ATS, 9 de Febrero de 2022

La representación procesal de D.ª Pilar presentó escrito de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimotercera) en el rollo de apelación n.º 33/2018, dimanante del procedimiento ordinario n.º 631/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación la audiencia provincial referida tuvo por interpuestos los recursos y acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Mediante escritos presentados en tiempo y forma, D.ª Karina Sales Comas, en nombre y representación de D.ª Pilar, y D. Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de Tetris Arquitectura S.L.U., se personaron en concepto de partes recurrente y recurrida, respectivamente.

Por providencia de 22 de diciembre de 2021 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos.

Las partes recurrente y recurrida presentaron escritos de alegaciones en fecha 11 de enero de 2022.

La recurrente ha constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.

D. Edemiro formuló demanda frente a Tetris Arquitectura S.L.U., en la que interesaba se declarase resuelto el contrato de ejecución de obra suscrito entre D.ª Pilar y Tetris Arquitectura S.L.U., en fecha 9 de diciembre de 2014 y, en consecuencia, se condenare a la demandada a abonar a la Sra. Pilar la cantidad de 850.000 euros en concepto de daños y perjuicios correspondientes al coste de reparación de los defectos de la obra.

Tetris Arquitectura S.L.U. se opuso a la demanda de contrario y alegó la falta de legitimación activa del Sr. Edemiro toda vez que el contrato de ejecución de obra objeto de autos fue suscrito con la Sra. Pilar, por lo que el actor no sería parte en el mismo. Además, formuló reconvención a través de la cual interesó que D.ª Pilar fuera condenada a abonar la cantidad de 1.210.431,23 euros correspondientes al abono de facturas impagadas.

El Juzgado de Primera Instancia de n.º 27 de Barcelona desestimó la demanda principal al apreciar la falta de legitimación activa del Sr. Edemiro y estimó parcialmente la demanda reconvencional al entender acreditada la realidad de las ampliaciones de obra que se fueron realizando, pero a las que habría que descontar el importe de los repasos, acabados e intervenciones necesarias para la finalización de la obra imputables a Tetris Arquitectura SL. De todo ello resulta que la Sra. Pilar fue condenada al pago de 374.551.61 euros.

El actor y la demandada de reconvención formularon sendos recursos de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que desestimó el interpuesto por D.ª Pilar y estimó parcialmente el formulado por Tetris Arquitectura S.L.U. La referida audiencia también entendió acreditadas las ampliaciones de obra que se fueron ejecutando; sin embargo, consideró que los repasos, acabados e intervenciones necesarios para la finalización de la obra imputables a Tetris Arquitectura S.L.U. eran de menor entidad que los valorados en primera instancia, por lo que el importe a descontar por tales conceptos era inferior. De ahí que condenara a la Sra. Pilar a abonar a Tetris Arquitectura S.L.U. la cantidad de 994.468,85 euros.

Así, D.ª Pilar formula recursos extraordinario por infracción procesal y de casación frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el marco de un procedimiento ordinario tramitado por razón de la cuantía en la que ésta es superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación ha de efectuarse por el cauce del artículo 477. 2. 2.º de la LEC.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

(i). En el motivo primero, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 469. 1. 4.º de la LEC, alega la infracción de los artículos 326.1 y 348 de la LEC en relación con el artículo 24 de la CE. La parte recurrente entiende que la audiencia provincial incurre en error patente en la valoración de la prueba documental; en concreto, los correos electrónicos de la Sra. Melisa y Sr. Edemiro relativos a su intervención en la presunta ampliación de las obras que la audiencia provincial considera acreditadas de forma errónea pues, entre otros extremos, la Sra. Melisa era subcontratista de Tetris Arquitectura S.L.U. y no era representante de la Sra. Pilar, por lo que no pudo autorizar la referida ampliación en su nombre.

(ii), En el motivo segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 469. 1. 4.º de la LEC, alega la infracción del artículo 348 de la LEC en relación con el artículo 24 de la CE por entender que la sentencia recurrida incurre en error patente en la valoración de la prueba pericial en relación a los repasos, acabados e intervenciones necesarios para la finalización de la obra imputables a Tetris Arquitectura S.L.U., pues da prevalencia al aportado por la referida mercantil al entender que éste valora las partidas referidas por la Sra. Pilar mientras que el de la recurrente valora partidas no incluidas en la contestación a la reconvención, sin argumentar nada más al respecto.

El recurso de casación se articula también en dos motivos.

(i). En el motivo primero alega la infracción de los artículos 1098, 1101 y 1258 del CC por entender que la recurrente no tendría obligación de abonar la cantidad reclamada de contrario en tanto que las ampliaciones de la obra no habrían sido autorizadas: primero, porque la Sra. Melisa no era representante de la Sra. Pilar; y, segundo, porque aquélla era subcontratista de Tetris Arquitectura S.L.U.

(ii). En el segundo motivo alega la infracción del artículo 1214 del CC por entender que la sentencia recurrida valora de forma errónea la prueba pericial obrante en autos al dotar de mayor credibilidad al informe aportado por la parte actora de reconvención y ahora recurrida.

El recurso extraordinario por infracción procesal incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 473. 2. 2.º de la LEC) pues, en relación a la supuesta errónea valoración de las pruebas documental y pericial, debe recordarse que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC de 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, continúa siendo plenamente aplicable, si bien ahora dentro del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal ( STS de 28 de noviembre de 2008). Así, se ha venido admitiendo la impugnación sólo con carácter excepcional ( SSTS de fechas 12 de mayo de 2006, 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (SSTC 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003,192/2003; y de esta Sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002, entre otras muchas).

