ATS, 7 de Julio de 2022

Por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 9 de julio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 1321/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, como Procedimiento Abreviado nº 120/2017, en la que se condenaba a Casimiro como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años a la pena de cuatro años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impuso la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la menor Milagrosa. y a su domicilio y a cualquier lugar frecuentado por ella, así como a comunicarse con ella por cualquier medio durante seis años.

Se le impuso la medida de libertad vigilada durante un período de cinco años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, consistente en prohibición de aproximarse a Milagrosa., su domicilio o cualquier lugar por ella frecuentado, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, y la obligación de participar en un programa formativo de educación sexual.

Tendrá que abonar 2000 euros a la menor en concepto de indemnización por los daños morales causados.

Se le condenó al pago de las costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Casimiro y por el Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha 11 de enero de 2022, dictó sentencia por la que se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa y se fijó la pena de prisión en cuatro años y un día. Se estimó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y se impuso al acusado la pena consistente en la prohibición de llevar a cabo cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que implique el contacto con menores de edad durante siete años y un día.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pidal Allende en nombre y representación de Casimiro alegando los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, en relación con los artículos 66.1.2 CP y 183.4 CP.

2) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim, por falta de admisión de prueba.

3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, por infracción del derecho de defensa del artículo 24 CE.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. En el mismo sentido presentó escrito el Procurador de los Tribunales Don Francisco Montalvo Barragán, en nombre y representación de Amalia.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Se analiza el primero de los motivos esgrimidos por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 183.4 CP y 66.1.2 CP.

1. El recurrente denuncia, por un lado, que no se apreciara la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, teniendo en cuenta su precaria situación económica y la discapacidad que tiene reconocida. Por otro lado, se opone a la aplicación del artículo 183.4.d) CP, ya que no existió una situación de superioridad del recurrente sobre la menor, especialmente, teniendo en cuenta la discapacidad que padece. Además, considera que, siendo primos, no es aplicable la agravante de parentesco.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que sobre las 13:00 horas del día 28/1/2017, Pedro acudió, como hacía con frecuencia en las ocasiones en que le correspondía estar en compañía de sus hijas, al estar separado de la madre de éstas, al domicilio de sus padres sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000, junto a sus hijas; una de ellas de tres años de edad y Milagrosa., de nueve años.

   En el citado domicilio, también reside su hermana, Erica con su hijo, Casimiro.

   Era habitual que Milagrosa. jugara con su primo Casimiro al ordenador en su habitación. Esa tarde, la menor pidió a su padre permiso para jugar con Casimiro, lo que inicialmente le denegó su progenitor, porque también lo quería hacer su hermana pequeña, que estaba enferma. Cuando ésta se durmió, Pedro dio permiso a Milagrosa. para que jugara con Casimiro en su habitación. El acusado, aprovechando esta circunstancia, y la confianza que su tío Pedro tenía en él, pidió a Milagrosa. que se sentara sobre sus piernas, para que pudiera llegar al teclado y así jugar al ordenador. Cuando la menor se encontraba sobre su regazo, el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a tocarle por la zona del pecho, por encima de la camiseta y después fue bajando hasta realizarle tocamientos en la zona de la vagina, por encima de la malla que vestía, frotándola con fuerza hasta hacerle daño, por lo que la menor le dijo que parara; se bajó de sus piernas y salió de la habitación pidiendo a su padre marcharse a su casa, que es la de la abuela materna.

   Pedro llevó a las menores al domicilio de la madre de éstas, donde Milagrosa. muy nerviosa y con ansiedad, contó a su abuela lo que le acababa de ocurrir. Ésta, inmediatamente, llamó por teléfono a Pedro y le pidió que regresara a su casa, donde le contó lo que la menor le acababa de contar. Pedro llamó a su hermana Erica y ambos y la abuela llevaron a la menor al Hospital Universitario de DIRECCION000 donde fue atendida a las 23:28 horas.

   Casimiro está diagnosticado de retraso madurativo sin filiar con una discapacidad reconocida de un 36%, patología que se evidenció en los primeros meses de vida en los que el niño no adquiría la madurez adecuada en aspectos tales como el lenguaje o la movilidad y que con el tiempo fue atenuándose, permitiéndole llevar una vida social, familiar y laboral normal; sin limitación o afectación alguna de su conciencia y voluntad.

   El acusado consignó 2.267,80 euros el día 28 de enero de 2021.

