STS 65/2022, 25 de Enero de 2022

1. Presentada demanda sobre despidos/ceses por D. Jesús Carlos contra Fogasa y The Phone House Spain SLU, fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Málaga, quien dictó sentencia el 10 de mayo de 2019, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

1. D. Jesús Carlos, con DNI NUM000, ha prestado servicios por cuenta de la empresa The Phone House Spain, S.L.U. (CIF B-81.846.206), en el centro de trabajo de Marbella (Málaga), desde el 2 de junio de 2008 hasta el 16 de julio de 2018, a jornada completa, con la categoría profesional de encargado de establecimiento.

2. En el último año de relación laboral percibió las retribuciones que constan en los recibos de salario -folios 74 a 87 y 213 a 27- correspondiendo 6.406,40€ a salario variable (comisiones y bonus de gestión).

3. La empresa está dada de alta en el epígrafe de actividad 631 y código CNAE 4619 "intermediarios de comercio" -folios 228 a 230-. Su domicilio social está en Vía de las dos Castillas, 33, Pozuelo de Alarcón (Madrid). Tiene como objeto social: "Como actividad real y preponderante: 1.- La mediación, como agente o distribuidor, entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y los clientes. Como actividades secundarias: 2.- La compra, venta, alquiler, distribución y reparación de toda clase de aparatos de telefonía móvil, informática, centralita telefónicas y ocio audiovisual, así como equipos electrónicos y de telecomunicaciones y de cualquier producto accesorio y/o complementario de los anteriormente mencionados, así como la realización de actividades y/o prestación de servicios de publicidad y marketing relacionadas con las mencionadas actividades..."-folios 231 a 266-.

4. El actor prestaba servicios en un comercio ubicado en el Centro Comercial La Cañada de Marbella, donde se venden servicios de telecomunicaciones prestados por operadores de telefonía móvil (captación de abonados para los operadores), aparatos de telefonía móvil, tablets, smartwatches, auriculares y artículos complementarios y otros servicios relacionados con la telefonía -folios 64 a 73-.

5. El 20 de abril de 2012, por Forestpartners se emitió informe pericial en relación a la actividad de la empresa -folios 353 a 407-.

6. El 16 de julio de 2018 dejó de prestar servicios tras recibir la comunicación escrita que obra a los folios 7, 8 y 9 de las actuaciones.

7. En una reunión de managers (responsables de tienda) celebrada el 19 de junio de 2018, el actor manifestó que tiraba a la basura la documentación de los clientes. Una empleada que trabaja en auditoría interna que estaba presente le requirió para que lo explicara y el actor lo reiteró. La empleada lo comunicó a sus superiores, y se decidió realizar una auditoría en la tienda en la que trabaja el actor. El demandante como encargado de tienda era el responsable de que los empleados cumplieran el procedimiento fijado por la compañía.

8. En fecha 4 de julio de 2018 se realizó una auditoría de stock y procesos en el centro de trabajo del actor en la que se hizo constar, entre otras cuestiones, lo siguiente "Tienes pendiente de reconciliar en papel 18 contratos desde septiembre 2017 hasta la actualidad, en firma digital encuentro 12 contratos desde hace más de 4 días sin reconciliar. Debéis subir a copia digital todos los contratos en papel y enviarlos posteriormente por valija tal y como marca el procedimiento. Apuntar el cpw que se usa en cada sobre, los contratos que se envían en ellos, brida y valija en la que sale para poder tener trazabilidad de estos envíos.

   Hacer el envío de los 18 contratos en papel pendientes en tienda hoy sin falta. Ojo con lo que hemos hablado que venías haciendo hasta ahora y que era tirar los contratos y documentación de clientes después de subirlos a CD. Mucho cuidado con este tipo de "errores" gravísimos y muy atentos al nuevo RGPD que podemos tener sanciones económicas altísimas y responsabilidad penal si no hacemos un correcto tratamiento de los datos y documentación de clientes". En la auditoría se designa como responsable de realizar esta tarea al actor en el plazo de 7 días. El actor estuvo presente en la auditoría y firmó el documento correspondiente -folios 72 y 73 y 485 y 486-. El actor manifestó a la auditoria que tiraba la documentación de los clientes a la papelera. La auditoria comprobó que había documentos con datos de los clientes en tienda, en el almacén y en el mostrador que no estaban en cajas o valija para enviarlos a la central. En la tienda no había cajas con documentación para enviar a destruir.

