vista el recurso ahora entablado es del todo ortodoxo. Más aún: está rigurosamente construido. Viene a reproducir los dos motivos que fracasaron en apelación, pero lo hace no solo reiterando argumentos -lo que es lógico-, sino ponderando igualmente la contestación que ha recibido del Tribunal Superior de Justicia. En cualquier caso las pretensiones son las mismas y la argumentación, semejante en todo lo esencial. Es natural que cuando la apelación ha sido desestimada se insista en los mismos argumentos, aunque enriquecidos con lo que pueda sugerir la sentencia desestimatoria.

No obstante, y a la vista de la cumplida y suasoria contestación ofrecida en la sentencia de apelación, se nos disculpará tanto de abundar en razones ya expuestas de forma tan rigurosa en el fondo como elegante en lo formal -no seríamos capaces de mejorar el argumentario ni su ropaje formal-, como de abusar, justamente por ello, de la remisión al discurso del Tribunal Superior de Justicia.

El primero de los motivos reclama la nulidad por defectos en la grabación del plenario. Afectan a la declaración del procesado y a la de los padres del menor. El resto del acto quedó fielmente reflejado. Y las deficiencias, en lo que resulta también importante, no se traducen en una absoluta ininteligibilidad, sino solo en dificultades, que afectan a unos tramos más que otros, pero que no impiden reconstruir buena parte de los testimonios como demuestran tanto el contenido del recurso de apelación previo, como la contestación que presentó frente al mismo la acusación particular refutándolo.

La STS 503 /2012, de 5 de junio, explica el sistema de documentación del acto del juicio oral, entonces recién implantado, analizando una queja semejante a la que ahora nos ocupa que acaba desestimando al considerar -y algo semejante, como veremos, sucede aquí con todos los matices que se quiera- que se trataba más de una legítima estrategia de defensa que la expresión de una real indefensión:

"El art. 788.6 LECr regula el acta del juicio oral en el Procedimiento Abreviado. Tras la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial el precepto se remite íntegramente al procedimiento ordinario: " En cuanto se refiere a la grabación de las sesiones del juicio oral y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 743 de la presente Ley ". El aludido art. 743 LECr. en la redacción actual, vigente ya en el momento en que se celebró el juicio oral y por tanto aplicable establece:

"1 . El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales.

2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Secretario judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente.

3. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.

4. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas.

5. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Secretario judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Este acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes."

   Así pues, la documentación de las vistas ha de efectuarse de una forma u otra dependiendo de los medios técnicos de que disponga el órgano judicial: "en cascada" o con carácter subsidiario. La regla general es la grabación del juicio oral que constituye el acta a todos los efectos. En un segundo escalón se admite la combinación de grabación con acta cuando no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (art. 743.3). En tercer lugar, se encuentra el supuesto previsto en el art. 743.4: cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos. Por fin la ausencia de ese tipo de medios habilita para la tradicional redacción manuscrita. El acta deberá recoger, con la extensión y detalle necesario, todo lo actuado.

   La regulación del acta del juicio oral contenida en la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, representa, pues, un cambio importante en relación a la normativa anterior. En efecto, el número 6 del art. 788 de la LECr establecía: "Del desarrollo del juicio oral se levantará acta que firmarán el Juez o el Presidente y Magistrados, el Secretario, el Fiscal y los Abogados de la acusación y la defensa, reseñándose en la misma el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas, pudiendo completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, oral o escrita, de cuya autenticidad dará fe el Secretario". El art. 230 LOPJ reforzaba la posibilidad de utilizar medios técnicos, informáticos y telemáticos que de cualquier forma eran un medio complementario, no alternativo, del acta escrita.

   En la actualidad la forma clásica de documentar el acta es la última de las posibilidades, pero tan válida como el resto de las previstas que son desde luego más acordes con las tecnologías actuales que tienden a penetrar en la Administración de Justicia con un considerable retraso si se compara con otros ámbitos, también de la esfera pública.

   El acta es esencial a efectos de recurso. En ella se incorpora la indispensable constancia documental de las formalidades observadas durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones y el contenido esencial de la actividad probatoria. Por eso su levantamiento y corrección se puede vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva y una de sus facetas que es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales. Esa relevancia del acta ha llevado a esta Sala de casación a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, o la misma es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción. " La sentencia que dicta un Tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula" ( STS de 26 de abril de 1989). Incluso en algún caso se ha llegado a la solución, más discutible por suponer un salto entre planos diferentes, de anudar a la pérdida del acta la consecuencia de la absolución, aunque en ese supuesto el extravío se extendía a otras actuaciones ( STS 525/1995, de 1 de abril).

   Tras la reforma de la Ley 13/2009 el art. 743.5 exige que el acta, cuando se extienda, debido a la ausencia de mecanismos de garantía de la grabación (apartado 3) o porque no se puede grabar la vista (apartado 4), ha de efectuarse por procedimientos informáticos, prohibiendo que la misma sea manuscrita, salvo que la sala carezca de dichos medios informáticos. Así pues, en la previsión legal la extensión del acta de puño y letra del Secretario será lo excepcional.

   En todo caso no sobra recalcar aquí a la vista de las alegaciones de las partes que la grabación no modifica la naturaleza y límites de cada tipo de recurso. La posibilidad de visionar mediante la reproducción de la grabación la vista no altera los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación. En ningún caso, la grabación del juicio implicará que el Tribunal Supremo pueda valorar de nuevo la prueba practicada ante la Audiencia. Dicha función corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia. Así lo reseña entre otras la STS 503/2008, de 17 de julio, Fundamento de Derecho Segundo. Incluso a efectos de un recurso de apelación tampoco se puede exacerbar su valor ( STC 120/2009, de 18 de mayo)".

   En el caso presente no se elaboró acta en paralelo, o sustitutiva en cuanto no se advirtieron las deficiencias en la grabación hasta que lo hizo notar la defensa en el plazo de que disponía para articular su apelación, promoviendo un incidente de nulidad que sería rechazada en auto de 4 de octubre de 2019, después de fracasar los intentos de mejora de la audición a través de un técnico.

   Incidencias como la ahora denunciada no son insólitas. En más ocasiones (entre otras, STS 711/2016, de 21 de septiembre) ha debido enfrentarse esta Sala a ellas alumbrando incluso un Acuerdo de Pleno que es reiteradamente citado por recurrente, recurrido y sentencia impugnada.

   La STS 529/2017, de 11 de julio en un supuesto en que la declaración de la menor víctima que fundamentó la condena no había quedado grabada desarrolla esta argumentación, trasladando al ámbito jurisdiccional lo que reflejaba ese acuerdo:

   "Denuncia el recurrente la indefensión que le causa el no poder formalizar el recurso de casación en los términos en que había sido preparado, ante la imposibilidad de consultar el acta que documentaba el juicio en la instancia que, por un deficitario funcionamiento del sistema instalado en la sala donde se celebró, no fue grabado correctamente, en particular al reproducir la declaración de la víctima y la ratificación de los peritos intervinientes, que resultan inaudibles. La única prueba en la que el Tribunal sentenciador basó su fallo condenatorio fue la declaración de la víctima y la pericial que sobre la credibilidad de su testimonio se practicó y ratificó en la vista, lo que le impide cuestionar la suficiencia probatoria y la razonabilidad en la valoración realizada por aquél...

   En este caso, según se deduce de la diligencia de vista que extendió la Secretaria judicial (hoy Letrada de la Administración de Justicia) que remitía al artículo 743.2 LECrim y a lo dispuesto en la instrucción 3/2010 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, la Sala donde había de celebrarse el juicio contaba con los medios tecnológicos necesarios para que aquella garantizara la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. Por ello, anunció al inicio de las sesiones del juicio oral, que éste se grabaría en soporte audiovisual y posteriormente en CD que constituiría a todos los efectos el "Acta de Vista", para acto seguido identificar a los miembros del Tribunal, a la representante del Ministerio Fiscal y al Letrado de la defensa. Lo que no aclara la diligencia es si finalmente quien la suscribió, iba a presenciar la vista o, por el contrario, hacía uso de la facultad que el mencionado precepto de la ley procesal le otorga en esos casos para ausentarse de la misma...

   ... el sistema no funcionó adecuadamente. Bien sea porque el mismo falló a lo largo del desarrollo del juicio y éste no quedó adecuadamente registrado, bien porque en el proceso de almacenamiento o culminado éste el archivo se corrompiera, o incluso porque el daño proviniera de una ulterior manipulación del mismo de cara a su reproducción, la conclusión es la misma, la inexistencia de acta que documente en el juicio.

   La actual regulación del artículo 743 LECrim responde al diseño que impuso para todos los órdenes jurisdiccionales la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, "de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial", que potenció las competencias procesales de los Secretarios judiciales como cuerpo superior jurídico y moduló su actuación como fedatarios ante los nuevos avances tecnológicos.

   Una lógica inteligencia del artículo 743 LECrim legal obliga a concluir, de un lado, que nadie puede refrendar, cualquiera que sea la tecnología accesible, la autenticidad e integridad de una grabación hasta que ésta no ha concluido, de ahí que la validación por el Letrado de la Administración de Justicia debe producirse una vez el acto procesal ha terminado. Y de otro que, por muy avanzado que sea el sistema utilizado, si se pretende garantizar la integridad de lo grabado, es necesario que alguien, bien sea el Letrado de la Administración de Justicia o el personal que le auxilie en esa tarea, controle su adecuado funcionamiento.

   La experiencia demuestra que con frecuencia se producen déficits en la captación de imágenes y, sobre todo, de sonido. Un eficaz control durante el desarrollo de las sesiones permitiría detectar el problema y buscar la solución, tecnológica de ser de esta naturaleza la incidencia, o incluso de buenas prácticas (no es extraño que las deficiencias de sonido deriven de un inadecuado uso por parte de los intervinientes en el juicio de los micrófonos). En definitiva, contar con un sistema que no funciona adecuadamente es tanto como carecer de él, por lo que una vez constatada la imposibilidad de obtener una grabación de calidad, el escenario demanda la presencia del Letrado de la Administración de Justicia de acuerdo con lo previsto en los números 3 y 4 del citado artículo 743 LECrim y el correspondiente acta escrita.

