STS 987/2021, 15 de Diciembre de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 incoó procedimiento sumario núm. 1/2018 por presuntos delitos de agresión sexual a menor de dieciséis años y de un delito de utilización de menor de dieciséis años para elaborar pornografía infantil contra Jesús Luis y Luis Enrique. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que incoó procedimiento Sumario núm. 15/2019 y con fecha 10 de julio de 2020 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Los acusados, Jesús Luis, nacido en Gambia el NUM000-1998, de 20 años de edad, sin antecedentes penales, y Luis Enrique, nacido el NUM001-1999 en Nador (Marruecos), de 18 años de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, en hora no concretada de la tarde del día 22 de marzo de 2018 se hallaban en el centro DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION002, cuando recibieron el aviso por un joven menor de edad, de que había una menor realizando felaciones en las proximidades del centro, trasladándose ambos rápidamente al lugar.

Al ver a la menor Bárbara (nacida el NUM002/2003), de 14 años, en actitud sexual con otros menores, programaron con los menores de edad Indalecio (17 años) y Jeronimo (17 años), todos ellos de complexión fuerte y altos, poder realizar diversos actos sexuales, a fin de satisfacer sus deseos sexuales, en un lugar distinto apartado del pueblo, donde no pudieran ser descubiertos. A continuación uno de ellos, sin que conste cuál, propuso a la menor marcharse a otro sitio, lo que ella aceptó al desconocer lo que se proponían. De esta forma la llevaron hacia el interior de una masía abandonada que había un poco más arriba del lugar en el que se hallaban, situada en el carrer DIRECCION003 NUM003 ( DIRECCION004) perteneciente a la localidad de DIRECCION005, que ella no conocía. Todo ello acompañado de otros diez menores de edad que les siguieron.

A la masía abandonada llegaron por un camino de tierra muy estrecho, al que no pueden acceder vehículos, paralelo a la CARRETERA000. La masía estaba llena de grafitis, rodeada por un muro, pero sin puerta para entrar al interior del solar ya que las puertas de la masía se encontraban tapiadas. Para entrar en el interior existían unos agujeros en dos de las ventanas que se hallaban en el lateral derecho, por los que entraron. La masía constaba de tres plantas sin techo. El suelo de las plantas superiores en muchas estancias era del todo inexistente, y en las que constaba de suelo, las vigas se encontraban quebradas o caídas y no existía posibilidad alguna de acceder a los pisos superiores. La planta principal se dividía en 5 grandes dependencias, llenas de vegetación y ruinas y, en algunos lugares, con restos de haberse encendido hogueras. Se trataba, por tanto, de un lugar apartado del núcleo urbano y abandonado en el que la menor estaba absolutamente desprotegida e imposibilitada para pedir auxilio.

Una vez en el interior de la masía abandonada anteriormente descrita, los acusados Jesús Luis y Luis Enrique, junto con los menores Indalecio y Jeronimo compartiendo el mismo ánimo de satisfacer su deseo sexual, unidos con el mismo propósito y acción, y aprovechando idéntica ocasión, rodearon a la menor Bárbara, sabiendo que tenía menos de dieciséis años, en presencia de otros 10 menores de edades comprendidas entre los 14 y los 15 años, con intención de amedrentarla y con el propósito de obtener una satisfacción sexual, menoscabando su libertad sexual, así como con propósito de vejarla y de atentar contra su dignidad, prevaliéndose de la superioridad que les proporcionaba esa situación y así vencer su negativa a lo que se proponían hacer, realizaron los siguientes hechos:

1. Jesús Luis y Luis Enrique, que eran conscientes de que Bárbara era menor de 16 años, la agarraron de las manos, la colocaron contra la pared, le bajaron los pantalones, la hicieron colocar de cuatro patas, le tocaron el culo repetidamente y a continuación:

   Al) El acusado Jesús Luis se puso detrás de ella y la penetró vaginalmente, aprovechando la situación de total indefensión ocasionada previamente por el otro acusado y estos dos menores intervinientes.

   A2) Acto seguido, el menor Jeronimo, comenzó a penetrarla vaginalmente, encontrándose la menor en la misma posición y situación descrita anteriormente, aprovechando la situación de total indefensión ocasionada previamente por los acusados.

   La menor, como consecuencia de la conducta y actitud de los acusados y los dos menores intervinientes que la rodeaban, gritó en varias ocasiones y al saber que no la podían escuchar, adoptó una actitud de sometimiento, al sentirse amedrentada, estando presentes otros diez menores todos varones, y en un lugar apartado, donde no podía recibir ningún tipo de ayuda de terceras personas.

2. Los acusados y los menores de edad anteriormente señalados, ordenaron a Bárbara que les hiciese una felación a tres de ellos, accediendo ésta, al sentirse amedrentada por el número de personas que la rodeaban -ellos cuatro más los menores que miraban- y en el lugar apartado anteriormente descrito, con nula posibilidad de ayuda de terceras personas. De esta forma

   B1) El acusado Jesús Luis introdujo su pene en la boca de la menor obligándole así a que le hiciera una felación.

   Mientras tanto el acusado Luis Enrique, sacó su teléfono móvil y grabó la felación, en el transcurso de la cual Jesús Luis con ánimo y actitud humillante hacia la menor sonreía a la cámara.

   El menor Indalecio, le acercó el pene, le tocó los pechos e introdujo el pene en la boca de la menor Bárbara, obligando a ésta que le hiciera una felación, mientras el otro menor Jeronimo con el pene erecto y los pantalones bajados, le sujetaba la cabeza facilitando de esa manera la felación. En un momento dado, la menor dijo "va ya está", a pesar de lo cual ellos no atendieron su petición y continuaron.

   Al mismo tiempo Jesús Luis le dijo "dale un pico a Indalecio" al tiempo que Indalecio le acercó su pene erecto y lo chocó con su rostro. El menor Jeronimo también le acercó el pene a la cara de la menor, mientras Indalecio decía que "comparara las dos pollas". Acto seguido, acercaron sus respectivos penes erectos a la boca de la menor, consiguiendo que la menor los chupara, mientras uno de los intervinientes chillaba "qué maravilla estás tope de cachonda, mira cómo te pones tu sola".

   Los acusados y los dos menores jalearon en repetidas ocasiones riéndose varios de ellos de forma ostensible. El acusado Luis Enrique aplaudía y Jesús Luis decía "vaya, vaya, puto Luis Enrique, cachondo".

   B3) El acusado Luis Enrique tocó los pechos repetidamente a Bárbara y acercó su cabeza hacia el pene de Jeronimo consiguiendo que le hiciera una felación, mientras Jesús Luis manifestaba "joder cómo se pone la perra, está caliente como una perra", ocasionando una situación de humillación en la menor.

3. Los acusados Jesús Luis y Luis Enrique, cada uno con su teléfono móvil, a lo largo de los hechos descritos anteriormente grabaron varios vídeos e hicieron fotografías en los que los acusados y los menores Indalecio y Jeronimo obligando a la menor Bárbara a realizar actos sexuales.

   C1) En concreto Jesús Luis grabó con su teléfono móvil los hechos descritos anteriormente en el apartado B en 6 videos diferentes de una duración de 13 segundos, 14 segundos, 15 segundos, 14 segundos, 13 segundos y 11 segundos, respectivamente. Asimismo, realizó con su teléfono móvil 13 fotografías (entre las 19.38 h y las 20.37 h) en las que aparecía la menor Bárbara a cuatro patas con el pantalón bajado y detrás el menor Jeronimo en la situación descrita en el hecho A2; la menor masturbando a Jeronimo y a Indalecio (menor de edad), en la situación descrita en el hecho. B2; los acusados y estos menores tocando los pechos a la menor de acuerdo con la situación descrita en los hechos apartado B.

   Tanto las grabaciones como las fotografías realizadas por Jesús Luis se realizaron siendo consciente la menor Bárbara de ello y contra su voluntad.

   C2) Asimismo, el acusado Luis Enrique grabó con su teléfono móvil el hecho descrito anteriormente en el apartado B1. Posteriormente, sobre las 20 horas de ese mismo día y teniendo pleno conocimiento que la menor no había consentido la grabación ni desde luego su posterior difusión, subió el vídeo de la felación a Jesús Luis, a su red social de DIRECCION006 en el apartado de las historias contado con más de 800 seguidores pudiendo acceder cualquiera de ellos a su contenido siendo retirado el vídeo unas horas más tarde por la propia red social debido a su contenido. No se ha acreditado que Jesús Luis supiera ni participara en dicha decisión.

   Además el acusado Luis Enrique realizó 6 fotografías con su teléfono móvil mientras se producían los hechos anteriormente descritos (entre las 19.16 h y las 19.41 h) en las cuales por su defectuosa realización no aparece de forma explícita y reconocible la presencia de la menor Bárbara, ni de los otros dos menores.

   Los acusados y el resto de menores intervinientes, al escuchar la sirena de un coche de policía sobre las 20.45 horas abandonaron corriendo el lugar dejando sola a la menor Bárbara en la masía abandonada, la cual se dirigió hacia el centro de la ciudad sola gritando auxilio. El desarrollo de estos hechos se produjo aproximadamente en unas dos horas de esa misma tarde.

   SEGUNDO.- La menor Bárbara al tiempo de producirse los hechos relatados anteriormente sufría de DIRECCION007, DIRECCION008, dificultad de aculturación y DIRECCION009 y episodios de DIRECCION010. Dicha circunstancia no era conocida por los acusados ni fue apercibida por los mismos. No se ha acreditado que dicha patología se refleje en algún rasgo externo identificativo de la menor Bárbara.

   TERCERO.- Como consecuencia de tales hechos la menor sufrió inestabilidad emocional, episodios de llanto e irritabilidad, autolesiones en antebrazos en dos ocasiones y tres fugas del domicilio. Además estuvo ingresada en el centro hospitalario DIRECCION011 desde el 30/05/2018 y hasta el 13/07/18. El día anterior a su ingreso hospitalario ingirió 20 comprimidos de diacepan de 5 mg y se infligió heridas superficiales en brazo. Como secuelas, a consecuencia de las agresiones sexuales sufridas y de la difusión en redes sociales de un video de las mismas, sufrió DIRECCION012.

   La madre de la perjudicada reclama por los- hechos.

   CUARTO.- El acusado Jesús Luis, en el momento de los hechos presentaba una baja madurez intelectiva y rasgos de personalidad de baja resistencia a la presión de los iguales, lo que le producía una cierta afectación de sus capacidades congnoscitivo-volitivas determinando una mala evaluación de riesgos haciéndole influenciable a las sugerencias de terceras personas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS al acusado Jesús Luis como penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de agresión sexual continuado a menor de 16 años con acceso carnal, con actuación conjunta de dos o más autores y con una violencia e intimidación particularmente degradante y vejatoria, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de anomalía psíquica, a la pena de CATORCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por un delito de descubrimiento y revelación de secretos, siendo la menor de edad, ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

CONDENAMOS a Luis Enrique, por un delito de agresión sexual continuado a menor de 16 años con acceso carnal, y con una violencia e intimidación particularmente degradante y vejatoria, como cooperador necesario ya definido, a la pena de CATORCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por un delito de descubrimiento y revelación de secretos, siendo la víctima menor de edad, con difusión, ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

Y CONDENAMOS a ambos acusados a las siguientes penas accesorias por el delito continuado de agresión sexual ya definido.

1. la prohibición de que los acusados se aproximen a la menor, a su domicilio o cualquier otro lugar en que aquella pudiera encontrarse a una distancia no inferior a un kilómetro así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio informático, visual o escrito durante un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta durante el cumplimiento de las penas de prisión impuestas.

2. la medida de libertad vigilada por el tiempo máximo de diez años, que se computará a partir de la finalización de las penas de prisión, acorde con los trámites y forma previsto en el artículo 96.3 del CP en relación con el art. 106.1 CP.

3. Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular directo con menores de edad, por un tiempo superior a cinco años al tiempo de privación de libertad impuesta en sentencia.

Y, por el delito de descubrimiento y revelación de secretos la prohibición de que se aproximen a la menor, a su domicilio o cualquier otro lugar en que aquella pudiera encontrarse a una distancia no inferior a un kilómetro así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio informático, visual o escrito durante un período superior en 4 años a la pena de prisión impuesta durante el cumplimiento de las penas de prisión impuestas.

CONDENAMOS a Jesús Luis y a Luis Enrique, a que abonen, en concepto de responsabilidad civil, de forma conjunta y solidaria a la menor Bárbara a través de su representante legal Araceli, las siguientes cantidades: 2.250 euros por los días que estuvo hospitalizada; .10.000, euros por las secuelas y 20.000 por los daños morales. La suma de la indemnización asciende a TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (32.2505€), más los intereses legales del art. 576 LEC.

Y, condenamos a ambos acusados al pago de las costas, cada uno a la mitad, incluidas las de la acusación particular.

Dese el destino legal a los objetos intervenidos. Se decreta el comiso del material informático intervenido y de los teléfonos móviles. Y, procédase a lo acordado en el fundamento octavo de esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de DIEZ DIAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, el Ministerio Fiscal y las representaciones legales de los condenados Jesús Luis y Luis Enrique, presentan recursos de apelación con base en los motivos expuestos en sus escritos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, formándose el rollo de apelación 166/2020. En fecha 14 de diciembre el citado Tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Gascón en nombre y, representación de Luis Enrique contra la sentencia de 10 de julio de 2020 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª).

No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Gassó en nombre y representación de Jesús Luis contra la referida sentencia.

Haber lugar, en parte, al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la referida sentencia, que revocamos en parte para absolver a los acusados por el delito de descubrimiento y revelación de secretos por el que venían condenados, y por la presente:

Condenamos al acusado Jesús Luis como autor de un delito de utilización de menores (para) de 16 años para elaborar pornografía infantil y representando a menores siendo víctimas de violencia sexual del artículo 189.1 a) y 2 a) y c), en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal, con un delito de utilización de un menor de edad para elaborar pornografía infantil del artículo 189.1 a) y con un delito de utilización de un menor de edad para elaborar pornografía infantil del artículo 189.1 a), concurriendo la circunstancia atenuante, analógica de anomalía psíquica a la pena de prisión de 7 años y 1 día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Condenamos al acusado Luis Enrique como autor de un delito de utilización de menores de 16 años para elaborar pornografía infantil y representando a menores siendo víctimas de violencia sexual respecto a la menor Bárbara del artículo 189.1 a) y 2 a) y c) del Código Penal, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se fija, para cada uno de los acusados, el máximo de cumplimiento de las penas impuestas en 20 años.

En los demás extremos confirmamos la sentencia de instancia

Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia".

Contra la anterior sentencia, la representaciones procesales de los condenados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por Luis Enrique se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim., arts. 14, 29, 63, 183 quater, 189 y 197 del CP.

Motivo segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 850 y 851 de la LECrim.

Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con los arts 1, 10, 14, 24 y 25 de la Constitución española y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

El recurso de casación formalizado por Jesús Luis se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Alega que la sentencia recurrida vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a utilizar los medios de prueba pertinentes, art. 24.1 y 2 de la CE. Se queja también de que le han sido denegadas pruebas y que ello le ha causado indefensión.

Motivo segundo.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo. Denuncia infracción de precepto legal por inaplicación de los arts. 14.1 y 3 del CP, e inaplicación del art. 183 quater del Código Penal.

Motivo tercero.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1° de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 183.2, 3 y 4 b del CP. Sostiene que la conducta de su representado sería subsumible en el art. 183. 1 del mismo texto legal, abuso sexual y no agresión.

Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1° de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 189 del Código Penal.

Motivo quinto.- Al amparo del art. 849.1° de la LECrim. Se queja de que no le ha sido aplicada, como muy cualificada, la atenuante 7ª del art. 21 del CP en relación con el 21.1. del mismo artículo y ello en relación con el art. 20.1 del C.P.; y de la falta de aplicación del artículo 68 del mismo texto legal.

Por diligencia de ordenación de 8 de junio de 2021 se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a la acusación particular de los recursos interpuestos.

El Ministerio Fiscal , instruido de ambos recursos, estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión de todos los motivos formalizados y la tramitación urgente del procedimiento por las consideraciones expuestas en su informe de fecha 9 de julio de 2021.

La acusación particular impugna los recursos planteados de contrario y solicita su inadmisión.

Por diligencia de ordenación de 12 de julio siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a las partes interesadas por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La representación de Jesús Luis se ratifica en los términos expresados en su recurso de casación.

Por providencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2021 señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 14 de diciembre de 2021.

1.- Los dos recurrentes se quejan, como ya lo hicieran también en la apelación previa, de que resultara denegada su petición consistente en que, pese a haberse practicado en la fase de instrucción como prueba preconstituida el testimonio de la menor, fuera ésta llamada al acto del juicio para prestar declaración. Explican, por una parte, que dicha necesidad de declaración presencial en el plenario obedecía a que, con posterioridad a la práctica de la prueba preconstituida, se unió a la causa el resultado de determinados elementos de cargo (en particular, las grabaciones audio visuales), respecto de las cuales, por desconocerlas, ninguna pregunta pudieron formular las defensas a Bárbara. Observan, además, que los informes periciales que sirvieron de base al Tribunal Provincial para rechazar la declaración testifical en el acto del juicio de la menor, resultaron elaborados sin que los peritos que los emitieron se hubieran entrevistado previamente con ella.

2. - En su actual redacción, el artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que, a instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración del testigo, practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis. Y este último precepto establece las condiciones en las que dicha prueba preconstituida, cuando proceda, deberá ser practicada.

   Este Tribunal Supremo ha venido señalando, por todas en nuestra reciente sentencia número 88/2021, que: « la mera condición del testigo menor de edad no se alcanza para excepcionar, partiendo de una suerte de generalizada presunción de inconveniencia en tales casos de que comparezca al plenario, la regla general de que la prueba ha de ser practicada en el acto del juicio oral. Recientemente, hemos tenido ocasión de subrayarlo, por ejemplo en nuestra sentencia número 44/2020, de 11 de febrero. En dicha resolución destacábamos que: "En cuanto al presupuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, condiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral estableciendo como presupuesto genérico que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral.

   Ello comporta una ponderación de todos los intereses legítimos contrapuestos, dado que la presencia de un niño en el proceso penal, si bien supone preservar los derechos que le asisten como colaborador de la justicia (particularmente preservar su estabilidad emocional y su normal desarrollo personal), no permite un debilitamiento del derecho de defensa del acusado.

   Y como referencia para esta ponderación destaca, además de la naturaleza del delito investigado y de sus exigencias de mayor garantía de intimidad ( SSTC 174/2011 y 75/2013), aquellas razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe pericial que lo concrete y determine su entidad, sobre un posible riesgo psicológico para los menores derivado de su obligación de comparecencia y de someterse al interrogatorio de las partes ( SSTS nº 366/2016 de 28 de abril y STS 598/2015). El contrapunto de tales referencias viene a ser la exigencia de que se garantice al acusado la posibilidad "de ejercer adecuadamente su derecho de defensa".

   Es evidente, en lo que a ese procedimiento se refiere, que la ponderación de derechos en conflicto y susceptibles todos ellos de protección, obliga a optar por aquellos mecanismos de protección del menor que, siendo adecuados para preservar los riesgos concretos que estén definidos, comporten la menor restricción de las posibilidades de contradicción inmediata ante el tribunal normalmente observables en un proceso. Esa es la razón constitucional que justifica el amplio y abierto elenco de medidas protectoras facilitadas por la previsión normativa anteriormente expuesta, todo ello desde una consideración de la realidad existente en cada uno de los momentos procesales en los que la decisión se adopte.

   La evolución del proceso, y la mutabilidad de las circunstancias que justifican las especialidades en la práctica de la prueba, no solo comporta que los escenarios inicialmente apreciados puedan desaparecer, eliminando con ello la justificación de todas las medidas contempladas, sino que pueden impulsar una mutación de la naturaleza de la precaución o del motivo en que se asienta. La decisión protectora puede transformarse como consecuencia de elementos intrínsecos como la edad del menor, su madurez o el estado emocional de cada momento, tanto como variar su justificación por desaparición de elementos externos, de suerte que nada impide que una preconstitución de la prueba adoptada para conjurar la posibilidad de que el testigo abandone el territorio español, no impide su posterior utilización si el menor está disponible pero presenta razones que justifican la no reiteración del testimonio.

   En cuanto a los requisitos para la validez del mecanismo de declaración del menor que entraña una mayor restricción del principio de inmediación que rige su práctica, esto es, del testimonio preconstituido que no se practica en el acto del plenario, los sintetizábamos en nuestra STS 178/2018, de 12 de abril, recordando la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 174/2011 y 75/2013, de 8 de abril) que indica que: "el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia, § 56, y que permite especificar estos requisitos:

   1. " ... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor;

   2. debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual;

   3. debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados.

      Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, § 68, y de 20 de abril de 2006, caso Carta, § 49 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38).

   4. Para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

   5. Exige también que en el mismo se acredite el presupuesto de la causa legítima que impida que allí sean oídos los menores. En el caso Bocos-Cuesta contra Holanda ( STEDH de 10 de noviembre de 2005) ya se dejó establecido que aunque la razón dada por los tribunales para no escuchar a las víctimas -antes oída solamente en sede policial- consistió en no obligarles a revivir una experiencia posiblemente muy traumática, ello es insuficiente si no existe indicación en el expediente de que este motivo se fundamente en prueba concreta, como, por ejemplo lo sería un dictamen pericial, aun cuando el Tribunal es consciente de que la organización de los procesos penales, de tal manera que se protejan los intereses de los testigos de muy corta edad, en particular en los procedimientos judiciales que implica delitos sexuales, es una consideración pertinente, para ser tenido en cuenta a los efectos del artículo 6, en este concreto caso, la razón dada por los tribunales de primera instancia para rechazar la petición del demandante para oír a las cuatro víctimas, no resulta suficientemente justificado y, por tanto, deriva de meras especulaciones.

      Como recuerda nuestra STS nº 470/2013, de 5 de junio, los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.

      En la STS 632/2014, de 14 de octubre, también se recuerda que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores. Por ello la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.

      La STS 19/2013, de 9 de enero, pone de manifiesto que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo; 593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre.

      En efecto, atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre-), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta -cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero; 80/2012, 10 de febrero y 174/2011, 7 de noviembre, entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 LECrim, es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

      Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia, § 56, en la que señala "... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior". Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

      En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

      Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre- que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts. 30 a 35, que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

      [...] Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STS 96/2009, de 10 de marzo).

      La misma idea está también presente en el ámbito de la jurisprudencia constitucional. De forma bien reciente, la STC 75/2013, 8 de abril, abordaba el problema de la declaración de los menores víctimas de un delito de esta naturaleza en los siguientes términos: "...a este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre, "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" (FJ 3).

      Así, hemos venido admitiendo, desde la STC 80/1986, de 17 de junio, la posibilidad de integrar en la valoración probatoria el resultado de diligencias sumariales de investigación, tales como, en particular, declaraciones testificales, mientras, entre otros requisitos, al acusado se le haya dado la posibilidad de someter tal testimonio a contradicción (entre otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 y 68/2010, de 18 de octubre, FJ 5). En línea semejante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 41; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 51 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38); advirtiendo en todo caso que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario" ( SSTEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà c. Italia, § 40; 15 de diciembre de 2011, caso Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 118; y 19 de febrero de 2013, caso Gani c. España, § 38).

      En un ámbito más cercano a la órbita de problemas que presenta el supuesto actual, hemos considerado legítimo igualmente excepcionar la citada regla general ante testigos que presenten especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor. En este sentido, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (...), manifestamos en la STC 174/2011, de 7 de noviembre, que en tales casos "la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal" (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad "de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral" (FJ 3), y que pasarían por ofrecer "una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual", y por "tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior" ( STC 174/2011, citando el caso A.S. c. Finlandia, § 56)".

3. - En el caso, la Audiencia Provincial ofrece cumplida explicación acerca de los motivos por los cuales rechazó, habiéndose practicado la prueba como preconstituida, la citación de la menor perjudicada para deponer como testigo en el acto del juicio oral. Recuerda, en tal sentido, que con carácter previo a resolver acerca de dicha solicitud, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial extensamente referida, se acordó la práctica de un informe psicológico-forense, a fin de determinar si la presencia de la menor en el acto del juicio "podría comportarle efectos perjudiciales e irreversibles". Rendido dicho informe por los dos expertos designados, los mismos concluyen, a la vista de la documentación médica obrante en la causa y de los informes de otros médicos forenses que ya la exploraron en la misma, que la participación en el proceso de la menor, no debería ir más allá de la que se considerara imprescindible, con el propósito de evitar la "victimización secundaria que, en su caso concreto, se podría ver agravada por sus características innatas de importante inestabilidad emocional".

   Por lo que respecta a la queja de las defensas relativa a que, para la elaboración de este informe ad hoc no se hubiera procedido por los peritos a explorar nuevamente a la menor, la Audiencia Provincial objeta que dichos expertos expresaron que la documentación médica obrante en la causa les resultaba suficiente a aquellos fines, en especial teniendo en cuenta que la menor había sido ya explorada por otros médicos forenses en este mismo procedimiento.

   Igualmente, el Tribunal Provincial pondera que los psicólogos que procedieron a explorar a la menor el día en que ésta prestó su declaración preconstituida (folios 510 a 515), ya tuvieron ocasión de expresar también que, a su juicio, resultaría seriamente perjudicial para la menor someterla a redundantes interrogatorios.

   Por descontado, se añade que, --tales extremos no se cuestionan por los recurrentes--, la práctica de la prueba preconstituida se llevó a término con observancia de los principios de contradicción y defensa, habiendo estado presentes en el desarrollo de la misma ambos acusados, asistidos de sus respectivas defensas técnicas, (además del Ministerio Fiscal y la acusación particular), quienes tuvieron la oportunidad de interrogar a la menor acerca de cuantos extremos resultaran de su interés.

   Dichos razonamientos aparecen también debidamente refrendados por el Tribunal Superior de Justicia, al desestimar este motivo de apelación.

4. - A todas las consideraciones anteriores, que este Tribunal hace propias, aún debe añadirse que ninguno de los recurrentes acierta a señalar en qué sentido o concretos aspectos, la decisión adoptada pudiera haber comprometido su derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de obtener la práctica de medios probatorios conducentes a su defensa. Genéricamente explican, como es cierto, que el resultado de las grabaciones que fueron obtenidas de los teléfonos móviles de los acusados, no fue unido a las actuaciones sino con posterioridad a la fecha en la que se practicó la prueba preconstituida, no pudiendo de este modo, aseguran, interrogar a la menor acerca de los episodios que aquellas venían a poner de manifiesto y de las eventuales contradicciones que creen observar entre lo sostenido por Bárbara y el resultado de dichas grabaciones.

   Más allá de que, evidentemente, fuera uno u otro el momento en el que las referidas grabaciones se incorporó formalmente a las actuaciones, en atención a su procedencia (los teléfonos móviles de los acusados que captaron parte de lo sucedido), no puede sostenerse, con razón, que los acusados y sus defensas desconocieran, cuando se practicó la prueba perconstituida, el contenido de la misma. En todo caso, importa destacar aquí que, en sustancia, ni Luis Enrique ni Jesús Luis, ni naturalmente tampoco sus defensas, vienen a cuestionar la efectiva existencia de los diferentes actos sexuales que se describen en el relato de hechos probados, parte de los cuales se reflejan en las mencionadas grabaciones. Antes al contrario, admitiendo, en sustancia, que los mismos tuvieron lugar, construyen sus razonamientos defensivos sobre la base de una pretendida anuencia y consentimiento de la menor o, cuando menos, de la ignorancia que los acusados tenían acerca de la oposición de ésta, extremos respecto a los cuales nada sustantivo aportan las grabaciones, ni tampoco los recurrentes observan en qué sentido, podría resultarles de utilidad haber interrogado a la menor acerca de lo grabado, al margen de si fueron más o menos los actos de contenido sexual ejecutados o si lo fueron por una u otra vía, habida cuenta de que, conforme se ha señalado, los recurrentes aceptan, en sustancia, el relato que en tal sentido se considera probado.

   El motivo se desestima.

1.- Ambos recurrentes denuncian también, invocando, en ocasiones de manera técnicamente errónea, el cauce casacional ofrecido por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y otras, con acierto, el que habilita el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución. Así, partiendo de que, evidentemente, la prueba esencial de cargo que ha servido aquí para enervarlo, viene representada por el testimonio prestado por la menor, objetan que el mismo presenta determinadas contradicciones, procediendo después los recurrentes a destacar algunos pasajes extraídos selectivamente de las declaraciones prestadas por varios de los menores que se hallaban presentes al tiempo de producirse los hechos. En cualquier caso, como ya se ha señalado, dichas objeciones se entretienen en cuestionar si la menor fue capaz de determinar con precisión el número de oportunidades en las que fue penetrada, por vía vaginal o bucal, y en qué sucesión temporal tuvieron lugar, extremos, todos ellos, insustanciales si se acepta que, en realidad, los recurrentes no ponen en cuestión por lo que a esos extremos respecta (número de penetraciones y vías empleadas, así como la participación en ellas de cada uno de los acusados) el relato de los hechos que se declaran probados. Lo que sí mantienen, sin embargo, es que los actos sexuales descritos tuvieron lugar con el consentimiento de la menor, destacando que ya se encontraba la misma realizando voluntariamente felaciones a determinados menores, cuando los acusados la requirieron para que les acompañara a un lugar más apartado (la masía abandonada que se describe en el factum); así como niegan, en consecuencia, que existiera acto alguno intimidatorio que forzase la libre voluntad de la menor.

En todo caso, señalan que, dada la edad y procedencia de los acusados, los mismos ignoraban que el simple y llano mantenimiento de relaciones sexuales con personas menores de dieciséis años fuera constitutivo de delito (invocando al respecto la existencia de un error, vencible o invencible, de prohibición), y asegurando, en todo caso, que ante la pasividad de la menor y su ausencia de resuelta oposición, no estaban en condiciones de conocer que la misma no otorgaba su consentimiento a la realización de las mencionadas conductas de contenido sexual, ni conocían tampoco que Bárbara era menor de 16 años (error de tipo). Finalmente, aseguran que, en cualquier caso, dada la proximidad en edad y estado de madurez de los acusados y Bárbara, debieron reputarse aplicables las previsiones contenidas en el artículo 183 quater del Código Penal.

2. - Explica, por todos, nuestro auto número 408/2021, de 20 de mayo, citando, a su vez, la sentencia número 476/2017, de 26 de junio que: «La reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba».

3. - Sentado lo anterior, con razonamientos que solo podemos aquí respaldar, ya tuvo el Tribunal Superior de Justicia cumplida ocasión de explicar las razones por las que esta misma queja no podía progresar. Tomando como punto de referencia la doctrina de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional acerca de la aptitud del testimonio único para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y tras explicar extensamente los criterios vinculados al conocido en este ámbito como triple test, así como a que el mismo proporciona pautas de valoración sin imponer, a la manera de una suerte de prueba tasada, el rígido concurso de todos y cada uno de sus elementos, observa que: "La sentencia de la Audiencia da cuenta completa de la declaración de la menor Bárbara y, conforme los criterios anteriormente expresados, la considera verosímil, carente de móviles espurios, persistente, estima que viene corroborada, en cuanto a su contenido, por abundantes pruebas periféricas. Además de las pruebas testificales, se mencionan en la sentencia las manifestaciones de los médicos forenses en el plenario, los Dres. Edmundo y Camilo, que exploraron a la denunciante y que realizaron el informe pericial que obra en las actuaciones, en el que se concluye que no hay ningún indicio de que, a raíz de sus patologías previas a los hechos, pueda confundir la realidad con la ficción. Señala que en este mismo sentido se expresaron las psicólogas delEAT, PenaI, funcionarias NUM004 y NUM005, que concluyeron que el relato ofrecido por Bárbara es compatible con la evocación de una experiencia vivida, descartando cualquier tipo de fabulación. También, a efectos de corroboración de la credibilidad de la menor, destaca la sentencia la prueba documental consistente en las fotografías y los videos grabados por los acusados de una parte de los hechos".

   Más allá de este "encuadre" general del testimonio prestado por la menor, el Tribunal Superior añade: "De otra parte, la sentencia, en el apartado relativo la individualización de la prueba de cada uno de los hechos que declara probados, señala que además de la declaración de los acusados y de la menor Bárbara, comparecieron nueve testigos menores de edad, además fueron citados como testigos los menores Indalecio y Jeronimo, quienes tenían 17 años en la fecha de los hechos, que según los escritos de acusación participaron de forma "activa en los actos que se califican de agresión sexual a la menor, por los que Luis Enrique y Jesús Luis han sido acusados como cooperadores necesarios, además del acceso carnal por vía vaginal y bucal de Jesús Luis. Dichos menores se encuentran investigados por dichos hechos en la jurisdicción de menores".

   Y, como no podía ser de otro modo, se observa asimismo en la sentencia del Tribunal Superior el resultado de la prueba documental obrante en las actuaciones, destacando que "los videos se visualizaron en el plenario junto con las fotografías realizadas desde los móviles de los acusados. Los videos de parte de los hechos tienen una duración de 13, 14, 15, 13 y 11 segundos respectivamente. Junto ello, se ha dispuesto de las 13 fotografías obtenidas en el teléfono del acusado Jesús Luis realizadas entre las 19:33 y las 20:37 horas del día de los hechos en las que se ve la menor Bárbara a cuatro patas, con el pantalón bajado, detrás de ella al menor Jeronimo en la situación descrita en el hecho A2; la menor Bárbara masturbando a Jeronimo de 17 años y a Indalecio de 17 años) los acusados y estos menores tocando los pechos a la menor Bárbara en la situación descrita en el hecho BZ. Destaca asimismo como prueba documental relevante el video encontrado en el móvil de Luis Enrique que él mismo subió a la red social DIRECCION006 en el que se identifica a Jesús Luis, riendo, mientras la menor le hace una felación.

   Se afirma en la sentencia que, visionados los videos a los que se ha hecho referencia, se constata que son expresivos de algunas de las posiciones sexuales adoptadas por los acusados y los dos menores relativas a las felaciones especificadas en los hechos probados del apartado B1, B2 y B3. Asimismo que dichos videos acreditan que los acusados y los menores intervinientes pronunciaron las frases vejatorias que se especifican en los hechos probados, son también expresivos de la "jactancia" colectiva con la que realizaron las felaciones en grupo, varios de ellos sonríen ante la cámara.

   También señala la relevancia de las conversaciones de los acusados el mismo día y los posteriores a los hechos, que acreditan que conocían que la menor tenía menos de dieciséis años, así como el hecho de que no hubo solo felaciones sino también accesos carnales vaginales".

4. - A partir de este cuadro probatorio, detalladamente descrito y valorado en ambas resoluciones, la de primera instancia y la que desestima la apelación, de ningún modo puede considerarse que la menor actuara libremente, prestando un consentimiento que, aunque inhábil a los efectos de excluir la tipicidad de la conducta (en tanto menor de dieciséis años), excluyera el empleo por parte de los acusados de un comportamiento intimidatorio directamente enderezado a forzar la voluntad de la niña. No puede progresar, por tanto, la protesta de los recurrentes acerca de que los hechos debieron ser calificados, en todo caso, como constitutivos de un delito de abuso sexual y no de agresión sexual. Lo explica también el Tribunal Superior cuando señala que "la víctima se encontraba absolutamente sola, en una casa abandonada... donde nadie podía oírla, aunque gritara". Cierto, como los recurrentes observan, que a dicho lugar accedió la menor a acompañar a los acusados, lo que naturalmente no comporta una suerte de consentimiento anticipado para prestarse a participar en cuantos actos fueran deseados por aquéllos después. Pero es que, además, tal y como nuevamente destaca el Tribunal Superior, Bárbara se encontró rodeada por un grupo de chicos, todos ellos varones y mayores que ella, dos de 17 años, uno de 18 y otro de 19, así como otros diez jóvenes menores de edad, "que se quedaron a mirar". Fue rodeada, se añade, por los dos acusados y otros dos varones de 17 años, todos ellos de mayor corpulencia que la niña (como se pone de manifiesto en las fotografías y en los videos), que la acercaron a una pared, haciendo que se pusiera "a cuatro patas" y le bajaron los pantalones. Explica, razonablemente, la sentencia que aquí se impugna que: "la menor se sintió sin capacidad de reacción, se asustó experimentando una sensación de agobio que le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, que le determinó a hacer lo que los acusados le decían que tenía que hacer: tres felaciones a jóvenes distintos tras haber sido penetrada vaginalmente por otros dos, además de los tocamientos en el culo y en los pechos".

   A su vez, y en el ámbito de fiscalización que le corresponde en relación con los razonamientos contenidos en la sentencia dictada por el Tribunal Provincial, la sentencia que aquí se recurre, añade: "los acusados aprovecharon esta situación para realizar con ella diversos actos de naturaleza sexual, con el ánimo de obtener su satisfacción sexual, pronunciando frases claramente vejatorias y humillantes hacia ella. No hubo decisión voluntaria, ni se mostró proactiva, con independencia de que lo hubiera estado con otros menores la misma tarde. La llevaron a un sitio distinto, lejano y, a iniciativa de los acusados, que a diferencia de ella son mayores de edad y cuatro años mayores que ella, actuaron en grupo y con intimidación con un evidente desequilibrio". Finalmente, se razona también en la sentencia ahora impugnada: "Dicho material gráfico corrobora las manifestaciones de la menor, ya que se la puede observar a cuatro patas al lado de una pared, siendo penetrada por uno de los individuos, realizando felaciones a varios de los jóvenes, rodeada por los acusados y otros chicos menores. Como se afirma por el Ministerio Fiscal en su informe sobre los recursos, en las grabaciones se puede observar que quienes decidían los actos a realizar eran los acusados y los dos menores mencionados, Bárbara tenía una actitud pasiva se limitaba hacer lo que éstos decían, si en algún momento, como se alega en el recurso, se puede vislumbrar un amago de risa por parte de la menor, se trata de un rictus que denota tensión y nerviosismo. Asimismo, en las grabaciones, en dos ocasiones puede oírse a Bárbara que dice "parar, parar ya".

5. - En definitiva, el órgano jurisdiccional de la primera instancia procedió a valorar la prueba practicada a su presencia de forma plenamente razonable, habiéndose procedido por el Tribunal Superior, también con expresión justificada de su razones, a supervisar la existencia cierta de prueba de cargo válida, regular y suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia de los acusados, también por lo que respecta a la existencia cierta de una conducta intimidatoria creada y aprovechada por éstos para imponer a la menor cuantas conductas sexuales apetecían. Enterados de que la misma estaba realizando, en las proximidades del centro DIRECCION001, felaciones a otros muchachos, como ella menores de edad, Jesús Luis y Luis Enrique se dirigieron al lugar y, acompañados por otros dos chicos de diecisiete años de edad, convencieron a Bárbara para que les acompañara hasta una masía abandonada, relativamente distante del lugar, pero en cualquier caso aislada y a cubierto de la posible intervención de terceras personas. Y no se desplazaron solos los cinco, los cuatro chicos y la niña, hasta dicho emplazamiento, sino que permitieron la compañía de hasta otros diez varones, menores de edad todos ellos. Una vez en el lugar, y prescindiendo por entero de la voluntad de la niña, que contaba catorce años a la fecha de producirse los hechos, le impusieron toda clase de conductas de contenido explícitamente sexual, mofándose de la misma con comentarios inequívocamente hirientes u ofensivos, grabando las escenas que le imponían realizar, entre burlas y gritos, desatendiendo con indiferencia las peticiones de la menor para que la dejaran. Bárbara, rodeada por tan numeroso grupo y consciente de la imposibilidad de esperar razonablemente en aquel escenario la presencia de cualquier clase de ayuda, se sometió pasivamente a las instrucciones que recibía, en condiciones en las que cualquier forma de libre decisión al respecto quedaba radicalmente excluida.

   Importa recordar que la relación de causalidad que resulta exigible entre el medio empleado (la intimidación o la violencia) y el acto sexual impuesto, para la configuración del delito de agresión sexual, demanda que la aquiescencia de la víctima, su no oposición a la realización del acto del que se le hace objeto, derive, traiga causa, de aquella conducta intimidante o violenta que anula toda posibilidad razonable de prestar o no prestar libremente el consentimiento. El acto sexual deviene así consecuencia de una imposición, ya sea físicamente violenta o intimidatoria, que niega precisamente aquel bien jurídico de máxima significación que el tipo penal protege aquí (la libertad sexual).

   Por eso, este Tribunal no ha dudado en considerar, ya desde antiguo, que cuando de intimidación se trata, no resulta exigible que el sujeto activo verbalice de forma inmediatamente anterior a la imposición del acto sexual, cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y razonablemente seguro, bastando con que el aparente consentimiento (la aquiescencia) se obtenga aprovechando la situación de temor creada en la víctima por el autor (o, incluso, aprovechada por éste), de tal modo que aquélla no se halla en razonables condiciones para prestar, al margen de esta presión psíquica, su libre consentimiento ni, más precisamente, para rechazar de forma libre el acceso sexual pretendido. Se inserta en este contexto la denominada "intimidación ambiental", que surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta inmediatamente anterior a la realización del acto sexual impuesto, el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran, de modo tal que, conociendo que la misma no se halla en condiciones de prestar consentimiento libre, prevaliéndose de que se encuentra seriamente intimidada, le impone la realización de conductas de contenido sexual.

   En este mismo sentido, entre muchas otras nuestra sentencia número 462/2019, de 14 de octubre, observa que: «En lo que hace referencia a las relaciones sexuales entre adultos, nuestro Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales (art. 178 a 180) y los delitos de abusos sexuales (art. 181 y 182). Ambas figuras consisten en imponer a otro, determinadas actividades sexuales sin su consentimiento, estableciéndose como diferencia entre ellas que la agresión sexual acontece cuando la actividad sexual conculca el libre rechazo de la víctima, a quien se le hace pasar por la relación empleando violencia o intimidación para ello, mientras que el abuso comporta abordar una actividad sexual sin obtener previamente el libre y válido consentimiento de quien se ve afectado por ella...

   ...Y si ya hemos indicado que la agresión sexual acontece cuando se imponen actos de contenido sexual empleando violencia o intimidación para ello, es pacífica la jurisprudencia de esta Sala en señalar que por violencia debemos entender el empleo de la fuerza física, concebida como equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, lo que implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones o desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS 1145/1998, de 7 de octubre; 1546/2002, de 23 de septiembre o 373/2008, de 24 de junio, entre muchas otras). A diferencia de la intimidación que -como indica el recurso- es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre) y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( SSTS. 130/2004 de 9 de febrero y 1164/2004 de 15 de octubre).

   Es este elemento coactivo en la materialización de los actos de contenido sexual el que diferencia la agresión sexual intimidatoria del abuso sexual con prevalimiento, en el que existe un verdadero consentimiento, si bien está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (una relación de superioridad determinada por las causas legales)...

   ...En numerosas situaciones la intimidación no se verbaliza de un modo directo, ni siquiera se exterioriza físicamente de una manera determinada y explícita. Son numerosos los supuestos en los que el amedrentamiento, incluso preordenado a la consecución de un fin concreto y específico, puede proyectarse de modo consciente, y de manera paralelamente comprensible para el destinatario, sin necesidad de un lenguaje verbal o de un lenguaje gestual manifiesto e incontestable. En el conjunto de las relaciones humanas, en ocasiones, el contexto aporta un significante o un componente material con un contenido comunicacional esencial y determinante, de modo que resultaría absurdo evaluar el comportamiento y la intencionalidad del emisor del mensaje desde una interpretación aislada de la conducta. El contexto, y la forma en que se encadena con la actuación humana, son elementos que -considerando las convenciones humanas y la realidad social en el que se desarrollan- pueden interactuar de una forma tan inseparable y sugerente, que ningún observador ecuánime dudaría sobre su significado o sentido. Se trata de supuestos en los que todos los sujetos que se interrelacionan interpretarían lo que acontece de un modo semejante, permitiendo con ello una perfecta comunicación de mensajes, esto es, que el destinatario o cualquier observador externo descifren el comportamiento con un sentido equivalente al que motivó su emisión. Si en una hora profunda de la noche y en un parque solitario, cinco desconocidos se acercan a un hombre, mujer o niño que esté en palmaria situación física de inferioridad y, tras rodearle, uno de ellos pide que le entregue las joyas, el reloj o el dinero que pueda llevar, cualquier persona entiende que no se reclama un préstamo, sino que nos enfrentamos a una exigencia de entrega con la conminación de evitar males mayores. Y quien realiza la acción es consciente de que el traspaso responde a esos parámetros y que, en clara relación causa-efecto, es fruto del temor que indiscutiblemente ha impulsado. La falta de anuncio de daño no siempre es equivalente a ausencia de intimidación, como tampoco desaparece el amedrentamiento cuando no exista una real intención de causar el mal sugerido. Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modificar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los fines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación. Es a este tipo de intimidación al que podemos denominar intimidación ambiental».

6. - Tampoco pueden progresar las quejas de los recurrentes, relativas a una, pretendidamente indebida, falta de aplicación de lo prevenido en el artículo 14 del Código Penal.

   Se nos dice que los acusados, por razón de su edad y procedencia nacional, eran desconocedores de que cualquier conducta de contenido sexual protagonizada con una persona menor de dieciséis años, resulta, entre nosotros, constitutiva de delito. Más allá de que se trata de dos personas, los acusados, residentes en España, omitiendo los recurrentes el momento en el que llegaron a nuestro país, es lo cierto que ningún elemento distinto de su nacionalidad se aporta o sugiere para justificar aquel pretendido desconocimiento, siendo que la aplicación del error de prohibición que aquí se denuncia requiere la existencia, al menos, de una prueba siquiera expresiva de la probabilidad prevalente de aquel desconocimiento. Nótese, además, que los hechos que a los acusados se atribuyen no resultan constitutivos de un delito de abuso sexual, como ya se ha explicado, si no de agresión sexual, que requiere el empleo de intimidación para someter a la víctima, quedando así los efectos del error de prohibición, no justificado siquiera mínimamente, circunscritos al elemento agravatorio contenido en el artículo 183.2 del Código Penal (víctima menor de dieciséis años).

   Por lo que respecta al error de tipo, también invocado, que pretende construirse sobre el supuesto desconocimiento de los autores de la falta de consentimiento por parte de la víctima y de que ésta era menor de dieciséis años al tiempo de producirse los hechos, por razones semejantes (falta de prueba de una probabilidad prevalente), no puede progresar tampoco. Ya hemos explicado que en las circunstancias en las que los hechos tuvieron lugar, no resulta posible que los acusados ignorasen que la víctima, humillada, rodeada por un significativo número de personas, en un lugar apartado, y tras haber expresado repetidamente su voluntad de que pararan sin ser atendida, estaba actuando en contra de su voluntad y conforme a lo que le resultaba impuesto bajo seria intimidación.

   Por lo que respecta al conocimiento de la edad de Bárbara, explica el Tribunal Superior en la sentencia impugnada que varios de los testigos se refieren a ella como "la menor" o "la niña", siendo que el primer contacto con los acusados se produce, precisamente, cuando la misma se encontraba en compañía de otras personas, también menores. Se destaca, a su vez, el contenido de ciertas conversaciones mantenidas por los acusados a través de sus teléfonos móviles el mismo día de los hechos o en los inmediatos siguientes, en las que se evidencia que conocían la edad de la niña. Objetan a ello los recurrentes que dichas conversaciones, que admiten, se produjeron con posterioridad al momento de los hechos, cuando ya los acusados se encontraban impuestos de este dato. Sin embargo, ni ello desvirtúa las consideraciones anteriores (contexto en el que entran en contacto con la menor y las referencias respecto a su edad de otros testigos), ni tampoco permite orillar un relevante pasaje del relato de hechos probados que se contiene en las sentencias impugnadas, relativo a que las agresiones cesaron cuando los acusados "al escuchar la sirena de un coche de policía sobre las 20:45 horas abandonaron corriendo el lugar, dejando sola a la menor en la masía abandonada", indicio fuerte de que no ignoraban ni la ilicitud de su conducta ni las circunstancias fácticas esenciales que la conformaban, entre ellas la edad de la niña, conocimiento que, además, se conforma con que pueda ser imputado a título de dolo eventual.

7. - Finalmente, y por lo que respecta a la, pretendidamente también indebida falta de aplicación del artículo 183 quater del Código Penal, no serán necesarios razonamientos especialmente complejos para desestimar su aplicación.

   En efecto, partiendo de la falta de validez del consentimiento prestado por una persona menor de dieciséis años ( artículo 183 del Código Penal) para la realización de actos de contenido sexual, ha dispuesto el legislador, en línea con criterios de racionalidad ampliamente sentidos, que el consentimiento libre del menor excluirá la responsabilidad penal, cuando fuese el autor una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Se trata con ello de excluir del reproche penal las relaciones sexuales mantenidas con adolescentes, que libremente las consienten, aun cuando quien las mantiene sea mayor de dieciocho años, siempre, eso sí, que se halle próximo a aquella en "edad y grado de madurez". Sin embargo, la aplicación de dicha cláusula excluyente se hace depender, como no podía ser de otro modo, de que el consentimiento prestado por la menor lo haya sido libremente, no resultando naturalmente de aplicación, cuando, como aquí, hubiera sido obtenido con violencia o intimidación.

   El motivo se desestima.

1.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, también ambos recurrentes censuran que la sentencia impugnada, la dictada por el Tribunal Superior, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, reputó los hechos como constitutivos de un delito de elaboración de pornografía infantil, rectificando, en este solo sentido, el pronunciamiento contenido en la resolución dictada por el Tribunal Provincial, que había calificado las grabaciones obtenidas por ambos acusados como integrantes de un delito contra la intimidad.

2. - Los dos recurrentes abundan en la idea, ya sostenida en la sentencia que recayó en primera instancia, relativa a que el artículo 189.1 a) del Código Penal sanciona al que utilizare menores de edad para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, juzgando de este modo que "no es suficiente con la filmación de los hechos, sino que debe existir posteriormente un trabajo de edición". No sucedió tal cosa en este caso y, por eso, entienden que los hechos debieron ser calificados como constitutivos de un delito de revelación de secretos.

3. - Ciertamente, consideró aquí la Audiencia Provincial que, aunque el delito de elaboración de pornografía infantil no exige la realización de actos posteriores de distribución, sí demanda que la imagen sea captada para unos determinados fines: o bien para la exhibición en espectáculos públicos o bien para "elaborar" material pornográfico, sin que la simple posesión o tenencia de las imágenes equivalga a la elaboración. Es decir, sin cuestionar que, efectivamente, el contenido de las imágenes captadas por ambos acusados, que uno de ellos (y no el otro) procedió a "colgar" después en una red social, puede ser con toda evidencia calificado como pornográfico, --actos de contenido sexual explícito efectuados sobre una menor y contra su voluntad--, entendió el Tribunal Provincial que la mera captación de dichas imágenes no comportaba elaboración alguna de las mismas, que pudiera incardinarse en el precepto penal comentado.

4. - El Tribunal Superior, en cambio, rectificando, en el marco del recurso de apelación interpuesto por la acusación pública, el criterio mantenido en la primera instancia, explica que, a su parecer, "aunque es cierto que la elaboración no equivale a tenencia", no lo es menos que "por elaboración debe entenderse la simple captación y confección de ese material por cualquier medio", siendo así que "las grabaciones que realizaron los acusados de los hechos ya indicados, integran la acción que reclama el tipo referido, no el delito de descubrimiento y revelación de secretos que se aprecia en la sentencia".

5. - Ciertamente, y como se destaca en la resolución dictada en la primera instancia, la L.O. 1/2015 procedió a excluir del tipo penal contenido en el artículo 189.1 a) del Código Penal, la mera tenencia de material pornográfico. Sin embargo, y compartimos con ello el criterio expresado en la sentencia del Tribunal Superior, ello no significa, como conclusión necesaria, que la expresión del verbo "elaborar" demande alguna clase de edición o manipulación de las imágenes previamente captadas, para integrar el tipo penal cuestionado. Desde luego, la expresión elaborar, en la primera de las acepciones que ofrece el diccionario de la RAE, a la que la sentencia del Tribunal provincial se refiere, alude a trasformar una cosa u obtener un producto por medio de un trabajo adecuado. El error radica, a nuestro parecer, en que no son las imágenes previamente captadas las que deben ser después "elaboradas" por el autor (editadas, de un modo más o menos complejo o sofisticado), sino que la grabación misma constituye una forma de elaborar el material pornográfico en el que se utiliza a menores de edad (fotografías, videos, retrasmisión en streaming o de cualquier otro modo).

En el caso, no se sanciona al amparo de este precepto a los aquí acusados porque hubieran detentado o poseído material pornográfico que pudieran haber obtenido de cualquier tercero, sino por la elaboración misma, más o menos sofisticada, directa, de propia mano, de esa clase de material.

El motivo se desestima.

Recurso de Luis Enrique.-

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera este recurrente infringido el artículo 29 del Código Penal, habida cuenta de que, a su parecer, partiendo del relato de los hechos que se declaran probados, debió ser condenado como cómplice del delito continuado de agresión sexual y no como cooperador necesario del mismo. Se explica en el desarrollo del motivo de queja que este acusado "no tuvo acceso carnal a la menor, siendo su intervención meramente circunstancial no participando en la perpetración de los hechos".

2. - Es claro que, a la vista del motivo de impugnación ahora escogido, y como este Tribunal ha proclamado en innumerables resoluciones, resulta obligado partir del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada. No solo, naturalmente, porque así lo impone el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando refiere "dados los hechos que se declaran probados"; sino debido a que cuando lo que se cuestiona es, precisamente, el juicio de subsunción realizado, resulta presupuesto lógico y metodológico de dicha encomienda, tomar como referencia un soporte histórico ya inmutable.

   En el caso, el factum de las resoluciones impugnadas señala, en sustancia, que: Luis Enrique y Jesús Luis fueron advertidos de que en las inmediaciones del centro DIRECCION001 había una menor realizando felaciones, trasladándose los dos rápidamente al lugar. Seguidamente, los dos "programaron" junto con otros dos, menores de edad, no enjuiciados aquí, realizar con la niña diversos actos sexuales en un lugar distinto y apartado, "donde no pudieran ser descubiertos". Uno de ellos, sin que conste cuál, propuso a la menor que les acompañase a otro sitio, a lo que ella accedió "al desconocer lo que se proponían". Y así, todos la llevaron hasta una masía abandonada, lugar que ella no conocía. "Todo ello acompañados de otros diez menores de edad, que les siguieron". Una vez en el interior, los acusados, Jesús Luis y Luis Enrique, junto con los otros dos menores (de diecisiete años), "rodearon a la menor, sabiendo que tenía menos de dieciséis años, ..., con intención de amedrentarla y con el propósito de obtener una satisfacción sexual", protagonizando los siguientes hechos:

   i.- Jesús Luis y Luis Enrique la agarraron de las manos, la colocaron contra la pared, la bajaron los pantalones, la hicieron colocar "a cuatro patas" y le tocaron repetidamente el culo para, a continuación, penetrarla Jesús Luis por vía vaginal "aprovechando la situación de total indefensión ocasionada previamente por el otro acusado" y los demás. Después, en el mismo contexto, uno de los muchachos de 17 años, trató de penetrarla también por vía vaginal.

   ii.- Los acusados ordenaron a Bárbara que les hiciese una felación a tres de ellos, lo que, efectivamente, ella llevó a cabo en el contexto intimidatorio descrito. Así, el acusado Jesús Luis introdujo su pene en la boca de la menor, mientras Luis Enrique "sacó su teléfono móvil y grabó la felación". Otro de los menores introdujo también el pene en la boca de la niña, en presencia de los demás y aprovechando la situación de superioridad creada por éstos y el temor de Bárbara, desatendiendo todos las peticiones de ella para que la dejaran en paz. Y así continuaron las agresiones sexuales en los términos descritos en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, jaleando los acusados lo sucedido. En concreto, el ahora recurrente, Luis Enrique, llegó a aplaudir mientras dichos ataques a la libertad sexual de la menor se producían. Después, el mismo Luis Enrique tocó los pechos repetidamente a Bárbara y acercó la cabeza de la niña hasta el pene de uno de los chicos de 17 años, consiguiendo que le hiciera una felación, mientras el otro acusado, Jesús Luis, manifestaba: "joder, cómo se pone la perra; está caliente como una perra"."Los acusados Jesús Luis y Luis Enrique, cada uno con su teléfono móvil, a lo largo de los hechos descritos anteriormente grabaron varios vídeos hicieron fotografías de los menores Indalecio y Jeronimo obligando a la menor Bárbara a realizar actos sexuales". El acusado Luis Enrique, recurrente ahora, subió el video que recogía la felación a Jesús Luis a su red social de DIRECCION006. Los acusados y el resto de los menores intervinientes se marcharon a la carrera del lugar cuando escucharon la sirena de un coche de policía. El desarrollo de estos hechos se prolongó, aproximadamente, dos horas.

3. - Observábamos, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre, que la doctrina del conocido como "dominio funcional del hecho", procedente, como tantas veces sucede en el ámbito propio del derecho penal, de la academia alemana, ha ofrecido un particular rendimiento en el marco de la participación delictiva. Su propósito y finalidad originaria entronca con la sentida necesidad de evitar la degradación a la secundaria participación como cómplice de quienes, sin haber tomado parte directa y personal en la realización de ningún acto ejecutivo típico (coautoría), "gobiernan el hecho" desde una posición no directa y nuclearmente ejecutiva, de tal modo que disponen de la capacidad para ponerlo en acto (dominio funcional positivo) y/o para hacerlo cesar (dominio funcional negativo). La referida doctrina, como con otras ha sucedido, resultó importada a nuestro derecho, primeramente en el marco propio de los estudios universitarios, encontrando también pronta acogida en las resoluciones de nuestros distintos Tribunales. Esta realidad, sin embargo, no puede oscurecer la circunstancia de que, acaso, no resultaba aquí tan necesaria como lo era en su país de origen o, cuando menos, no para sobreponerse a una cierta insuficiencia legal, que en España exactamente no padecíamos.

   Importa tener en cuenta que el Código Penal alemán no contempla más formas de participación que la complicidad y la inducción. Así, en su parágrafo 25 determina que se castiga como autor a quien comete el hecho punible por sí mismo (autoría en sentido propio) o a través de otro (autoría mediata), añadiendo el párrafo segundo de este mismo parágrafo que si varios cometen mancomunadamente el hecho punible responderán como coautores. A su vez, el parágrafo 27 (el 26 alude al instigador o inductor y no es ahora del caso) señala que será castigado como cómplice quien haya prestado dolosamente ayuda a otro para la comisión de un hecho doloso antijurídico. Por eso, quien, no cometiendo el hecho, en el sentido de no haber efectuado ningún acto ejecutivo típico, hubiera mantenido, sin embargo, el gobierno mismo de la conducta delictiva, podría ver degradada su intervención a una forma secundaria de participación, --la complicidad--, salvo que se entendiera que el hecho se "comete" no solo por quien realiza dichos actos ejecutivos típicos (concepto restrictivo de autor), sino también por aquellos que dominan el hecho funcionalmente. Quedaba reservada así, en consecuencia, la participación a título de cómplice para quienes prestaran su ayuda a otro, con conocimiento de la realización del delito, pero careciendo de todo dominio funcional sobre el mismo.

   Entre nosotros, sin embargo, desde antiguo contamos con una forma de participación añadida: la cooperación necesaria, anticipándose el legislador a considerar que quienes así contribuyen al hecho delictivo "se considerarán autores", artículo 28 b) del Código Penal. No lo son, en sentido estricto (concepto restrictivo de autor), en tanto no "realizan" el hecho, no protagonizan actos de ejecución típica, pero "serán considerados como autores", en tanto cooperan a la ejecución del delito "con un acto sin el cual no se habría efectuado". En este contexto, una parte significada y especialmente caracterizada en el tratamiento de estas materias en nuestra doctrina, ha entendido que dicho precepto ya permitía, sin necesidad de "extender" el concepto de autor, dispensar idéntico tratamiento penal a quienes, sin haber protagonizado actos ejecutivos típicos, gobernaban el suceso histórico de tal forma que les correspondía la posibilidad de "ponerlo en acto" (dominio funcional positivo) y/o de hacerlo cesar (dominio funcional negativo), en tanto dichas conductas resultaban contribuciones necesarias, incardinables en el artículo 28 b) del Código Penal, habida cuenta de que, sin ellas, el delito no se habría cometido.

   Así las cosas, es claro que procede respaldar la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia, confirmando lo resuelto al respecto por la Audiencia Provincial, en el sentido de que la conducta del ahora recurrente desborda de forma clara la secundaria participación que resulta propia de la mera complicidad. Así, la sentencia impugnada razona: "En efecto, tal como se señala en la resolución (se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal provincial ), el referido acusado no es autor directo de acto de acceso carnal alguno por vía bucal o vaginal, no obstante, tanto él como el acusado Jesús Luis contribuyeron con su actuación a la realización de la intimidación en los términos que se determinan en los hechos probados, de tal modo que cuando los dos menores procedieron a realizar sus sucesivos accesos carnales con la víctima, ante el efecto combinado de todos, había ya renunciado a toda resistencia" .

   Y es que, en efecto, tal y como acaba de ser descrito, Luis Enrique decidió junto a Jesús Luis dirigirse hacia dónde se encontraba la menor y, una vez localizada, "programó", junto con sus compañeros, convencerla para que les acompañara hasta un lugar apartado y a salvo de cualquier fiscalización que pudiera proceder de terceros, ya con el propósito inicial de "satisfacer sus deseos sexuales". Una vez en la masía abandonada, y después de haber permitido que otros diez menores de edad, todos varones, les siguieran, Luis Enrique y sus compañeros rodearon a la niña "con intención de amedrentarla y con el propósito de obtener una satisfacción sexual, menoscabando su libertad sexual, así como con propósito de vejarla y de atentar contra su dignidad, prevaliéndose de la superioridad que les proporcionaba esa situación y así vencer su negativa a lo que se proponían hacer". Y aunque es cierto que ninguna de las penetraciones fue protagonizada por Luis Enrique, éste sí la agarró de las manos, la colocó contra la pared, le bajó los pantalones y la hizo colocar a cuatro patas, tocándole el culo repetidamente, mientras Jesús Luis se ponía detrás de ella y la penetraba por vía vaginal, manteniendo hasta el último momento su activa participación y dirección de los hechos delictivos descritos, desempeñando una actividad que llanamente obliga a considerar que mantuvo el dominio funcional de aquéllos tanto para ponerlos en marcha como para controlarlos y, en su caso, ponerles fin. No se trata de una contribución prescindible, circunstancial o fácilmente sustituible "en el hecho de otro", gobernado por otro, sino de una actuación dolosa y decisiva, desempeñando el concreto papel que prefirió o que le depararon las circunstancias, en el hecho que él mismo cogobernaba.

   El motivo se desestima.

Al amparo ahora del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia también este recurrente un pretendido quebrantamiento de forma, que se asegura consistente en el empleo en el relato de hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. Se refiere el recurrente a las expresiones que evidencian o refieren la situación intimidatoria en la que la menor se encontraba y a la ausencia de consentimiento de la menor.

Tampoco esta queja puede progresar. Como observábamos, por todas, en nuestra sentencia número 826/2021, de 28 de octubre, en el relato de hechos de la sentencia impugnada: "se describe con precisión en qué habrían consistido las conductas de los acusados, detallando su intervención en los hechos con expresiones que ni presentan un sentido explícitamente jurídico, ni resultan ajenas al conocimiento general de su significado, ni predeterminan el fallo en el sentido de que, por "sustitución", impidan conocer los hechos mismos que se juzgan acreditados, sustituyéndolos por otros que, en realidad, se limitaran a incorporar expresiones propiamente típicas y hueras de contenido fáctico. Lo explicábamos, por ejemplo, en nuestra sentencia número 571/2021, de 30 de junio, al observar que cualquier relato de hechos probados, correctamente redactado, predetermina el fallo, en el sentido de que solo a partir de un antecedente histórico sólidamente asentado es posible formular el correspondiente juicio de subsunción. No es este el defecto al que se refiere el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que, por el contrario, alude a los supuestos en los que el relato histórico, el hecho, resulta ser sustituido por una expresión de contenido jurídico que, en realidad, impide conocer a la parte cuáles son los sucesos que se le imputan y, en fin, cuál la intervención fáctica que se le atribuye. También nuestro reciente auto número 403/2021, de 13 de mayo, explica que: "El quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos en tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( STS 780/2016, de 19 de octubre)". Notoriamente, no concurre tal defecto en este caso.

1.- Finalmente, la defensa de Luis Enrique, en esta ocasión invocando como canal impugnativo las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reputa que las penas que le fueron impuestas vulneran el principio de proporcionalidad.

2. - Como este Tribunal ha tenido múltiples oportunidades de señalar, aunque el principio de proporcionalidad no aparezca expresamente constitucionalizado, sí constituye, como lo ha proclamado el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, una exigencia implícita en el artículo 25 de la Constitución. Cierto que, en un primero y fundamental plano, corresponde su observancia al legislador, en la medida en que es éste el encargado de seleccionar las conductas que, por incompatibles con la convivencia en libertad, han de reputarse como constitutivas de delito, y quien escoge también las penas que, en abstracto, deben ser asociadas a la realización de dichas conductas. Ello no excluye, sin embargo, una cierta función, desde luego limitada, que se residencia en los órganos jurisdiccionales para, en atención a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales de su autor, dentro siempre de los límites legales, proceder a la concreta individualización de la pena correspondiente. También la grosera vulneración de este principio podría obligar a los órganos jurisdiccionales a plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad o, en fin, a actuar alguno de los otros excepcionales mecanismos que el ordenamiento jurídico habilita. El criterio de proporcionalidad resulta ser también decisivo en la exégesis de los diferentes preceptos penales.

3. - En el caso, sin embargo, la Audiencia Provincial explica cumplida y muy razonablemente su decisión relativa a la concreta imposición de las penas. Así, por lo que respecta al delito continuado de agresión sexual y con relación al ahora recurrente, Luis Enrique, no concurriendo en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se observa que de acuerdo con el artículo 183, 1,2,3 y 4 c), la pena prevista en abstracto resultaría ser de trece años y seis meses a quince años de prisión, pena abstracta que, por otro lado, no guarda desproporción alguna con la gravedad del delito. La misma deberá ser impuesta en su mitad superior, habida cuenta de que nos encontramos ante una infracción continuada (artículo 74.1), lo que nos sitúa ante un nuevo marco punitivo que se extiende entre los catorce años y tres meses y los quince años de prisión. Y esta pena le resulta impuesta al recurrente en su límite legal mínimo, precisamente en atención a que se trata de un cooperador necesario y a su particular juventud, --dieciocho años a la fecha de comisión de los hechos--, y a la ausencia de antecedentes penales.

Por lo que respecta al delito de elaboración de material pornográfico, el Tribunal Superior de Justicia explica también por lo que respecta al recurrente, Luis Enrique, que de conformidad con lo establecido en el artículo 189.1 a) y 2 a) y c), procede le sea impuesta la pena de seis años de prisión. Cierto que no se atiene en este caso el Tribunal a la pena legal mínima (cinco años de prisión). Sin embargo, en la resolución recurrida se explica que el condenado no procedió simplemente a la elaboración del referido material pornográfico sino que también emprendió su difusión a través de una red social; decisión ésta que resulta inobjetable y se inserta en el margen de discrecionalidad, prudentemente actuado aquí, que al Tribunal sentenciador corresponde.

El motivo se desestima.

Recurso de Jesús Luis.-

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 183.4 c) del Código Penal, relativo a la mayor gravedad que se atribuye al delito continuado de agresión sexual al revestir la intimidación ejercida un carácter particularmente vejatorio o degradante.

Observa quien ahora recurre que las frases y expresiones empleadas por los ahora acusados son las que se utilizan "de forma natural y habitual en su franja de edad y ambiente social. Nos pueden parecer soeces y maleducadas, --y, de hecho, lo son desde nuestro punto de vista--, pero ello no implica que tenga una trascendencia penal... Son sus expresiones cotidianas que fueron manifestadas en un momento de euforia por realizar un acto sexual casual e improvisado y reflejan su sorpresa porque la chica quisiera mantener relaciones sexuales con todos ellos".

2. - Nuestras sentencias números 709/2010, de 6 de julio y 62/2018, de 5 de febrero, vienen a señalar al respecto: «Esta Sala viene reservando la aplicación del subtipo agravado a aquellos supuestos de especial brutalidad, salvajismo, humillación, degradación o vejación, de modo que para configurar la agravación que nos ocupa, exige la concurrencia de ese particular grado de brutalidad, degradación, vejación etc. superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo ( TS 366/2005 ó 975/2005). Así la STS 11/2006, 19-01, precisa que es de tener en cuenta que la agravación del art. 180.1.1ª, no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, como decíamos, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución, ( STS 530/2001, 28-3). Y sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter 'particularmente' degradante y vejatorio. Y ello porque lo que se castiga es el plus de antijuridicidad que representa el 'modus operandi' del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima. El legislador ha querido incluir en esta circunstancia, como agravante, la utilización, por el autor o autores, de elementos intimidantes graves, como puede ser un instrumento peligroso, y, como circunstancia añadida, además los comportamientos o actuaciones que, por su forma de consumar el delito, supongan además de la lesión a la libertad e indemnidad sexual, un mayor agravio consistente en haber realizado el hecho de manera que entraña una mayor vejación o degradación aumentando su sufrimiento ( STS 1005/2009)».

   A su vez, en la sentencia número 714/2017, de 30 de octubre, cuya doctrina se invoca expresamente en este punto por el Tribunal provincial, se admitía también que: «En esta agravante no solo se hace referencia al acto violento o intimidatorio aisladamente considerado, sino también a la situación creada a la que se somete a la víctima; ni solo a la clase de violencia o intimidación ejercidas, sino también a la forma en que lo han sido en relación con la conducta impuesta. En otras ocasiones hemos expresado que la exigencia legal de que la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, presupone dos matices: a) que constituye un grado de violencia o intimidación superior al que pueda entenderse como necesario para vencer la negativa de las víctimas; b) que, además, dicha violencia o intimidación ha de conllevar un trato humillante, envilecedor o de innecesario maltrato o padecimiento».

3. - En el caso, el Tribunal provincial pondera, de modo nuevamente inobjetable, que "la menor fue penetrada vaginalmente por dos varones distintos, fue obligada a realizar tres felaciones a otros tres, todo ello siendo observado por diez varones menores de edad. En definitiva, la víctima fue dispuesta como objeto de placer durante un espacio de tiempo para satisfacer los apetitos sexuales de los autores, tratándose de una acción en la que los acusados, junto a otros, participan, que revela una particular degradación o vejación de la víctima. A ello hay que añadir un especial trato de humillación y vejación --le llamaron "perrita", que supone un plus al de cualquier violación, se jactaron de ella, sonreían a la cámara, jaleaban y le profirieron frases humillantes--. Además la grabaron con afectación grave de su derecho a la intimidad, siendo ella consciente de que estaba sucediendo".

   Desde luego, también este Tribunal considera que las referidas expresiones y conductas no solo desbordan, como es más que evidente, el empleo de un lenguaje soez al que el recurrente se refiere, sino que trasciende también la consustancial intimidación que resulta propia de esta clase de delitos, imprimiendo a la conducta un contenido orientado a someter, humillar, vejar a la víctima (una menor de catorce años de edad), cosificándola de manera llanamente innecesaria y desconectada del consustancial propósito (consustancial al delito cometido) de doblegar su voluntad.

   El motivo se desestima.

1.- Finalmente, también quien ahora recurre, nuevamente al amparo del canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera indebidamente aplicado el artículo 21.7, en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del Código Penal, por considerar, en síntesis, que la circunstancia atenuante analógica que resultó aplicada a este condenado, debió ser reputada como muy cualificada.

2. - Importa señalar, ya desde ahora, como certeramente observa el Ministerio Público al tiempo de oponerse al recurso, que nos enfrentamos a una cuestión que no solo extravasa ampliamente lo descrito en el relato de hechos probados, al que no se sujeta en este punto, sino que, además, se plantea per saltum ante este Tribunal Supremo, sin que hubiera sido previamente suscitada en el marco del recurso de apelación.

   Como señalan, entre muchas otras, nuestras sentencias números 46/2021, de 21 de enero y 627/2021, de 14 de julio: «Jurisprudencia consolidada de esta Sala ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

   Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

   Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

   En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)».

3. - Sentado lo anterior, en el caso, el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se limita a señalar que el acusado Baula, en el momento de los hechos, presentaba una "baja madurez intelectiva y rasgos de personalidad de baja resistencia a la presión de los iguales, lo que producía una cierta afectación de sus capacidades cognitivo-volitivas determinando una mala evaluación de riesgos y haciéndole influenciable a las sugerencias de terceras personas".

   Acaso con un sentido excesivamente restrictivo de lo que debe entenderse por "normalidad" a los fines de que el destinatario de la norma pueda resultar motivado por la misma y poniendo, generosamente, el acento en simples rasgos del carácter (inmadurez, baja resistencia a la presión del entorno, carácter influenciable), entendió el Tribunal provincial que resultaba aplicable en la conducta de Jesús Luis una circunstancia atenuante simple, decisión que, evidentemente, en cuanto no impugnada, permanece extramuros del presente recurso. Sirva observar, sin embargo, que unos cánones tan estrictos de lo que debe entenderse por ordinaria capacidad de motivación, apartando de ella a cuántos pudieran resultar afectados en sus decisiones (incluso cuando, como aquí, se trata de enjuiciar conductas cuya oposición al Derecho resulta más que notoria), ante la sola presencia de una cierta (y casi generalizable) baja resistencia a la presión de los iguales o ante una personalidad influenciable por las sugerencias de terceros, empujaría hacia una inadecuada concepción del Derecho Penal como una suerte de reglas reservadas para las élites intelectuales y personalidades singularmente asertivas, excluyendo o marginando de "la comunidad de iguales" a la mayoría de las personas, en alguna medida influenciables por su entorno, necesitadas de una cierta aprobación del grupo, etc., degradándoles en realidad, aunque fuera con un propósito tuitivo o de aparente favorecimiento, a la condición de semi-irresponsables, lo que no solo podría pugnar con el respeto a la dignidad de las personas y a sus particularidades individuales, sino que, sin duda involuntariamente, vendría a promover una suerte de exclusión del grupo elegido, la trasmisión de un rotundo mensaje: no eres como nosotros: individuos fuertes y resueltos. No tienes nuestras mismas obligaciones y, tal vez, riesgo existe de que pudiera decirse también: no puedes aspirar tampoco a tener iguales derechos.

   En cualquier caso, y prescindiendo de este, tal vez innecesario excurso, lo cierto es que el soporte fáctico referido no presta, ni remotamente, fundamento bastante para aplicar la circunstancia atenuante, frente a lo pretendido por quien recurre, como muy cualificada.

   El motivo se desestima.

   Costas.-

De conformidad con lo prevenido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas deberán ser impuestas a los recurrentes.