Más en concreto, se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 y 10 noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio y 18 de diciembre 2001; 8 de febrero de 2002; 21 de febrero y 13 de diciembre de 2003, 31 de marzo y 9 de junio 2004, 9 de marzo de 2010, 4 de octubre de 2011 y 26 de octubre de 2011), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002, 10 de junio de 2008, 19 de febrero de 2010); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 28 de febrero de 2003; 24 mayo, 13 de junio, 19 de julio y 30 de noviembre 2004); y d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001).

En definitiva, la sentencia de 15 junio 2009 (RC. 1623/2004), seguida por las de 2 julio 2009 (RC. 767/2005), 30 septiembre 2009 (RC. 636/2005) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005), proclama que la revisión de la valoración probatoria "[...] no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia [...]".

Por tanto, es doctrina reiterada de esta Sala, ya expresada en sentencia de 4 diciembre 2007, que "[...] la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes) [...]".

De ello resulta que solamente cuando se conculque el artículo 24.1 de la CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 de LEC, irracionalidad o arbitrariedad, supuesto no concurrente al no existir irracionalidad o arbitrariedad alguna.

Y es que lo que la recurrente pretende es sustituir la valoración de la prueba realizada por la audiencia provincial por la propia.

(i). En el motivo primero, sobre la prueba documental relativa a la autorización de las ampliaciones de la obra, la sentencia recurrida valora los correos electrónicos remitidos por la Sra. Melisa y el Sr. Edemiro -quienes actuarían como representantes de la Sra. Pilar- en los que habrían efectuado varias "peticiones" que se fueron sucediendo desde el 14 de julio hasta el 25 de enero de 2016 en los que constan "instrucciones respecto de partidas fuera de presupuesto" así como la solicitud de televisores y sus muebles, la instalación de telefonía y wifi, entre otros. De todas las propuestas, se realizarían algunas, que son las computadas en la condena efectuada a la Sra. Pilar quien, al habitar la vivienda objeto de autos a pesar de la falta de algunos acabados, aceptó tácitamente la obra y sus ampliaciones.

(ii). En el motivo segundo, sobre la prueba pericial, la audiencia provincial razona porqué otorga mayor credibilidad al informe aportado por Tetris Arquitectura S.L.U., que al aportado por la recurrente. Así, motiva que el primero parte de los defectos alegados por la Sra. Pilar mientras que el segundo se refiere a partidas de obra no referidas a zonas de la casa incluidas en el contrato, otras que no se contenían en la reconvención -y, por tanto, exceden el objeto del debate- así como a pequeños desperfectos que bien podían achacarse al uso por parte de la recurrente, pues el perito Sr. Jose Miguel entró en el inmueble un año después de que la Sra. Pilar lo habitara. A ello hay que añadir que el perito Sr. Jose Miguel incurrió en el acto de la vista en falta de claridad y justificación de las referidas partidas.

Por lo que respecta al recurso de casación, no puede ser admitido por las siguientes razones:

(i). El motivo primero incurre en la causa de inadmisión consistente en carencia manifiesta de fundamento por hacer petición de principio o supuesto de la cuestión ( artículo 483. 2. 4.º de la LEC).

El recurrente parte de la premisa incorrecta de que ni el Sr. Edemiro ni la Sra. Melisa autorizaron las distintas ampliaciones de obra realizadas. Y es que, como ya se dijo en el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, tras la valoración de la prueba documental, la audiencia provincial concluye que sí lo hicieron en representación de la Sra. Pilar. A la vista de lo expuesto, lo que pretende la parte recurrente es sustituir la valoración de la prueba realizada por la audiencia provincial por la propia.

(ii). El motivo segundo, por incumplimiento de los requisitos que ha de reunir el recurso según lo dispuesto en el artículo 483. 2. 2.º de la LEC, la jurisprudencia que lo desarrolla y lo dispuesto en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.

Como expresa la sentencia de Pleno de esta Sala 232/2017 de 6 de abril (recurso n.º 644/2015): "[...] el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso [...]".

Asimismo, las SSTS 108/2017 de 7 de febrero, 91/2018 de 9 de febrero y 340/2019 de 12 de junio declaran que el recurso de casación ha de basarse en una concreta infracción de una norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y, como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación. Así, como se decía en la STS 399/2017, de 27 de junio, "[...]constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara". También declaran que "Solo es admisible que se cite exclusivamente como infringida la jurisprudencia de la sala cuando la regla jurídica haya sido enunciada exclusivamente por la jurisprudencia, lo que no es el caso. Cuando la norma jurídica infringida viene enunciada en un precepto legal, es necesario que se cite este precepto, en cuyo caso la cita de la jurisprudencia infringida solo sirve para justificar el interés casacional en el caso de que el acceso al recurso se haga por la vía del art. 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [...]".

La recurrente invoca un precepto del CC que, en primer lugar, fue derogado por la LEC de 2000, pues se refería a la valoración de la prueba testifical que, por tanto y en segundo lugar, no puede ser objeto de denuncia en el recurso de casación sino, en todo caso, a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

(iii). El motivo segundo por incurrir, además, en carencia manifiesta de fundamento por atacar la valoración de la prueba efectuada por la audiencia provincial ( artículo 483. 2. 4.º de la LEC). La recurrente se limita a atacar la valoración de la prueba pericial realizada por la audiencia provincial, la cual pretende sustituir por la propia en los términos ya examinados en el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal.

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 473. 2 y 483. 4 de la LEC, procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y firme la sentencia recurrida, sin que las alegaciones efectuadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión suponga una modificación de las mismas habida cuenta de que la parte recurrente se limita a reiterar sus argumentos.

Asimismo, según lo dispuesto en los artículos 473.3 y 483.5 de la LEC, contra este auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión de los recursos determina que el recurrente pierde los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 473. 2 y 483. 3 de la LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.