9. En fecha 17 de noviembre de 2015 el responsable de formación envió correo electrónico a todos los empleados presentándoles el curso sobre la protección de datos conforme a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal -folios 487 a 498-.

10. El 22 de mayo de 2018 la Directora de Recursos Humanos envió correo electrónico a todos los trabajadores informándoles sobre la entrada en vigor del nuevo Reglamento General de Protección de Datos -folios 499 a 502-.

11. El 24 de mayo de 2018 el actor realizó un curso sobre el Reglamento General de Protección de Datos impartido por la empresa -folio 503-.

12. En la intranet de la empresa está accesible a todos los empleados el procedimiento de reconciliación y envío de contratos -folios 504 a 507-.

13. En la intranet de la empresa está accesible a todos los trabajadores los procedimientos de productividad figurando entre ellos el "procedimiento de recogida de documentación" -folios 508 a 510-.

14. El 5 de marzo de 2018 se envió un comunicado general a todos los trabajadores sobre cómo debían realizarse los envíos de contratos desde tienda a almacén -folios 511 a 513-.

15. El denominado "Libro blanco Phone House", actualizado en febrero de 2013, contiene una guía para evitar malas prácticas en tienda -folios 514 a 516-.

16. No ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

17. La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 27 de julo de 2018. El acto, celebrado el 10 de agosto de 2018, concluyó con el resultado de intentado sin efecto. La demanda se presentó el 14 de agosto de 2018".

    2. En la parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Jesús Carlos, se declara la procedencia del despido objeto de este proceso y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la empresa The Phone House Spain, S.L.U. de las pretensiones deducidas en su contra".

The Phone House Spain SLU, representada y asistida por la Letrada Dª María del Pilar Sierra Izquierdo, interpone recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, quien dictó sentencia 5 de febrero de 2020, en su recurso de suplicación 1677/2019, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa The Phone House Spain SLU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga con fecha 10 de mayo de 2019 en autos sobre despido, seguidos a instancias de D. Jesús Carlos contra dicha recurrente y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, declaramos que no es de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio de Málaga y su provincia, sector III, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos".

1. D. Jesús Carlos, representado y asistido por el Letrado D. Manuel Ponce Cabezas, presenta recurso de casación para la unificación de doctrina. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 25 de octubre de 2012, rec. supl. nº 1221/2012.

2. The Phone House SLU, representado y asistido por la Letrada Dª María del Pilar Sierra Izquierdo, presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la improcedencia del recurso.

Mediante providencia de 26 de noviembre de 2021, se señala como fecha de votación y fallo el 25 de enero de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

1. La cuestión, que debemos resolver en el presente recurso de casación unificadora, consiste en decidir si, debe aplicarse al demandante el convenio colectivo de comercio de Madrid, que es el pactado en su contrato de trabajo, o, por el contrario, debe aplicarse el convenio colectivo de comercio de la provincia de Málaga, que es el lugar donde presta servicios.

2. La sentencia recurrida estima parcialmente el recurso frente a la sentencia de instancia que califica como procedente el despido disciplinario del actor, y revocándola parcialmente declara que no es de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio de Málaga y su provincia, Sector III, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

   En suplicación, la empresa THE PHONE HOUSE SPAIN SLU solicita que el convenio colectivo aplicable no es el Convenio Colectivo del Comercio de Málaga y su provincia, Sector III, sino el Convenio Colectivo de Comercio Vario de la Comunidad de Madrid.