   Sobre la indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, debemos confirmar el criterio sostenido por la sentencia de apelación. El Tribunal Superior de Justicia recoge que la reparación del daño efectuada por el recurrente (que consistió en la consignación de 2.267,80 euros) no reviste la especial entidad que exige la apreciación de la agravante como muy cualificada.

   Efectivamente, hemos dicho que "la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

   Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

   En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7) STS 125/2018, de 25 de marzo.

   Efectivamente, tal y como señaló el órgano de apelación, la actuación del recurrente consistió en la consignación de una cantidad económica similar a la que luego se le impuso como responsabilidad civil. Pero ello no fue suficiente para restituir a la víctima en su situación anterior a la comisión del delito. Cuando se perpetraron los abusos, la víctima tenía nueve años de edad, por lo que la consignación económica por parte del recurrente, si bien pudo ayudar a paliar los efectos, no pudo reintegrarla en su posición anterior. En consecuencia, como decíamos, el comportamiento del recurrente ayudó a disminuir los efectos del delito, motivo por el cual se le apreció la atenuante como simple, pero no tuvo la suficiente entidad como para que ésta fuera apreciada como muy cualificada.

   Sobre la indebida aplicación del artículo 183.4 CP, el órgano de apelación también dio una respuesta acertada al indicar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos para la aplicación del subtipo agravado, ya que ambos eran primos, y los hechos tuvieron lugar en casa de la abuela común, en el dormitorio del recurrente donde los dos jugaban juntos y solos al ordenador.

   El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".

   Nuevamente, debemos confirmar el criterio de la Sala de apelación y señalar la existencia de una situación de superioridad del recurrente respecto de la victima. Era habitual que la menor acudiera al domicilio donde reside el recurrente cuando a su padre le correspondía el régimen de visitas. En esta ocasión, la menor y el recurrente se quedaron solos jugando al ordenador en el dormitorio de este último. Con esta excusa, el recurrente colocó a la menor encima de sus rodillas y comenzó a tocarle el pecho y después, la zona de la vagina; frotándole con fuerza hasta hacerle daño. Ello unido al hecho de que el recurrente tenía diez años más que la víctima y que ella confiaba en él por su relación habitual y por tratarse de su primo mayor fueron circunstancias aprovechadas por éste para cometer el hecho delictivo.

   Por último, y respecto de la alegación del recurrente sobre que eran primos y no hermanos y que, por tanto, no se podía aplicar este subtipo, simplemente señalaremos la agravación conforme al artículo 183.4.d) se fundamenta, en este caso, en el abuso de situación de superioridad, la cual ha quedado explicada y justificada en el párrafo anterior, al que nos remitimos.

   No cabe duda, por tanto, de la concurrencia de las circunstancias objetivas y subjetivas referidas en el artículo 183.4 CP y de la adecuada calificación jurídica.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, al no alegarse ni plantearse argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se analiza el segundo motivo esgrimido por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim, por falta de admisión de prueba.

1. El recurrente alega que propuso en tiempo y forma la asistencia y ratificación por parte de la perito autor del informe psicosocial pericial sobre la menor y su entorno familiar. Se queja de la falta de motivación para la inadmisión de la prueba, puesto que únicamente se rechazó por su extemporaneidad. El recurrente insiste en que no fue extemporánea y en que el informe hubiera demostrado que la menor tenía "cierta celopatía" porque su padre quería más a su primo que a ella. En definitiva, concluye, la inadmisión de la prueba le generó indefensión.

2. Esta Sala ha recordado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 405/2016, de 11 de mayo), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989 , 15 de febrero de 1.990 , 1 de abril de 1.991 , 18 de septiembre de 1.992 , 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996 ), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

   El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( artículo 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al artículo 656 de la Ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

   3. La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( artículo 849.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintas soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el artículo 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los artículos 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

   5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

   6. En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado artículo 884 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del artículo 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.

3. La Sala de apelación dio respuesta al recurrente con base en dos argumentos. En primer lugar, señaló que el recurrente no había solicitado la ratificación en su escrito de conclusiones provisionales, sino al inicio de la vista, como cuestión previa. Indicó el órgano de segunda instancia que la práctica de esa ratificación le fue adecuadamente denegada, ya que no se podía practicar en el acto y su admisión hubiera provocado la suspensión del juicio. En segundo lugar, la Sala de apelación expuso que la prueba pretendida por el recurrente carecería de entidad para afectar al fallo, en tanto en cuanto se trató de un informe emitido más de un año y medio después de los hechos, en el seno del procedimiento civil de divorcio entre los padres de la menor, y que no hubiera afectado al esclarecimiento de los hechos objeto de autos.