   El funcionamiento de la Administración de Justicia no puede sustraerse del entorno en el que actúa y de sus avances, incluidos los tecnológicos. Solo desde esa óptica puede hablarse de una justicia moderna y de calidad. También resulta lógico que esos avances tengan su reflejo en el proceso en la medida en que puedan compatibilizarse con los derechos que el mismo concita.

   La videograbación es un privilegiado método de documentación en cuanto permite un reflejo fidedigno del desarrollo del acto procesal de que se trate. Ahora bien, a esa incuestionable ventaja se suman también ciertos inconvenientes. Los más relevantes los que afectan a los derechos de las partes, como los que, motivados por fallos técnicos o por un inadecuado control humano sobre el sistema, frustran su propia finalidad (ese es nuestro caso). Ahora bien no son los únicos, la reproducción videográfica implica que cualquier revisión de lo realizado en un acto procesal conlleve idéntica inversión temporal que el desarrollo del acto que documenta, lo que desemboca en una ralentización del trabajo de jueces y tribunales, incluido el de esta Sala de casación cuando necesita consultar el correspondiente acta de juicio u otras actuaciones que no están documentadas por escrito. La ausencia, además, de adecuados mecanismos de indexación agravan las consecuencias cuando en la mayoría de los casos obligan a costosas labores de búsqueda y localización.

   Todo avance conlleva dificultades de implantación que es necesario afrontar con perspectiva de futuro. Ahora bien, cuando se ven afectados derechos fundamentales de los ciudadanos como el de tutela judicial efectiva en sus distintas vertientes, o la garantía de presunción de inocencia, es imprescindible minimizar los riegos hasta prácticamente erradicarlos. De ahí que, en tanto en cuanto no sea posible garantizar un óptimo funcionamiento del sistema que reduzca los errores a lo meramente anecdótico, es necesario intensificar las cautelas y compatibilizar los nuevos sistemas con otros que, sin frenar el avance tecnológico, garanticen los fines del proceso.

   En este contexto, el pasado 24 de mayo, esta Sala reunida en pleno no jurisdiccional adoptó el siguiente acuerdo :

   "1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.

   Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim , la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso.

2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución".

   Tras esta aproximación global, que convenía reproducir para recordar el marco teórico de debate, desciende ya el pronunciamiento al supuesto concreto, no sin antes evocar un importante precedente del TC: la STC 55/2015, de 16 de marzo que proyectaba la relevancia de la documentación de la vista en relación a la presunción de inocencia y a otras garantías del proceso:

   "La doctrina de este Tribunal ha resaltado la importancia de la documentación de la vista en orden a la verificación de la existencia de prueba de cargo, en relación con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE): "El control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de las diligencias de investigación en la actividad probatoria, en los términos señalados, sólo puede hacerse a través del correspondiente acta, levantada por el Secretario judicial que ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente" ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre, FJ 3; 118/1991, de 23 de mayo, FJ 3; 140/1991, de 20 de junio, FJ 3; 82/1992, de 28 de mayo, FJ 3, y 92/2006, de 27 de marzo, FJ 3. En el mismo sentido, STC 22/2013, de 31 de enero, FJ 4). Esta doctrina, dictada a propósito del acta escrita, resulta predicable sin dificultad dialéctica alguna a la grabación audiovisual como soporte de documentación."

   "También la actividad de documentación de la vista reviste importancia para comprobar el cumplimiento de otras garantías del proceso penal, ya no vinculadas al resultado de la prueba sino a la alegación de las pretensiones deducidas. Así, el derecho a la correlación entre acusación y defensa respecto de la Sentencia, en cuanto al enjuiciamiento del hecho punible (principio acusatorio, art. 24.2 CE), y el deber de congruencia de la Sentencia (derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE) en cuanto al objeto de la acción civil acumulada, donde este Tribunal ha dicho por ejemplo: "Como acertadamente le indicó al recurrente el Juez de apelación, y en este mismo sentido se han pronunciado el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, ha de estarse a lo que el acta dice y a lo que no dice ( STC 118/1991, por todas), y en este caso no dice que, en el acto del juicio, tuvieran lugar las alegaciones que ahora pretende hacer valer" ( STC 307/1993, de 25 de octubre, FJ 2)."

   No obstante también afirmó que "la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. Ello podría afectar el ejercicio de algunos derechos fundamentales. Esta doctrina ya se dejó sentada en la STC 4/2004, de 14 de enero, FJ 5, que declaró que la pérdida de la documentación de las actuaciones no comporta en sí misma la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso".

   El TC rechazó el amparo entendiendo que el déficit de documentación no mermó el derecho de defensa. La prueba pericial no grabada no afectaba a los hechos que sustentaron la condena del solicitante, constatados a través de otros medios probatorios.

   La jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con la doctrina constitucional, ha descartado una indefensión con potencialidad anulatoria cuando las partes tenían a su disposición un acta levantada por el Secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia ( SSTS 1001/2009 de 1 de octubre; 707/2010 de 7 de julio; 46/2012 de 25 de enero; STS 503/2012 de 5 de junio; 26/2015 de 26 de enero; 711/2016 de 21 de septiembre o 41/2017 de 31 de enero o STS 464/2015 de 7 de julio) o cuando la deficiencia afecta a pruebas no decisivas ( STS 1000/2016 de 17 de enero).

