STS 84/2022, 28 de Enero de 2022

Con fecha 27 de marzo de 2019, el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar la demanda promovida por Darío frente a el AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN, y declarando su despido como improcedente, condeno a la demandada a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión del demandante o el abono de la indemnización de 24.019,2 , con pago, en el caso de que opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia.

Se absuelve a la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCONES Y CONTRATAS SA F.C.C. de las pretensiones frente a ella deducidas".

Con fecha 3 de abril de 2019, se dictó auto de aclaración en el que consta la siguiente parte dispositiva: "Aclarar la Sentencia en el sentido de fijar como cuantía correcta de la indemnización la de 44.324,32".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: " Primero.- El demandante Darío ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA F.C.C. con la categoría profesional grupo 10, antigüedad de 1/3/2006 y percibiendo un salario diario de 88,96 mes con la inclusión de la prorrata de pagas extras.

A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillados.

Segundo.- Con fecha de 24/12/2018 la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA F.C.C. comunica al trabajador demandante mediante carta la extinción de la relación laboral que mantenía con el trabajador con efectos del 31/12/2018, con motivo de la pérdida del servicio de limpieza viaria que tenía concertado con el AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN. En la comunicación se señalaba que resultaría de aplicación los dispuesto en los arts 49 a 53 del Convenio General del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado que establece la subrogación del personal, así como lo señalado en el art. 9 del Convenio Provincial de Gipuzkoa de Limpieza Viaria.

Tercero.- El 19/12/2018 se dicta resolución por el AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN, en la que se indica que la contrata suscrita con la empresa demandada finalizaba el 17/8/2006 sin posibilidad de prórroga y que no obstante, la empresa continuó prestando el servicio y facturando hasta la actualidad, siendo aprobadas las facturas con la advertencia de ilegalidad, así como que era obligatoria la realización de un nuevo procedimiento de contratación pública a fin de seleccionar la empresa que debía de prestar el servicio. La resolución indicaba también que no se aceptaba la subrogación de dos empleados de la empresa, entre ellos el demandante, solicitada por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA F.C.C, y que por todo lo anterior se acordaba dos cosas: la primera es dar por finalizada la situación irregular para la prestación del servicio de limpieza viaria a 31/12/2018 por la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA F.C.C, y la segunda, se desestimaba la petición de subrogación de los dos trabajados formulada por la empresa.

Cuarto.- Hasta el 31/12/2018 la limpieza viaria de Andoain se realizaba con personal propio municipal, 8 trabajadores, y con dos trabajadores contratados por la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA F.C.C, sin que entre la mercantil y el Ayuntamiento de Andoain existiera contrato administrativo ,más allá del derivado de la adjudicación inicial.

La limpieza signada a la empresa FCC SA se hacía con una máquina barredora conducida por un trabajador y un motocarro conducido por una trabajadora.

En la actualidad, toda la limpieza viaria municipal se realiza con personal propio municipal.

Quinto.- El demandante por medio de esta demanda ejercita demanda por despido, dirigiendo su demanda frente a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA F.C.C, y también frente al AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN, y se solicita la condena solidaria de ambas codemandadas y que el despido del trabajador demandante sea declarado improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esa declaración.

Sexto.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del Ayuntamiento de Andoain, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco la cual dictó sentencia en fecha 17 de Septiembre de 2019 en la que, manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN contra la sentencia del 27 de marzo de 2019 y su aclaración de 3 de abril de 2019 dictadas por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Donostia / San Sebastián en autos núm. 67/2019, seguidos a instancia de Darío frente al hoy recurrente, así como FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.-F.C.C.- y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Se revoca la resolución recurrida en el sentido de que proceda la condena de la empresarial F.C.C., con absolución expresa de la administración local AYUNTAMIENTO DE ANDOAIN, debiendo la empresarial F.C.C. hacerse cargo de la condena que supone la declaración del despido como improcedente del trabajador Darío pudiendo ésta optar en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de nuestra Sentencia entre la readmisión del trabajador o el abono indemnizatorio de 44.324,32 euros, y en el supuesto de readmisión los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de nuestra Sentencia.

Sin costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la representación procesal de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia seleccionada de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Burgos) de 17 de enero de 19, rec. 923/18. En el motivo de casación se plantea como núcleo de contradicción la declaración de responsabilidad del Ayuntamiento por aplicación del art. 130.3 de la Ley 9/17, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el recurso por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de enero de 2021, en el que tuvo lugar.