   La sala declara que, la sentencia de instancia, pese a indicar que la empresa está dada de alta (...) intermediarios de comercio (...) tiene como objeto social como actividad real y preponderante: 1. La mediación, como agente o distribuidor, entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismo para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y clientes. Como actividades secundarias: 2. La compra, venta alquiler, distribución y reparación de toda clase de aparatos de telefonía móvil ...", razona que la controversia sobre el convenio colectivo a aplicar ya la resolvió esta Sala en sentencias anteriores, por lo que a dicha doctrina se debe estar, que proclama que la norma convencional de aplicación es el Convenio Colectivo de Comercio de Málaga y su provincia.

   Sin embargo, la Sala, a pesar de las sentencias anteriores, declara que, en el presente supuesto, el núcleo de la controversia es distinto, porque lo que se ha planteado en la instancia es el debate sobre la actividad preponderante de la empresa The Phone House Spain S.L.U, y en las sentencias anteriores el evento se realizó en el marco de un debate centrado en determinar si la norma convencional era el convenio colectivo del comercio de una u otra ciudad en atención al ámbito territorial de aplicación. Se llegó a dicha conclusión razonando que, pese a la remisión que se hacía en el contrato al convenio colectivo de Madrid, la actividad se realizaba en Málaga, por lo que entraría dentro del ámbito territorial de aplicación del convenio de esta provincia al no existir convenio colectivo de empresa. Concluye que la actividad de venta de terminales es una actividad secundaria, por lo que las partes pueden someterse libremente al convenio colectivo de su elección, como plasmaron en los contratos sometiéndose al del Comercio de Madrid y su provincia.

3. Recurre la parte actora en casación unificadora y plantea como motivo de contradicción la determinación del convenio colectivo aplicable. Ofrece como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de 25 de octubre de 2012 (R. 1221/2012).

   Esta sentencia confirma la de instancia, que declaró la improcedencia del despido de una trabajadora de THE PHONE HOUSE SPAIN SLU, debatiéndose, a los efectos aquí interesados, sobre el convenio colectivo aplicable. En el contrato de trabajo las partes se someten al Convenio Vario de Comercio de Madrid. La empresa demandante no tiene convenio propio, y aplica su propio sistema de categorías profesionales y sistema de remuneración salarial.

   La actividad de la empresa, que se describe como de intermediarios de comercio, es principalmente la prestación de servicios de captación de abonados para operadores nacionales de telefonía móvil, comercialización de aparatos y servicios de telefonía móvil, y venta de ordenadores y accesorios de informática.

   La Sala concluyó que una sentencia anterior de la propia Sala ya declaró que el Convenio Colectivo de Comercio en General de la provincia de Málaga era aplicable a las relaciones existentes entre THE PHONE HOUSE SPAIN SLU y los trabajadores de la misma que prestan servicios en centros abiertos al público en la provincia de Málaga, y confirma la decisión de la sentencia recurrida al entender que aplicado el efecto positivo de la cosa juzgada.

1. El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La Sala considera, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que concurren aquí los requisitos de contradicción, exigidos por el art. 219.1 LRJS, toda vez que, en ambos casos, se reclama por los trabajadores de la empresa The Phone House, que prestaban servicios en la provincia de Málaga, que se les aplique, en sendos procesos por despido, el convenio colectivo de comercio general de la provincia de Málaga, por cuanto la empresa les aplicaba el convenio colectivo de comercio vario de la Comunidad de Madrid.

El objeto de debate en ambos procesos fue si debía aplicarse el Convenio Colectivo de Comercio en General de la provincia de Málaga o Convenio Vario de Comercio de Madrid, incluyéndose en el debate la cuestión relativa a la actividad preponderante de la empresa. En ambos supuestos se alegó también que existían sentencias anteriores de la misma Sala que habían resuelto la misma cuestión declarando aplicable el Convenio Colectivo de Comercio en General de la provincia de Málaga.