   En el caso analizado por la referida STS 529/2017 se llegó sin embargo a la nulidad:

   "Al no constar documentadas las pruebas tomadas en consideración por el Tribunal sentenciador, no puede aquél comprobar el sentido de tales declaraciones, ni las posibles contradicciones, inexactitudes o imprecisiones relevantes, en relación a la primera, o las aclaraciones en cuanto a metodología y conclusiones en la segunda, cuestión ésta sobre la que la sentencia no fue excesivamente explícita. Podrá consultar las declaraciones del menor que obran documentadas en el sumario, pero no confrontarlas con las del plenario. Lo mismo ocurre con la pericial, no existe ahora modo de reproducir las explicaciones de sus autoras sobre el rigor de las técnicas que emplearon, que la sentencia admite que fueron expresamente cuestionadas.

   En definitiva, la parte se ha visto imposibilitada por causa ajena a su voluntad para formular un recurso en el que pudiera desarrollar de manera fundada sus discrepancias con el criterio del Tribunal de instancia. Nos encontramos ante un supuesto que rebasa el listón de una indefensión meramente formal o hipotética, para integrar una afectación material de los derechos del acusado, especialmente del derecho a la tutela judicial efectiva en la faceta que concierne a la posibilidad de acceder de manera efectiva a los recursos previstos en la ley. En definitiva se le ha irrogado indefensión de relevancia constitucional que solo a través de la nulidad reclamada podría resultar subsanada".

   Con esa base justificativa se ordenará la repetición del juicio oral.

Este caso es sustancialmente diferente al que se acaba de examinar y asimilable en lo esencial al contemplado en la STC 55/2015 y en las que siguen su estela. No se detecta un real menoscabo del derecho de defensa que haya mermado la capacidad de impugnar del recurrente o la plenitud de conocimiento del Tribunal Superior. Así se deduce de lo que razona éste en el primero de los fundamentos de derecho de sentencia:

"...la propia Sala Segunda, por razones evidentes, ha hecho un uso muy prudente de este acuerdo, (se está aludiendo al Acuerdo de 24 de mayo de 2017) reservando la nulidad y consiguiente repetición del juicio para aquellos casos en los que se haya producido una ausencia absoluta de documentación audiovisual, no suplida por los medios subsidiarios que contempla el artículo 743 de la ley procesal y en los que, además, esa ausencia de grabación afecta a un punto crucial, en términos tales que impide la resolución del recurso con los necesarios elementos de juicio, generando así una efectiva indefensión a la parte recurrente. En cambio, se rechaza sistemáticamente la nulidad en los casos (nada raros, y más frecuentes de lo deseable) en los que lo que, por defectos técnicos del sistema, por desatención o impericia de sus operadores, por mala colocación del declarante frente al micrófono, por interferencia de ruidos externos (¡esas toses de las partes o de miembros del tribunal con el micrófono abierto!) o por cualquier otra causa, el sonido es débil, defectuoso, u ocasionalmente interrumpido, siempre que, a fin de cuentas, la audición, aunque difícil, sea materialmente posible. En este sentido, por ejemplo, En definitiva, dice la última sentencia citada -en pasaje agudamente transcrito por la acusación particular en su escrito de impugnación al recurso-, "la deficiente grabación del juicio no conlleva en todo caso indefensión, cuando el tribunal de casación está en condiciones de evaluar sin limitación la corrección del juicio probatorio, en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso". Y, sin más que variar la referencia al tribunal de casación por el de apelación, eso es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en no pequeña parte, como el propio recurso indica, gracias al empeño de la defensa en desentrañar los pasajes más dificultosos de la grabación, que el tribunal ha de agradecerle, en cuanto, si no le releva de su propio esfuerzo, al menos lo facilita sustancialmente.

En efecto, como en el auto ya citado explica el tribunal de primera instancia, las dificultades de audición se concretan en reverbaciones y resonancias que merman la inteligibilidad de las declaraciones, sin impedirla en términos absolutos, y que se limitan al interrogatorio del acusado y de los dos primeros testigos (los padres del menor), mientras que el desarrollo del resto del juicio se escucha sin mayor dificultad; siendo de especial relevancia que la principal prueba de cargo y la única directa, esto es, la declaración del propio menor, Se llevó a cabo, conforme al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante reproducción de la prueba preconstituida, cuya grabación independiente no presenta ningún problema. Por su parte, como hemos aludido ya, la defensa cita textualmente en su recurso no menos de cinco pasajes de la declaración del padre, cuatro de la del propio acusado y dos de la de la madre, lo que por sí solo evidencia que ha podido preparar el recurso -no sin dificultades, no hay por qué negarlo- y que este tribunal puede, a su vez, resolverlo con la documentación audiovisual disponible. El motivo de nulidad, por ello y en conclusión, debe ser desestimado".

El motivo se desestima.

El motivo segundo se presenta bajo la bandera del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim -precepto más preciso que el art 5.4 LOPJ que es el invocado en el recurso- en relación con el art. 24.2 CE): un testimonio único, impreciso, emanado de quien es víctima y, a la vez, denunciante, no sometido a una contradicción plena (por cuanto no se reprodujo en el plenario, lo que impidió preguntar por cuestiones que aparecieron en la investigación tras la declaración inicial, no puede ser suficiente en concreto (no se rechaza que pueda serlo en abstracto) para desactivar la presunción de inocencia si se señalan elementos distorsionadores o quiebras no explicadas por el Tribunal de forma satisfactoria. Sería prueba demasiado frágil: el testimonio es parco; carece de espontaneidad; aparece tras un interrogatorio dirigido y sugestivo que podría haber provocado recuerdos falsos; no concurren elementos corroboradores externos. Además, se apuntó una hipótesis de móvil espurio.

La pericial de credibilidad, por su parte, está contrarrestada por otra que pone en duda la corrección de la metodología de aquélla. Se señala, a mayores, que el testimonio podría estar contaminado por previos comportamientos sexuales entre iguales reconocidos. Se pone, de manifiesto una peculiaridad fisiológica de los órganos genitales que abriría paso a dudas sobre el relato. La linealidad, sin quiebras, del rendimiento académico del menor, y la posibilidad de que su afectación psicológica obedeciese a otras causas son elementos adicionales que erosionan la credibilidad.

Siendo elogiable el esfuerzo impugnatorio del recurso que logra identificar y obtener rédito de todos los aspectos que pudieran favorecer su tesis, no puede ser acogida la pretensión en tanto desborda los limites de lo discutible a través de esta vía -presunción de inocencia- en un recurso extraordinario como es la casación.

La queja ha sido rechazada de manera impecable por el Tribunal Superior de Justicia que, además, contaba con un marco legal más holgado -la apelación- para esa revisión de la valoración probatoria.

Es doctrina clásica -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de constituir criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia (TC 33/2015, de 2 de marzo, entre muchas). La condena sólo gozará de legitimidad constitucional si ha mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse de cargo y suficiente.

El clásico estándar certeza más allá de toda duda razonable (vid. art. 600 del Proyecto de ALECrim de 2011) viene referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio). El órgano de casación, que no ha presenciado la prueba, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza proclamada por la sentencia de la Audiencia Provincial está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido.

Estamos obligados a una cierta auto-restricción para no usurpar atribuciones -valoración de la prueba- que el legislador ha residenciado en los tribunales de instancia y, con alguna modulación, en los de apelación. Esa contención debe y puede combinarse con el control efectivo ( art. 24.1 CE) y material de las exigencias del derecho a la presunción de inocencia. El equilibrio no es fácil. No somos nosotros -y seguimos el guión argumental introductorio de la STS 143/2017, de 7 de marzo- los llamados a alcanzar una certezamás allá de toda duda razonable. Solo nos atañe comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Esto último reclama que su convicción sea "compartible" objetivamente, aunque pueda no ser "compartida" concretamente. Por eso no basta para anular en casación una sentencia esgrimir alguna discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica, saltos en el vacío o algún déficit no asumible racionalmente; o si el acervo probatorio, examinado de manera conjunta y no sesgada (es decir, toda la prueba), no es concluyente, y, por tanto, es constitucionalmente insuficiente para soportar una declaración de culpabilidad.

El recurrente quiere arrastrarnos con su argumentación -detallada y exhaustiva- a un escenario ajeno a la casación: la revaloración en su plenitud de las manifestaciones del menor. Se detiene en múltiples aspectos accesorios y contextuales, así como matices y detalles que trata de relacionar con otras pruebas. Ese tipo de discurso adquiere todo sentido en el debate a la instancia -o incluso en la apelación-; pero en casación está fuera de lugar. Los perfiles de esta habían sido ensanchados en los últimos años, a veces forzadamente, para paliar la ausencia de una segunda instancia. Implantada ésta se hace preciso recuperar el sentido más clásico de la casación.

La sentencia de instancia (fundamento de derecho tercero) contiene una valoración probatoria racional y razonada. Condujo a la Sala de instancia a descartar cualquier motivo de incredibilidad. Los razonamientos vienen reforzados, dentro de sus facultades revisoras, por el Tribunal de apelación.

Lo señalado por el recurso no debilita la rotundidad de ese testimonio valorado exquisitamente por la Sala de instancia en lo que es tarea esencialmente suya. La racionalidad de esa valoración, su ajuste a pautas de experiencia y la coherencia de las conclusiones ha sido apuntalada por el Tribunal Superior de Justicia con claros y precisos argumentos.

No es la casación marco propicio para una revaloración de las declaraciones personales para lo que, además, no se presenta como herramienta hábil la presunción de inocencia ( STS 223/2020, de 25 de mayo, entre otras).

No hay dato que permita imaginar con una mínima racionalidad en las manifestaciones del menor una motivación diferente a la propia realidad de los hechos. La alegada conflictividad intrafamiliar, no explicaría que el menor narrase con semejantes detalles esos graves hechos; y, menos, la retorcida hipótesis de construir ese relato falso para propiciar la reconciliación familiar.

El informe pericial sobre la credibilidad, como sostiene acertadamente el Tribunal de apelación no es concluyente o definitivo; sencillamente porque no podía serlo por definición. Ni es la base de la convicción de la Sala de instancia. En su valoración resulta totalmente prescindible.

En los parámetros en que se mueve esa ciencia no es posible proclamar de manera apodíctica la credibilidad absoluta, en ningún caso. Las calificaciones al uso oscilan entre la "incredibilidad" y la "credibilidad" pasando por la "imposibilidad de determinar" o el "probablemente creíble" o "increíble", o "muy probablemente creíble". Para llegar a la certeza es necesario manejar criterios no estrictamente científicos que necesariamente han de ser ponderados en la tarea de enjuiciamiento. El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es función del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción de las manifestaciones, el manejo de máximas de experiencia, y con la opinión de los psicólogos sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo, fundamento de derecho 4º ó SSTS 1131/2002, de 10 de septiembre. 255/2002, de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo). Es esa pericial diligencia meramente coadyuvante o auxiliar; nunca determinante, salvo casos en que concluya que hay datos que evocan inequívocamente fabulación o incredibilidad. Sirve más para descartar el valor del testimonio del menor en esos supuestos que para afianzarlo cuando se consigue que no hay elementos de incredibilidad. Si la pericial ni es concluyente, ni es elemento primario de la convicción del Tribunal, tampoco la contrapericial de la defensa es suficiente, ni remotamente, para descalificar el crédito otorgado razonadamente por el Tribunal al menor.

Sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la instancia y no puede reproducirse en casación. Los intentos del recurrente de resucitar ese debate han de rechazarse: no se compadecen con la naturaleza del recurso de casación que puede recuperar sus contornos tradicionales una vez generalizada la segunda instancia y desaparecida, por tanto, la necesidad de subsanar de alguna forma ese déficit que persistía en nuestro sistema impugnativo.

Una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. Podemos ilustrar esta afirmación con un discurso presente en algunos precedentes jurisprudenciales (por todas, STS 653/2016, de 15 de julio) que también toma prestado el Tribunal de apelación. El añejo axioma testis unus, testis nullus ha sido erradicado, por fortuna, del moderno proceso penal. Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superados momentos históricos en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), reputándola insuficiente por vía de premisa; es decir, en abstracto; no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por "imperativo legal". La reseñada evolución del papel y condiciones de la testifical en el proceso penal no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que lo habitual es que solo se cuente con un testigo directo. No puede convertirse esa realidad en coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece, antes bien, al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba; no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente por vía de principio para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o sorteando las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con otros Tribunales de nuestro entorno. Lo recuerda también el recurrente aunque queriendo extraer de esa idea unas consecuencias en el caso concreto que no son asumibles.

No sería de recibo un discurso que fundase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores coniecturae sufficiunt, et licet iudici iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal. Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, emblemática por ser la primera que analizaba en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States-, evocaba un suceso de la civilización romana que ha sido rememorado en algún precedente ya señalado que nos está sirviendo de guión de esta secuencia argumental. Cuando el acusador espetó al Emperador "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; se encontró con esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, ¿qué le sobrevendría a los inocentes?" ( STS 794/2014).

La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar si se presenta con el envoltorio de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima aunque no puede magnificarse su valor. No se está definiendo un presupuesto de validez o de utilizabilidad como se puntualiza también en la sentencia de instancia. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Existen, por lo demás, muchos otros motivos o factores que pueden ser ponderados en esa valoración de la fiabilidad del testimonio. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

La convicción de la Sala de instancia se encuentra aquí explicada mediante un razonamiento suasorio, y sin agujeros: se analizan todos los factores concurrentes y se expone motivadamente el porqué de esa certeza que ha llevado a la condena.

El guión impugnativo desplegado por la defensa es impecable para el enjuiciamiento en la instancia. También goza de operatividad en una segunda instancia. En casación su capacidad es mucho más limitada como se deduce de lo expuesto.

La argumentación del Tribunal de apelación, que hacemos nuestra, salpicada de eruditas referencias también bibliográficas, evidencia la imposibilidad de descalificar esa convicción usando como herramienta la presunción de inocencia:

"... la defensa del apelante no es capaz de proporcionar en su recurso datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del Tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el "claro error" que exigen las sentencias citadas en el primer fundamento de nuestra resolución; limitándose a intentar invertir el resultado del juicio comparativo de credibilidad que se efectúa en la sentencia impugnada con argumentos que carecen de consistencia para suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del apelante y frente a los cuales cabe decir lo siguiente:

1. - Atribuir las declaraciones incriminatorias del niño contra su abuelo a una posible influencia de su padre, aludiendo a que entre los dos últimos había una relación "como mínimo distante o inexistente desde el divorcio", es una especulación tan gratuita como inverosímil. No hay el menor dato que permita sostener que entre suegro y yerno había animadversión o inquina alguna, más allá del lógico distanciamiento al disolverse el parentesco de afinidad que los unía, ni, de haber tal enfrentamiento, este explicaría que el padre del menor quisiera imputar a su exsuegro conductas tan graves y afrentosas, involucrando con ello a su hijo en un aflictivo proceso judicial, sin tener nada que ganar con ello (por ejemplo, a efectos de custodia). No hay tampoco ninguna contradicción entre lo que declaró en juicio el padre sobre las conductas de tipo sexual del menor con otros niños y lo que manifestó a las psicólogas del EICAS (folio 201), pues ya en esa primera ocasión explicó a estas que no dio especial importancia a esos comportamientos, atribuyéndolos a una normal curios¡dad infantil. Y es perfectamente explicable que, en cambio, suscitara su alerta una pregunta de su hijo tan insólita como la relativa a si los ancianos pueden transmitir el SIDA.

2. - Contra lo que cree el recurso, la sentencia de instancia no toma como corroboraciones periféricas de la declaración de Evaristo las que el recurso combate, con razón, que puedan considerarse como tales, sino que se trata de simples elementos de contraste empleados en el juicio comparativo de credibilidad entre la versión del menor y la de su abuelo. A este respecto, la propia defensa se ve obligada a reconocer, por ejemplo, la contradicción que existe entre la declaración del acusado y la de su esposa, cuando el primero negó que él y su nieto hubieran ido nunca solos a la casa de campo, mientras la segunda reconoció que así había ocurrido alguna vez, fuera ello más o menos frecuente o excepcional.

3. - La sentencia atribuye muy escaso valor al informe pericial sobre credibilidad del testimonio del menor y, desde luego, no incurre en el error de considerarlo una corroboración objetiva de este (porque, como dice agudamente el recurso, no es un elemento extrínseco a la propia declaración), sino, en todo caso, como una corroboración de la propia valoración de credibilidad del tribunal.

4. - Las secuelas psíquicas o indicadores emocionales que presenta el menor, unos más específicos que otros, pueden tener causas alternativas hipotéticas (el divorcio de los padres o las experiencias sexuales prematuras con un amigo y un primo, Si estas realmente precedieron a los abusos denunciados y no fueron una consecuencia de estos), pero lo importante es que son no solo compatibles, sino enteramente congruentes, con el relato del menor acerca de la conducta de su abuelo, reforzando así su credibilidad.

5. - La defensa y su perito absolutizan en exceso la exigencia de un relato libre y espontáneo como requisito para la correcta aplicación de la técnica CBCA. Siendo ello un desiderátum, no siempre puede conseguirse en la entrevista semidirigida, porque muchos menores, en especial de corta edad, dan respuestas en exceso breves o que aportan escasa información, por limitaciones de lenguaje, pudor, temor, sentimiento de culpabilidad, cansancio (si ha habido intervenciones anteriores de padres, policías, médicos o jueces), o cualquier otra causa. Se hace preciso entonces acudir a preguntas más directas y focalizadas, lo que debe tenerse en cuenta en el posterior análisis de validez, pero no invalida por sí mismo el análisis de contenidos, siempre que se hayan evitado en lo posible las preguntas directivas, sugestivas o coercitivas (véase, a este respecto, Pilar de Paúl, "Evaluación de la credibilidad del testimonio en supuestos de abuso sexual a menores", en Vázquez, B. (coord,) Abuso sexual infantil. Evaluación de la credibilidad del testimonio, Centro Reina Sofía para el Estudio de la Violencia, Valencia, 2004, pp. 45-62). Ciertamente, las críticas en este aspecto de la perito de la defensa a alguna de las intervenciones de las psicólogas del EICAS durante las entrevistas no carecen de algún fundamento, pero es notablemente excesivo extraer de ello la conclusión de que el relato del menor puede ser enteramente sugerido o imaginado.

   No ignora, desde luego el tribunal el riesgo, tan real como de consecuencias deletéreas, de que en este tipo de actuaciones profesionales, sin la menor malicia, el entrevistador proporcione en la formulación de sus preguntas información sobre cuál sería la respuesta esperada o deseada, haciendo así el interrogatorio sugestivo, lo que es especialmente peligroso por la mayor susceptibilidad a la sugestión de los testigos infantiles; lo que puede desembocar, incluso, en la implantación de falsos recuerdos(por todos, y en español, Mª Luisa Alonso Quecuty: "La exploración de los niños testigos y víctimas", Cuadernos Drglfales de Formación, h.o 9, CGPJ, 2009 y la bibliografía allí citada). Ahora bien, la psicología experimental demuestra que este riesgo es mucho mayor en niños en edad preescolar que en los mayores y va decreciendo con la edad; de modo que a partir de los 10 años los testigos infantiles presentan muy baja sugestionabilidad, aunque todavía algo mayor que la de los adultos (véase, además de la arriba citada, Kathleen Coulborn Faller, lnterviewing Children about Sexua/ Abuse: Controversies and Eesf Practice, Oxford University Press, 2007, o M. Bruck y S.J. Ceci, "The Suggestibility of Children's Memory", Annual Review of Psychotogy,n.o 50, 1999, pp. 419-439, esp. 434-435, ambas con abundantes referencias); siendo así que Evaristo fue entrevistado por primera Vez por las psicólogas cuando tenía ya diez años y medio. Ocurre, además, que un recuerdo falso puede Ser Sugerido o implantado en relación con un suceso concreto (un accidente, una enfermedad, una visita a determinado lugar...o un abuso Sexual), pero lo que cuenta Evaristo es una relación continuada, compuesta por numerosos episodios ocurridos en lugares diferentes, lo que no puede explicarse por simple sugestión o sesgo de aquiescencia y más que una implantación de recuerdos exigiría un auténtico lavado de cerebro.

   Todavía dos observaciones más sobre el informe pericial y el contrainforme de la defensa. En primer lugar, yerra la perito de la defensa al atribuir a las psicólogas del equipo EICAS el tratamiento del menor, con la consiguiente pérdida de la adecuada perspectiva pericial. ADIMA, como otras beneméritas asociaciones o fundaciones que colaboran con los tribunales en materia de abuso sexual infantil y que también se hacen cargo del tratamiento de las víctimas, mantiene una absoluta separación entre los profesionales encargados de la evaluación del caso y de la elaboración del informe de credibilidad del testimonio del menor y aquellos otros que realizan la terapia con la supuesta víctima del abuso, a fin de que los primeros conserven la neutralidad y libertad de criterio que exige la función pericial, sin que por ello se vea comprometido el necesario rapport terapéutico que requiere el tratamiento y que implica una relación de confianza mutua entre terapeuta y paciente. Obsérvese cómo en el informe se menciona la derivación al programa de tratamiento, una vez finalizada la evaluación. En segundo lugar, la valoración del testimonio de Evaristo como "probablemente creíble", no implica en modo alguno la menor reserva sobre su veracidad, como interpreta el recurso, puesto que en la escala utilizada, y en la práctica de este concreto equipo evaluador, la muy infrecuente calificación de "creíble" se reserva para aquellos casos que en el análisis de validez se evidencian como absolutamente congruentes con el resto de las pruebas del proceso (por ejemplo, porque haya estigmas corporales del abuso), haciendo así incontrovertible el relato del menor.

6. - Aunque se prescindiera del informe psicológico especializado (como prácticamente hace la sentencia impugnada), la aplicación de las máximas de experiencia y de las reglas de la crítica racional al contenido del relato de la menor permite hallar en él buen número de los rasgos que caracterizan un testimonio infantil veraz, como la estructura lógica (los episodios que narra Evaristo tienen una perfecta coherencia interna en su desarrollo), la adecuada incardinación contextual (cada uno de los sucesos se enmarca en unas precisas coordenadas espaciales y temporales), el relato coherente y consistente, pero no excesivamente estructurado, que sugeriría un guión aprendido, la abundancia de detalles (la muy concreta descripción del modo en que se llevó a cabo cada acto abusivo o la referencia, con lenguaje infantil, a la erección del abuelo), los detalles significativos, descritos con precisión pero incomprendidos o mal interpretados (la referencia a la eyaculación como emisión de "un líquido pegajoso") las alusiones al estado mental subjetivo de la víctima ("¡qué asco!"). Ese relato, además, se mantiene sustancialmente idéntico a lo largo de las sucesivas declaraciones del menor, sin retractaciones o contraclicciones qtle pongan en cuestión la persistencia en la incriminación, y se acompaña, como subraya el tribunal de primera instancia, de un lenguaje corporal y un estado emocional congruentes con su versión.

7. - El recurso denuncia como datos inveraces en el relato de Evaristo lo que en realidad no son sino meras discrepancias entre lo que cuenta el menor y lo que la defensa considera que es la realidad, basándose en declaraciones procedentes del propio acusado, de su esposa o de una hija de ambos distinta de la madre del menor. Así, sobre las siestas, las visitas a la casa de campo y hechos similares. Ni siquiera la madre del propio menor puede asegurar que este nunca durmiera la siesta (o fuera enviado a dormirla) cuando estaba con sus abuelos, que nunca estuviera solo en la misma habitación con su abuelo, o que este nunca viera la televisión desnudo. Las declaraciones en ese sentido de la abuela y la tía de Evaristo se explican como generalizaciones a partir de su convicción de la inocencia de su esposo y padre, lo que es perfectamente comprensible, pero Carecen, por ello, de consistencia para desvirtuar lo que cuenta el menor.

8. - La fimosis o estenosis prepucial del menor (que, por cierto, el informe clínico no califica de grave: folio 212) no es incompatible con lo que narra el menor acerca de la penetración anal que dice haber realizado a su abuelo, que, aun sin esa limitación es de suponer que, por las propias características del hecho y del menor, no pasara de un conato muy periférico. Y lo mismo cabe decir de las experiencias sexuales del menor con iguales o con un primo de edad algo mayor, si es que realmente esas experiencias fueron previas al comienzo de los abusos, lo que no deja de parecernos dudoso, no por ingenuidad sobre la inocencia sexual de niños de esa edad, sino por la frecuencia con que las conductas de sexualización precoz aparecen en las víctimas de abuso sexual infantil.

9. - Por último, si inverosímil era atribuir el relato de Evaristo a la animadversión de su padre hacia su abuelo, otro tanto cabe decir de la desaforada especulación de que el menor haya fabulado su relato movido por su deseo de promover la reconciliación entre sus padres. Sin dudar de que ese deseo sea real, no se nos alcanza como en la mente infantil pudo representarse la idea de conseguir ese objetivo por un procedimiento tan retorcido, que, a poca madurez que tuviera, habría de darse cuenta que era mucho más probable que tuviera un efecto contraproducente en la relación entre sus padres. En cualquier caso, esa hipótesis no explica por qué el menor tendría que seleccionar a su propio abuelo, con el que mantenía buena relación, como víctima inocente de su fabulación, habiendo otros adultos en su entorno".

   El motivo no puede prosperar.

La desestimación del recurso hace obligada la condena en costas ( art. 901 LECrim).