1. La entidad recurrente, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. (en adelante FCC), plantea en casación unificadora si tras la reversión del servicio antes externalizado al Ayuntamiento de ANDOAIN, éste debe subrogarse en los contratos de los trabajadores que estaban adscritos al mismo.

Impugna la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 17 de septiembre de 2019 (R. 1343/2019), en la que, con estimación del recurso deducido por el Consistorio, se revoca el fallo de instancia, absolviendo a la recurrente y condenando a la codemandada FCC a las consecuencias de un despido improcedente. El demandante venía prestando servicios para FCC desde el 1 de marzo de 2006 con la categoría profesional de grupo 10, bajo la cobertura del Convenio colectivo de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillados. El servicio de limpieza viaria fue concertado por ese Ayuntamiento con FCC hasta que por resolución de la corporación municipal de 19 de diciembre de 2018 se comunica el fin de la contrata con efectos de 17 de agosto de 2006, a pesar de lo cual FCC continuó prestando el servicio; se acuerda dar por finalizada dicha situación irregular con efectos de 31 de diciembre de 2018 y rechazar la subrogación de trabajadores. Consta también que hasta esta fecha la limpieza viaria se realizaba con 8 trabajadores municipales y dos de la plantilla de FCC y a partir de entonces todo el servicio es prestado por personal del Ayuntamiento. El 24 de diciembre de 2018, FCC entregó carta al actor comunicándole la baja en la empresa desde aquel momento por mor de la pérdida de la contrata con el Ayuntamiento, advirtiéndole de la subrogación con la nueva adjudicataria del servicio.

La Sala de suplicación, tras rechazar la modificación del relato fáctico, descarta la existencia de una sucesión de empresa ex art. 44 ET, al no concurrir transmisión patrimonial, ni asunción de plantilla, y que el mecanismo convencional subrogatorio no resulta de aplicación al Ayuntamiento. Indica la sala que la cobertura del art. 130.3 de la Ley 9/2017 es innecesaria en el caso de autos, en el que se debate la sucesión de plantillas.

2. Por el Ministerio Fiscal se fundamenta la improcedencia del recurso, partiendo de la existencia de la necesaria contradicción entre los supuestos objeto de comparación. Cita nuestra STS de Pleno de 16/07/20, rec. 123/19, en orden al examen del contenido de la DT 1ª y obligaciones subrogatorias que impone el art. 130 de la LCSP señalada.

El Ayuntamiento de Andoain también lo impugna indicando la inadmisibilidad que deduce de la falta de fundamentación de la infracción legal que se denuncia; la carencia de la identidad requerida con la sentencia de contraste en cuanto al examen de dicho precepto, y a la circunstancia de que los preceptos convencionales de cobertura son diferentes, amén de su inaplicabilidad al Consistorio, y, en fin, la inaplicación de la misma norma y de la Disposición Adicional vigésima sexta de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para 2017. Consecuentemente postula la condena en costas.

1. Advertiremos en primer término que una lectura detenida del escrito de recurso permite detectar una fundamentación suficiente de las vulneraciones normativas que atribuye a la sentencia impugnada, y, correlativamente, no impide una adecuada defensa de la contraparte.

Sentado lo anterior, el análisis ha de versar sobre el cumplimiento del presupuesto de contradicción establecido en el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 26.11.2021 (rcud 51/2019) o 2.11.2021 (rcud 2013/2019 y 2172/2019).

Se ha seleccionado como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Burgos) de 17 de enero de 2019 (R. 923/2018). En aquel caso, la parte actora venía prestando servicios para la empresa Royal Clean SL desde el 3 de septiembre de 2006 con la categoría de limpiadora y desempeñando sus funciones en el colegio público Luis Vives; el Ayuntamiento de Sotillo de La Adrada adjudicó a Royal Clean la prestación del servicio de limpieza, hasta el cese en fecha 30 de junio de 2018, sin que el Ayuntamiento se subrogara en los contratos de los trabajadores de Royal Clean SL. La actora dejó de prestar servicios laborales el 1 de septiembre de 2018.

La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, condenando al Ayuntamiento codemandado y en suplicación se desestima el motivo de recurso formulado por éste, dirigido a denunciar la denuncia de infracción del art. 130 y DT 1ª de la Ley 9/2017 de contratos del sector público. La sala entiende que resulta procedente la aplicación del mecanismo subrogatorio, pues el citado art. 130 prevé que, cuando una Administración Pública decide prestar directamente un servicio antes adjudicado a persona física o jurídica, estará obligada a la subrogación del personal que antes lo prestaba si así lo establece la norma o un convenio colectivo. Y en ese caso la obligación derivaba de lo previsto en el art. 13 del convenio colectivo de limpieza de la provincia de Ávila. Sin que a ello obste la limitación para la contratación en el sector público contemplada en la ley de presupuestos de 2017. Confirmó la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, con condena al Ayuntamiento de Sotillo de la Adrada a las consecuencias inherentes a tal declaración.

2. Entre ambas resoluciones concurre la identidad exigida por el art. 219.1 LRJS. La pretensión y la cuestión debatida son semejantes: si tras la reversión del servicio antes externalizado al Ayuntamiento éste debe subrogarse en los contratos de los trabajadores antes adscritos al mismo. Los hechos más relevantes también: servicio municipal de limpieza (viaria en el supuesto de autos y de colegio público en el de contraste) que revierte al Consistorio tras la rescisión de la contrata con la mercantil que la venía prestando. Y el debate jurídico en ambos casos también es idéntico: existencia o no de subrogación de trabajadores y aplicación o no del citado art. 130.3.

Sin embargo, la sentencia recurrida, tras excluir que deba operar la subrogación legal, la convencional o la derivada de la sucesión de plantillas, y a partir de la interpretación que conforme a las jurisprudencia europea y española deba darse al art. 44 ET en lo tocante a la transmisión o no de elementos patrimoniales propiedad del Ayuntamiento titular del servicio público con gestión indirecta o privada, concluye que no procede la subrogación en el contrato de trabajo por parte del mismo y que no resulta de aplicación lo recogido en el art. 130.3 de la Ley 9/2017. Sin embargo, en el supuesto de referencia la sala falla que, precisamente en virtud de lo dispuesto en la última norma citada, el Ayuntamiento debió subrogarse en el contrato de la actora.

1. El núcleo de contradicción suscita precisamente la declaración de responsabilidad del Ayuntamiento por aplicación del art. 130.3 de la Ley 9/17, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y Ley 3/2017 de Presupuestos para 2017, disposición adicional 26, y su relación con los procesos subrogatorios convencionales, para concluir que la sentencia impugnada ha incurrido en error al obviar dicha normativa que habría derivado en la declaración de responsabilidad del Ayuntamiento de Andoain en relación con el deber de subrogación del trabajador. El correlativo suplico peticiona la declaración de que al referido Consistorio le es de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza viaria, riegos, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado, en concreto los arts. 49 a 53 relativos a la figura de la subrogación.

2. Desde la perspectiva jurisprudencial, señalaremos que en STS 8.06.2021, rcud 3004/2018, se han recordado las siguientes directrices sobre la actividad de limpieza y el mecanismo sucesorio: "En efecto, la limpieza es una actividad que, con carácter general, descansa esencialmente en la mano de obra y en la que los elementos patrimoniales que se precisan son poco relevantes.

   Como afirma la STJUE 20 de enero de 2011 (C-463/09, Clece), ampliamente citada, por cierto, por la STJUE 26 de noviembre de 2015 (C-509/14, Adif v. Aira Pascual), en la que tanto se apoya la sentencia recurrida, "es preciso reconocer, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (véase, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Hernández Vidal y otros, apartado 27; Hidalgo y otros, apartado 26, y Jouini y otros, apartado 32)".

   De ahí que -prosigue la STJUE 20 de enero de 2011- "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica", siendo preciso para ello que dicha entidad "mantenga su identidad" aun después de la operación de que se trate. Pero -concluye la STJUE 20 de enero de 2011- "la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla". Con base en este razonamiento, la STJUE 20 de enero de 2011 declara que "el artículo 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal".

   Destacamos otro de sus pasajes atinente a la reversión cuando, como aquí acaece, la actividad descansa en la mano de obra: "el presente supuesto guarda semejanza con el examinado por la STS 715/2017, 26 de septiembre de 2017 (rcud 3533/2015), sentencia, por cierto, que cita la STJUE 20 de enero de 2011 (C-463/09, Clece). En el caso de la citada STS 715/2017, 26 de septiembre de 2017, Adif recuperó el servicio de la información, atención al cliente y servicios auxiliares de la estación de Atocha de Madrid, declarando la sentencia que no hubo sucesión de empresa porque es una actividad que descansa básicamente en la mano de obra y Adif no se hizo cargo de los trabajadores del empresario que anteriormente realizaba el servicio.

   La STS 715/2017, 26 de septiembre de 2017 (rcud 3533/2015), subraya precisamente la diferencia del supuesto que examina con los analizados por las SSTS 685, 686, 687 y 688/2017, 19 de septiembre de 2017 ( rcuds 2612/2016, 2629/2016, 2650/2016 y 2832/2016), reiteradas por muchas sentencias posteriores. En estos supuestos, el Ministerio de Defensa reasumió el servicio de cocina y restauración que hasta entonces había sido externalizado a otra empresa, recuperando el ministerio los elementos productivos y las intraestructuras que habían sido puestas a disposición del contratista por la administración. Estas sentencias, que citan las SSTJUE 20 de enero de 2011 (C-463/09, Clece) y 26 de noviembre de 2015 (C-509/14, Adif v. Aira Pascual), tienen en cuenta, precisamente, los importantes elementos productivos que el Ministerio de Defensa recupera, indispensables para realizar la actividad. De nuevo ha de señalarse lo diferente que es, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, que lo relevante sea la mano de obra o que lo sea, por el contrario, el equipamiento. En el primer caso, la entidad económica, basada fundamentalmente en los trabajadores, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esos empleados. Por el contrario, si el equipamiento es relevante, la transmisión de ese equipamiento al nuevo empresario produce una sucesión de empresa a efectos laborales y el nuevo titular queda subrogado en los contratos de trabajo del anterior titular.

   El recurso de casación para la unificación de doctrina denuncia adicionalmente que la sentencia recurrida infringe la doctrina de la STS 531/2016, 16 de junio de 2016 (rcud 2390/2014), sentencia esta que menciona la STJUE 20 de enero de 2011 (C-463/09, Clece) y que igualmente cita en su informe el Ministerio Fiscal. También la STS 531/2016, 16 de junio de 2016 (rcud 2390/2014), remitiéndose a anteriores pronunciamientos, rechaza que exista sucesión de empresa en un supuesto en que la nueva empresa utiliza su propio personal."

3. Centrándonos a continuación en la concreta denuncia normativa articulada por el recurrente, también hemos tenido ocasión de pronunciarnos en STS 16.07.2020, Rec. 123/2019, en la que recordamos la dicción del art. 130.1 y 2 de la LCSP: "1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

   A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista."

   También aludimos al contenido de su DT 1ª a fin de determinar su proyección sobre el supuesto enjuiciado: "1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".

   De esta manera, en orden a determinar cuándo es aplicable la LCSP de 2011 y cuándo debe aplicarse la vigente LCSP se acude a la diferencia entre:

   "1) El régimen jurídico aplicable al expediente de contratación administrativa depende de la fecha de publicación de la convocatoria de adjudicación del contrato.

   2) Los efectos, cumplimiento y extinción del contrato administrativo dependen de la fecha de adjudicación.

   Esta disposición transitoria primera.2 de la LCSP utiliza el concepto jurídico: "efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos".

   La sección 3ª del capítulo I del título I del libro segundo de la LCSP se intitula igual: "De los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos". En ella se regulan el régimen jurídico de los contratos administrativos, las prerrogativas de la Administración, la ejecución de dichos contratos... Por el contrario, el art. 130 de la LCSP está incluido en la sección 1ª: "De la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas".

   Y al igual que entonces sucedía, también aquí abordamos un expediente de contratación iniciado antes de la entrada en vigor de la LCSP de 2017, en el que la adjudicataria participó según los pliegos y las condiciones y previstas en dicho expediente, que se rige por la legislación anterior a la vigente LCSP, conforme a la cual no se imponía a la nueva adjudicataria la subrogación peticionada. Es cierto igualmente que al tiempo de la reversión ya había entrado en vigor la LCSP de 2017, pero como allí argumentamos: "la aplicación de la disposición transitoria primera de la vigente LCSP obliga a concluir que el art. 130 de dicha norma no es aplicable al presente procedimiento. La tesis contraria vulneraría el principio de seguridad jurídica de la empresa adjudicataria, que presentó su oferta conforme a un procedimiento de contratación administrativa y a una normativa vigente a la sazón que no preveía la subrogación de los trabajadores de los centros especiales de empleo, lo que impide que deba subrogarse en sus relaciones laborales."

   No concurre razón alguna para apartarnos de dicho criterio, plenamente trasladable al caso de autos, lo que implicará el fracaso de uno de los pilares básicos que soportaban el recurso.

4. Tampoco la tesis de la parte recurrente va a poder sustentarse en la invocada Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, en su Disposición adicional vigésima sexta, rubricada "Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público", cuyo tenor decía: "Uno. Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las Administraciones Públicas del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público:

   1. A los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Públicas previstas en el artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos.

   2. Al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública.

   Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral.

   Dos. En aquellos supuestos en los que, excepcionalmente, en cumplimiento de una sentencia judicial, o previa tramitación de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, el personal referido en el apartado 1.a) anterior sea incorporado a sociedades mercantiles públicas, las incorporaciones que se produzcan de acuerdo con lo previsto en este apartado, no se contabilizarán como personal de nuevo ingreso del cómputo de la tasa de reposición de efectivos.

   Tres. Lo establecido en esta disposición adicional tiene carácter básico y se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1. 13.ª y 18.ª, así como del artículo 156.1 de la Constitución."

   Su contenido, que en el primer inciso aseveraba la imposibilidad de considerar como empleados públicos del art. 8 del EBEP a los trabajadores que más tarde desglosa, vedando la incorporación en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público, efectuó una remisión a las previsiones sobre sucesión de empresas de la normativa laboral. Su entrada en vigor tuvo lugar con posterioridad al expediente de referencia, lo que es conteste con el precepto anterior, sin embargo, aunque aquí sí pudo, en principio, predicarse su cobertura al disciplinar directamente el momento extintivo o de resolución a los efectos del tratamiento a otorgar a tal personal, optando por el reenvio señalado en toda su dimensión, es decir, una remisión in genere a las previsiones sobre sucesión de empresas, y, con posterioridad hubieran debido analizarse, en su caso, las circunstancias concurrentes en cada supuesto a fin de fijar sus términos y alcance, sin embargo, la sucesión normativa que seguidamente relacionamos, lo acabarían vedando.

   En ese sentido operaron, por una parte, la Ley 6/2018, de 3 de julio de PGE para 2018, cuya Disposición final cuadragésima segunda modifica esa la Ley 3/2017, con efectos desde su entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, y la revisa suprimiendo el último párrafo de la transcrita disposición adicional vigésima sexta.Uno. Y, por otra, la STC 122/2018, de 31 de octubre, declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las disposiciones adicionales vigésima sexta, apartado primero a) y b); y trigésima cuarta, apartado segundo, en el inciso "ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva", de la misma Ley 3/2017, privando en este caso a la parte recurrente de la concreta cobertura postulada.

5. Como más arriba explicamos, nos encontramos con una actividad (en este caso de limpieza viaria) que aquí descansa básicamente sobre la mano de obra y que, tras la reversión al Ayuntamiento demandado, éste pasa a prestarla en su integridad con sus propios personal municipal y medios, sin que finalmente figure constatada la transmisión de éstos.

   Resulta en consecuencia de aplicación aquella doctrina que concluía, con sustento en la jurisprudencia del TJUE ( STJUE 20 de enero de 2011 que declaraba que el art. 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplicaba a una situación análoga a la enjuiciada), que la entidad económica, basada fundamentalmente en los trabajadores, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esos empleados.

   La sentencia recurrida se ajusta a la normativa y doctrina señaladas, descartando la realidad de una verdadera sucesión empresarial ya fuese en forma legal ya convencional, desarrollando ampliamente las pautas y parámetros de la jurisprudencia europea, y aludiendo a los dos convenios de limpieza entonces señalados por el recurrente.

   La precedente argumentación aboca al mantenimiento de dicha resolución, adicionando que la remisión a la sede convencional en el actual recurso se circunscribe a uno de ellos -el Convenio colectivo del Sector de Saneamiento Público, Limpieza Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado-, respecto del que podría recordarse, como cierre, el criterio de inaplicabilidad fijado en reiterados pronunciamientos, que indicaron que "una Administración Pública -que no tienen convenio colectivo u otro específicamente aplicable-, no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las Asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades."

Las consideraciones expresadas conllevarán, en línea con el postulado del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación unificadora, confirmando la sentencia impugnada y declarando su firmeza.

Procederá imponer las costas a la parte recurrente en cuantía de 1500 euros y acordar la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir ( arts. 228 y 235 LRJS).