Sin embargo, los fallos son contradictorios, ya que la sentencia recurrida entiende que la actividad de venta de terminales es una actividad secundaria, por lo que no es aplicable el convenio de comercio, por lo tanto, es aplicable el convenio al que libremente se ha sometido las partes en el contrato, el Convenio Vario de Comercio de Madrid. La sentencia referencial, por el contrario, en atención a lo dispuesto en sentencias anteriores de la misma Sala, aplicando el principio de cosa juzgada material, declara que es aplicable el Convenio Colectivo de Comercio en General de la provincia de Málaga.

1. El señor Jesús Carlos denuncia en su único motivo de casación, que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los arts. 1 y 2 del convenio colectivo de comercio en general de la provincia de Málaga, así como los arts. 37.1 CE, 82 y 85.1 y 2 ET, en cuanto al valor normativo de los convenios colectivos y ha aplicado indebidamente lo dispuesto en los arts. 1089 y 1091 CC.

2. El recurso ha sido impugnado por The Phone House, SL.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del motivo.

1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1 ET, por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados y por los usos y costumbres locales y profesionales.

El art. 85. 3 ET incluye, en el contenido mínimo de los convenios, su ámbito funcional, entendiéndose que el ámbito funcional hace referencia a las actividades productivas o empresas afectadas por el convenio, siendo criterio reiterado y pacífico en la jurisprudencia, por todas STS 31-10-2003, rec. 17/2002 y 1-12-2015, rec. 349/14 que, cuando las actividades de la empresa puedan subsumirse en varios convenios colectivos, deberá aplicarse aquel que se corresponda con la actividad preponderante de la empresa.

2. El art. 1 del convenio colectivo de comercio vario de la Comunidad de Madrid, que regula su ámbito funcional, dice lo siguiente:

   Este convenio colectivo laboral establece y regula las normas por las que han de regirse las condiciones de trabajo en las empresas cuya actividad principal sea la del comercio mayorista y minorista en alguna o varias de las especialidades siguientes: Bazares, cacharrerías, plásticos, bisutería, artículos de fotografía, discos, venta de animales, taxidermia, decomiso, láminas, marcos, arte y antigüedades, loterías, estancos, suministros y servicios diversos para la industria, la decoración, la construcción en general, y las empresas dedicadas a la prestación de sus servicios de merchandising, así como todas aquellas especialidades que dentro de la actividad del comercio no se encuentren encuadradas en ningún otro convenio del sector.

   El art. 2 del Convenio colectivo del sector de comercio en general de Málaga incluye en su ámbito funcional las actividades siguientes:

   El presente convenio será de aplicación en todas las actividades y empresas a las que hacía referencia el artículo 3 de la derogada Ordenanza Laboral del Comercio del 24 de junio de 1971,"Boletín Oficial del Estado" 14/8, reformada por la Orden Ministerial de 4 de junio de 1975, "Boletín Oficial del Estado" número 142, de 14 de junio de 1975, sustituida por el acuerdo suscrito el 8 de febrero y 5 de marzo (BOE número 86, de 9 de abril de 1996), siempre que la dedicación principal sea el comercio derivados y afines, comercio textil, souvenirs, tiendas de regalo, comercio de calzado y artículos de piel, comercio del mueble, tanto de madera como de metal, comercio de alimentación, establecimientos de almacenistas de alimentación, detallistas de ultramarinos, supermercados y autoservicios, establecimientos de confiterías y despachos de helados, alimentación en general, como asimismo minoristas y detallistas de mercados públicos de abastos, establecimientos de carnicerías, congelados, mayoristas y minoristas de frutas y verduras y pescados, productos hortofrutícolas, comercio metal, ferreterías, establecimientos de ventas de recambios y accesorios para automóviles. Establecimientos de materiales de electricidad, electrodomésticos, joyerías, bisuterías, establecimientos de ventas de motocicletas, ciclomotores, vehículos y bicicletas, bazares, tiendas de venta de discos y cassettes, videoclub, jugueterías, material de construcción, desguaces, chatarras, almacenes de venta de hierro, acero y derivados, establecimientos de neumáticos y venta de baterías para vehículos, loza y cristal, establecimientos de deportes, empresas dedicadas a la venta de máquinas informáticas, máquinas de oficinas, empresas dedicadas a la venta y alquiler de todo tipo de material audiovisual, empresas de merchandising, reposición y distribución de muestras. Y aquellos establecimientos de comercio que no se relacionen en este artículo, quedarán afectados a este convenio siempre que su dedicación principal sea el comercio, derivados y afines.

   No obstante, el convenio regula específicamente cada uno de los subsectores afectados por este. En concreto, incluye en el Sector III las actividades siguientes:

   Se comprende las actividades del comercio del metal, ferreterías, establecimientos de ventas de recambios y accesorios para automóviles, establecimientos de materiales de electricidad, electrodoméstico, joyerías, bisuterías, establecimientos de ventas de motocicletas, ciclomotores, vehículos y bicicletas, bazares, materiales de construcción, desguaces y bicicletas, bazares, materiales de hierro, acero y derivados, establecimientos de neumáticos y ventas de baterías para vehículos, muebles metálicos, empresas dedicadas a la venta de material y máquinas de informática y máquinas de oficinas, empresas dedicadas a la venga y alquiler de todo tipo de material audiovisual, derivados y afines.

3. Como advertimos más arriba, la sentencia recurrida parte de un extremo perfectamente acreditado, según el cual la actividad preponderante de la empresa es la de comercializar e intermediar como agente distribuidor entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y clientes, mientras que la venta de terminales es una actividad secundaria (hecho probado tercero).

   Concluye consiguientemente que, la actividad principal de la empresa no se subsume en ninguno de los convenios en liza, toda vez que, si bien la venta de terminales podría subsumirse en el convenio colectivo de comercio en general de Málaga y su provincia, en cuyo ámbito funcional (subsector III) incluye a las empresas dedicadas a la venta de material y máquinas de informática, pero no incluye a las empresas que comercializan e intermedian como agentes distribuidores entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y clientes, que tampoco está incluida en el ámbito funcional del convenio colectivo para el comercio vario de la Comunidad de Madrid.

   Por esa razón, pone en valor que las partes convinieran en el contrato la aplicación de este último convenio, entendiendo que, en supuestos en los que no exista convenio colectivo de aplicación obligada a la relación laboral, por no encajar plenamente en el ámbito de aplicación de ningún convenio, el pacto entre los sujetos de la relación laboral en favor de que se aplique uno que, por su ámbito, no les incluía, no tiene ninguna restricción, desplegando toda su fuerza vinculante derivada de los artículos 1.089 y 1.091 del Código Civil.

4. La Sala considera, al igual que el Ministerio Fiscal, que la doctrina correcta corresponde a la sentencia recurrida, toda vez que, acreditado que la actividad preponderante de la empresa consiste en la comercialización e intermediación como agente distribuidor entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y clientes, es claro que dicha actividad no se subsume ni en el convenio colectivo para el Comercio Vario de la Comunidad de Madrid, ni en el convenio colectivo para el Comercio en General de Málaga y su provincia.

   Consecuentemente, si no hay convenio de aplicación, nada impide que las partes acuerden libremente la aplicación de uno de esos convenios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1.c ET, en relación con los arts. 1089, 1091 y 1255 CC, no vulnerándose, por tanto, lo dispuesto en el art. 37.1 CE, ni los arts. 82 y 85.1 y 2 ET, toda vez que, el pacto antes dicho tuvo un objeto lícito, al no ser aplicable ningún convenio, lo que impide por sí mismo, que en el mismo se estableciera condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.

Por las razones expuestas, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por D. Jesús Carlos, representado y asistido por el Letrado D. Manuel Ponce Cabezas, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 5 de febrero de 2020, en su recurso de suplicación 1677/2019, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por The Phone House SLU, contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Málaga de 10 de mayo de 2019, que resolvió la demanda sobre despidos/ceses interpuesta por D. Jesús Carlos contra FOGASA y The Phone House SLU, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas ( art. 235 LRJS).