   En este sentido, y aunque admitiésemos que la prueba fue propuesta en tiempo y forma, no se cumplen los requisitos que establece la jurisprudencia de esta Sala para dar lugar al motivo, pues hemos señalado, respecto a las facultades del Tribunal para suspender o no la celebración del juicio, que no puede considerarse necesaria la práctica de una prueba, de modo imperioso o esencial, cuando existen otras para alcanzar igual resultado y el Tribunal así lo entiende.

   En relación con lo anterior hemos dicho, en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: "que, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada (...) para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba, hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar".

   También hemos dicho que la decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de prueba al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

   Pues bien, tal y como ya indicó el órgano de apelación, la prueba pretendida no era pertinente y no hubiera podido influir eventualmente en el sentido del fallo. La ratificación del informe psicológico pretendida sobre los posibles celos de la menor en relación con el recurrente no podría alterar el sentido del fallo que se apoya sobre prueba válidamente practicada y valorada; sin perjuicio de subrayar, como ya hizo el órgano de segunda instancia, que se trata de un informe emitido en el seno del proceso de divorcio entre el padre y la madre de la menor, en relación con el régimen de visitas y que se emitió más de un año y medio después de los hechos penales.

   Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En definitiva, no advertimos la existencia de indefensión alguna capaz de sustentar la procedencia del quebrantamiento de forma denunciado

   Se inadmite, por tanto, el motivo esgrimido al amparo del artículo 885.1 LECrim.

El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del artículo 24 CE en su vertiente de indefensión.

1. El recurrente denuncia que las deficiencias en la grabación de la vista le impidieron formular adecuadamente el recurso de apelación, vulnerando así su derecho de acceso al recurso.

2. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional número 88/97, de 5 de mayo, aunque el acceso a los recursos legalmente establecidos forma parte de la tutela judicial efectiva, este derecho no queda vulnerado cuando el recurso interpuesto es inadmitido por el órgano judicial competente en virtud de la concurrencia de algunas de las causas legalmente previstas al efecto, añadiendo la citada sentencia del Tribunal Constitucional, que la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es competencia exclusiva de los jueces y tribunales ordinarios.

   El derecho al recurso está comprendido dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, pero siempre que se trate de recursos previstos en la ley, pues no permite habilitar medios de impugnación al margen de lo regulado en las leyes.

3. El órgano de apelación dio respuesta acertada a este motivo, concluyendo que no se había generado indefensión, ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto en cuanto los propios magistrados de la Sala habían podido proceder a la visualización de la vista en su práctica totalidad y constando el acta elaborada por el Letrado de la Administración de Justicia. Sí señala el órgano de apelación que se escucha de forma defectuosa el momento en que por la asistencia letrada de la defensa se formulan preguntas a la víctima y a la médico forense, pero que, las respuestas ofrecidas por éstas se escuchan con claridad. En definitiva, concluyó el órgano de apelación, si bien pudo haber dificultades concretas, éstas no fueron suficientes para impedir el visionado de la vista y la resolución del recurso.

   Hemos dicho que la deficiente grabación del juicio no conlleva en todo caso indefensión, cuando el tribunal de casación está en condiciones de evaluar sin limitación la corrección del juicio probatorio, en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso". Y, sin más que variar la referencia al tribunal de casación por el de apelación, eso es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en no pequeña parte, como el propio recurso indica, gracias al empeño de la defensa en desentrañar los pasajes más dificultosos de la grabación, que el tribunal ha de agradecerle, en cuanto, si no le releva de su propio esfuerzo, al menos lo facilita sustancialmente ( STS 180/2022, de 24 de febrero).

   Tal y como acabamos de exponer, la Jurisprudencia de esta Sala recoge que no es suficiente la existencia de deficiencias en la grabación para concluir que existió indefensión y que se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente. En este caso, ya señaló el órgano de apelación, la mayor parte de la vista era audible, con problemas específicos en ciertos momentos, pero que no impidieron a la Sala poder constatar la adecuada valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia y, por tanto, no hay razón para pensar que el recurrente tuvo algún impedimento para poder formular adecuadamente su recurso de apelación.

   Para que prospere un motivo basado en el derecho a la tutela judicial efectiva ha de evidenciarse que se ha producido efectiva indefensión ( STS 397/2018 de 11 de septiembre entre otras), lo que no es el caso de autos.

   Procede, por tanto, la inadmisión de este motivo conforme al artículo 847.1.b) LECrim.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: