STS 1110/2021, 11 de Noviembre de 2021

Con fecha 4 de septiembre de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 11 (Refuerzo) de Sevilla, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda Interpuesta por Dña. Amelia contra Sherco al Detalle. S.L. y Sherco Staff Hotel ETT, siendo parte el Ministerio Fiscal. En consecuencia:

1. - No ha lugar a declarar la nulidad del despido de la demandante.

1. Debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la trabajadora con fecha de efectos el 11/06/16, y debo condenar y condeno a Sherco al Detalle, S.L. a estar y pasar por tal declaración.

2. - Debo condenar y condeno a Sherco al Detalle, S.L. a que, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión de ta trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 33,94 euros diarios, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si ta! colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o bien con el abono de una indemnización de 2.240,04 Euros, con la advertencia que. de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

3. - Debo condenar y condeno a Sherco al Detalle, S.L. a abonar a la actora la suma de 8.069,39 Euros, en concepto de retribuciones pendientes de satisfacer, más el 10 % de interés por mora

4. - Debo absolver y absuelvo a Sherco Staff Hotel ETT. de todos los pedimentos contenidos en la demanda origen de las presentes actuaciones.

No procede imposición de costas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"I.- Dña. Amelia, mayor de edad y DNI NUM000, ha venido prestando servicios para Sherco ai Detalle, S.L., en el hotel NH Plaza de Armas de Sevilla, desde el 12/06/14, mediante contrato de trabajo para la formación y aprendizaje, -que aludía a que el contrato se celebraba a jornada completa, con jornada de 40 horas en el 1° año y de 40 en 2° y 3° año, siendo el total de horas de trabajo efectivo en el 1° año de 20 horas y en el 2° y 3° año de 34 horas, mientras que el tiempo de trabajo efectivo se prestaría en el 1° año durante 30 horas, haciendo constar la actividad laboral de limpiadora-, con Anexo II, -en el que se aludía a actividad formativa, especialidad camarero de piso-, que fue prorrogado el 12/06/15 por periodo de 1 año, -en cuyo Anexo II también se reflejaba actividad formativa, especialidad camarero de piso-, con categoría profesional de camarera de piso, realizando su formación fuera del horario laboral, y salario diario a efectos de despido de 33,94 Euros/día, incluida pagas extraordinarias.

A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Sevilla.

Se dan por reproducidos contrato de trabajo y prórroga, recibos de salarios y nóminas, cotizaciones, cuadrantes horarios, Convenio Colectivo, perfil de la empresa y ofertas de empleo publicadas en portales de búsqueda de empleo (folios 45 a 47 y 61 a 72, docs. 2 a 4, 10 y 11 de parte codemandada y 1 a 5, 10 y 22 a 25 de parte actora) así como testifical de la Sra. Carmen.

II.- Obra en autos certificación-ficha de registro de Edutedis relativa a la acción formativa teórica impartida a la actora sobre operaciones básicas de pisos y de alojamientos (doc. 1 de parte demandada y 19 de parte actora) asi como Certificados y fichas de cerificados de formación realizados por la actora (doc. 14, 15, 17 y 18 de parte actora).

III.- El Convenio de empresa de Sherco al Detalle, S.L. fue declarado nulo, mediante resolución de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en sentencia número 20/2014 de fecha de 5 de febrero, confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de fecha 18 de febrero de 2016 (se da por reproducida Sentencia al doc 27 de parte actora).

IV.- La actora presentó el 5/05/16 papeleta de conciliación de reclamación de cantidad contra las empresas codemandadas, comunicada a las mismas el 11/05/16 y celebrado el acto el 14/06/16, con el resultado de sin avenencia (folio 18 y doc. 6 a 8 de parte actora).

La empresa Sherco al Detalle le remitió escrito a la actora, de fecha 25/05/16, en la que le comunicaba a la actora la extinción del contrato de trabajo por causa de finalización de la duración de la prórroga, con fecha de efectos del 11/06/16 (doc. 9 de parte actora).

V.- Consta en los autos informe clínico de consulta de 7/04/17 del H. Virgen del Rocío relativo a la actora, que refiere, en la anamnesis, que el 11/06/15 se informa de carcinoma infiltrante subtipo no especial, se mantiene bien, asintomática (doc. 13 de parte actora).

VI.- Sherco al Detalle, S.L. inició sus operaciones el 14/10/04, su domicilio social es en Avenida de los Toreros 26, 1° E, de Madrid, su objeto social resulta servicios de limpieza de edificios, locales, oficinas y toda clase inmuebles, hostelería, restauración, externalización de tales servicios, y sus administradores solidarios son los Sres. Pedro Francisco y Pedro Enrique.

Sherco Staff Hotel ETT inició sus operaciones el 6/03/01, su domicilio social es en Avenida de los Toreros 26, 1° C de Madrid, su objeto social resulta actividad de trabajo temporal, y sus administradores solidarios son los Sres. Pedro Francisco y Pedro Enrique.

Se da por reproducidos información general mercantil y páginas web (documentos 20 y 21 de parte actora), constando en autos declaraciones de Impuesto de Sociedades y de IVA así como cuentas de pérdidas y ganancias y balances de ambas empresas (folios 36 vuelto a 44 vuelto y 49 vuelto a 58, y docs. 6 a 9 de parte codemandada).

VII- La demandante tiene pendiente de recibir diferencias salariales de los años 2014, 2015 y 2.016 así como las vacaciones del último año laboral por importe total de 6.088,35 Euros.

VIII- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

IX.- La parte actora presentó el 14/06/16 papeleta de conciliación y celebrado el acto el día 30/06/16, con el resultado de intentado sin efecto (folio 19 y doc. 11 de parte actora), se presentó la demanda origen de las actuaciones".

Interpuestos recursos de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Amelia contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 (refuerzo) de Sevilla en los autos nº 665/2016, seguidos a su instancia, que se revoca en parte en el sentido de fijar la cuantía de la indemnización por despido en 2.539,02 euros y los eventuales salarios de tramitación (de haber optado la empresa por la readmisión) en 38,47 euros, y la cantidad objeto de condena en 10.917,93 euros más el 10 % de interés por mora, manteniendo sus restantes pronunciamientos. Y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Sherco al Detalle, S.L. contra la referida sentencia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la empresa recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil recurrente la obligación de abonar al la Letrada Sra. Morán Roa la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso de la empresa".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizaron, por la representación procesal de Doña Amelia y la empresa SHERCO AL DETALLE, S.L., los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina. La trabajadora alegó contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2013, rcud 928/2012 y la empresa alegó contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada de fecha 15 de octubre de 2015, rec. 1059/2015.

Admitidos a trámite los presentes recursos, se dió traslado de los mismos a las partes para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de que los recursos formalizados deben ser:

1. El del trabajador, DESESTIMADO.

2. El de Sherco al Detalle S.L., ESTIMADO.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 28 de septiembre de 2021, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 10 de noviembre de 2021.

Cuestiones planteadas y la sentencia recurrida

1. Las cuestiones que se plantean en los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina son, en el interpuesto por la trabajadora, si el despido (declarado improcedente por la sentencia recurrida) debe ser declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad. Y, en el interpuesto por la empresa (Sherco Al Detalle, S.L.), si el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza o el de hostelería, ambos provinciales.

2. La trabajadora de la empresa Sherco al Detalle, S.L., entidad ésta dedicada a la prestación de servicios para terceros, realizaba su prestación laboral en un hotel de Sevilla con la categoría profesional de limpiadora desde el 12 de junio de 2014 al 11 de junio de 2016, en virtud de un contrato para la formación y el aprendizaje, que fue prorrogado por un año el 12 de junio de 2015. Sherco al Detalle, S.L., extinguió el contrato de la trabajadora con efectos del 11 de junio de 2016.

   La trabajadora había presentado el 5 de mayo de 2016 papeleta de conciliación de reclamación de cantidad, celebrándose el acto con el resultado de sin avenencia.

3. No conforme con la extinción de su contrato de trabajo, la trabajadora demandó por despido y por reclamación de cantidad, siendo parcialmente estimada su demanda por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 (refuerzo) de Sevilla, de 4 de septiembre de 2017 (autos 665/2016-RF).

   La sentencia del juzgado de lo social declaró improcedente el despido por existir fraude de ley en la celebración del contrato, sin apreciar indicios de que la empresa hubiera represaliado a la trabajadora por la presentación el 5 de mayo de 2016 de la papeleta de conciliación de reclamación de cantidad, basando esa apreciación en que el contrato se extinguió por el vencimiento de la prórroga pactada.

4. Tanto la empresa como la trabajadora recurrieron en suplicación la sentencia del juzgado de lo social. La empresa para que se desestimara la demanda y se declarara que el convenio colectivo aplicable es el provincial de limpieza y no el provincial de hostelería. Y la trabajadora, en lo que aquí importa, solicitando que su despido fuera declarado nulo y no improcedente y que su jornada laboral era superior a la reconocida por la empresa, con las consecuencias económicas que de ello de derivan.

   La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 22 de mayo de 2019 (rec. 1117/2018), desestimó el recurso de la empresa y estimó parcialmente el recurso de la trabajadora.

   1. La sentencia del TSJ rechazó la pretensión empresarial de que se declarara que el convenio colectivo aplicable era el de limpieza y no el de hostelería, reproduciendo y remitiéndose a lo ya manifestado por la anterior sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 6 de marzo de 2019 (rec. 475/2018), dictada en un litigio promovido por una trabajadora igualmente contratada por Sherco al Detalle, S.L., con la categoría de limpiadora y que prestaba sus servicios en el mismo hotel que la trabajadora del presente recurso.

   2. Por lo que se refiere al recurso de la trabajadora, el TSJ rechaza la pretensión sustentada por la empleada de que su despido debía ser declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad. Con cita de la STC 203/2015, de 5 de octubre, el TSJ entiende que no se cumple el requisito exigido por el artículo 181.2 LRJS para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba, pues el mero hecho de la presentación de la papeleta de conciliación reclamando diferencias salariales no permite establecer, siquiera sea indiciariamente, que esa reclamación fuera la causa de la extinción del contrato de trabajo por finalización de la prórroga pactada. La sentencia del TSJ considera debidamente acreditado que la decisión extintiva de la empresa estuvo desvinculada de la acción ejercida por la actora, pues aquella decisión se sustentó en la finalización de la prórroga pactada y se adoptó en un momento en que la demandante llevaba nueve meses de baja médica sin previsión de incorporación inmediata.

   La sentencia del TSJ estima parcialmente el recurso de suplicación de la trabajadora porque su jornada de trabajo efectiva fue, en efecto, superior a la que le reconocía la empresa, extrayendo de ello las correspondientes consecuencias en la cuantía de la indemnización por despido y en otros conceptos salariales.

Los recursos de casación para la unificación de doctrina, su impugnación, el informe del Ministerio Fiscal y la existencia de contradicción

1. La empresa recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 22 de mayo de 2019 (rec. 1117/2018), solicitando que se declare que el convenio colectivo aplicable es el de limpieza de Sevilla y que la categoría profesional de la trabajadora es la de limpiadora conforme a este convenio colectivo.

   El recurso denuncia la infracción del artículo 37.1 CE, en relación con los artículos 82.3, 83.1 y 84.1 ET, así como del artículo 3 del Convenio colectivo de hostelería de Sevilla (BOP Sevilla, 21 de agosto de 2015), del artículo 4 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería (BOE, 21 de mayo de 2015) y de los artículos 3 y 4 del Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Sevilla (BOP Sevilla, 23 de diciembre de 2016).

   El recurso invoca como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 15 de octubre de 2015 (rec. 1059/2015).

2. La trabajadora interpone también recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 22 de mayo de 2019 (rec. 1117/2018), solicitando la declaración de nulidad del despido.

   El recurso denuncia la infracción del artículo 24.1 CE y del artículo 55.5 ET, en relación con la garantía de indemnidad, e invoca como sentencia de contraste la STS 4 de marzo de 2013 (rcud 928/2012).

3. Cada parte ha impugnado el recurso de la contraria, solicitando su desestimación. La impugnación de la trabajadora entiende que no hay contradicción con la sentencia invocada de contraste por el recurso de la empresa.

4. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso de la trabajadora (por ausencia de contradicción) y la estimación del recurso de la empresa.

5. Apreciamos, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal y en contra de lo sostenido por la impugnación del recurso, que existe contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste que invoca el recurso de la empresa.

   Como se ha anticipado, la sentencia recurrida reproduce y se remite a lo ya resuelto por la anterior sentencia de la misma Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 6 de marzo de 2019 (rec. 475/2018). Esta última sentencia fue recurrida en el recurso de unificación de doctrina núm. 2839/2019, en el que se invocaba la misma sentencia de contraste que ahora se esgrime: la STSJ de Andalucía, sede de Granada, de 15 de octubre de 2015 (rec. 1059/2015). Pues bien, el recurso núm. 2839/2019 fue resuelto por la STS 197/2021, 12 de febrero de 2021 y en esta sentencia ya apreciamos que existía contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia referencial.

   En efecto, de forma sustancialmente similar al supuesto de la sentencia recurrida, que se ha expuesto en el apartado 2 del fundamento de derecho primero de la presente sentencia, también en la sentencia de contraste la empresa demandada despidió a una trabajadora que realizaba las funciones de limpieza de las habitaciones de un hotel que había contratado con aquella empresa el servicio de limpieza.

   Y, con estas semejanzas, la sentencia referencial, confirmando la sentencia de instancia, declaró que el convenio colectivo aplicable era el de limpieza de edificios y locales de la provincia de Granada y no el convenio provincial de hostelería, mientras que, por el contrario, y como ya se ha dicho, la sentencia recurrida en el presente recurso entendió que el convenio colectivo aplicable a tales efectos era el provincial de hostelería y no el provincial de limpieza.

   No es relevante que en el caso de la sentencia referencial no se pusiera en cuestión la declaración de nulidad del despido, porque lo determinante es que en ambos casos lo que se debatía era cual es el convenio aplicable, si el de hostelería, o, por el contrario, el de limpieza, llegando ambas sentencias a una conclusión diferente: la sentencia recurrida entiende que debe ser el primero y la referencial entiende, por el contrario, que debe ser el segundo.

6. Respecto del recurso de la trabajadora, apreciamos, por el contrario, asimismo en coincidencia con el Ministerio Fiscal, que no existe contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste.

   Se invoca de contraste la STS 4 de marzo de 2013 (rcud 928/2012). En esta sentencia se declaró la vulneración de la garantía de indemnidad, en un supuesto de contratación temporal con prestación de servicios no asociada al objeto del contrato produciéndose el cese tras haber reclamado ante la Administración la relación laboral indefinida, y sin que ni siquiera constara la finalización de la actividad objeto formal del contrato. En concreto, el 12 de noviembre de 2010, la actora reclamó en vía administrativa la cualidad indefinida de su relación laboral y el 25 de noviembre se le comunicó la extinción de su contrato por expiración del tiempo convenido con efectos del 31 de diciembre, argumentando la sentencia que no solamente constaba que el cese -por no renovación- se hacía como respuesta inmediata a una reclamación sobre la naturaleza del vínculo que unía a ambas partes, sino que la pretensión tenía la apariencia de estar plenamente justificada, habiéndose limitado la Administración demandada a invocar -como justificación del cese- la llegada del término pactado en el último contrato, pero sin tan siquiera argumentar ni acreditar que había finalizado la obra o servicio contratado, que es lo que ciertamente justificaría la medida extintiva adoptada.

   No puede apreciarse la contradicción entre las sentencias comparadas a los efectos del motivo de recurso invocado (vulneración de la garantía de indemnidad), porque en el caso de la sentencia de contraste no sólo constaba que el cese -por no renovación- se hacía como respuesta inmediata a una reclamación sobre la naturaleza del vínculo que unía a las partes, sino que la pretensión tenía la apariencia de estar plenamente justificada, habiéndose limitado la Administración demandada a invocar -como justificación del cese- la llegada del término pactado en el último contrato, pero sin tan siquiera argumentar ni acreditar que había finalizado la obra o servicio contratado, que es lo que ciertamente justificaría la medida extintiva adoptada.

   En el caso de la sentencia recurrida, sin embargo, los contratos de la trabajadora, que eran para formación y el aprendizaje, argumentando la sentencia que la decisión extintiva había encontrado sustento en la finalización de la prórroga pactada y se había adoptado en un momento en el que la demandante llevaba nueve meses de baja médica sin previsión de incorporación inmediata, sin perjuicio de que se hubiera apreciado el fraude en la contratación. En definitiva, en la sentencia recurrida, cuando se extinguió el contrato sí había finalizado la prórroga del contrato para la formación y el aprendizaje, mientras que en la de contraste no había finalizado en tal momento la obra o servicio objeto del contrato y, como advierte el Ministerio Fiscal, la actividad desarrollada por la trabajadora continuó y tuve que ser asumida por otros trabajadores.

7. Procede, en la actual fase procesal, desestimar el recurso interpuesto por la trabajadora y examinar, en consecuencia, únicamente el fondo del recurso de la empresa, lo que se hace en los siguientes fundamentos de derecho.

Regulación legal vigente de las condiciones salariales de los trabajadores de la empresa subcontratista y convenio colectivo sectorial aplicable

1. Como ya hemos dicho, la sentencia recurrida reproduce y se remite a lo ya resuelto por la anterior sentencia de la misma Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 6 de marzo de 2019 (rec. 475/2018), sentencia esta que fue recurrida en el recurso de unificación de doctrina núm. 2839/2019, en el que se invocaba la misma sentencia de contraste que ahora se esgrime: la STSJ de Andalucía, sede de Granada, de 15 de octubre de 2015 (rec. 1059/2015).

   Pues bien, el recurso núm. 2839/2019 fue resuelto por la STS 197/2021, 12 de febrero de 2021 y, en esta sentencia, casamos y anulamos parcialmente la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 6 de marzo de 2019 (rec. 475/2018), entendiendo que la doctrina correcta es la de la sentencia referencial.

   Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley nos llevan ahora a adoptar la misma solución. Reproducimos a continuación lo que ya dijimos en la STS 197/2021, 12 de febrero de 2021 (rcud 2839/2019).

2. Lo primero que procede recordar es que la "subcontratación de obras y servicios", como la denomina el artículo 42 ET, es una actividad lícita que cuenta con respaldo constitucional y legal.

   En efecto, como afirma, por ejemplo, la STS 45/2020, 21 de enero de 2020 (rec. 159/2018), "la posibilidad de que las empresas externalicen una parte de su proceso productivo forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa ( art. 38 CE) y es necesario que una norma con rango de Ley la restrinja para que pueda considerarse válida".

   Lo segundo que interesa señalar es, como afirma la STS 250/2020, 12 de marzo de 2020 (rec. 209/2018), de un lado, que, en la regulación del artículo 42 ET, "el legislador no ha incluido, entre las obligaciones informativas de la empresa principal y de la contratista o subcontratista, la identificación del convenio aplicable".

   Y, de otro lado y especialmente, la citada STS 250/2020, 12 de marzo de 2020 afirma que "el legislador ha optado, hasta ahora, por no intervenir sobre el convenio aplicable en la regulación legal de la subcontratación de obras o servicios de la propia actividad del empresario principal, mientras que ha intervenido activamente en otros supuestos, como en las empresas de trabajo temporal, estableciendo en el art. 11 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajo temporal, que los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuaria tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria, considerándose condiciones esenciales de trabajo y empleo, las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos".

   Añade la STS 250/2020, 12 de marzo de 2020 que "consiguientemente, el silencio del legislador en esta materia, con plena conciencia de que las actividades y servicios contratados o subcontratados corresponden a la propia actividad del empresario principal, cuya utilización se apoya en el contenido esencial de la libertad de empresa, permite concluir que las contratas o subcontratas no están obligadas legalmente a la aplicación mecánica del convenio de la empresa principal, aun cuando se trate de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal."

   Finalmente, la STS 250/2020, 12 de marzo de 2020, rechaza que en el supuesto se hubiera incurrido en discriminación directa o indirecta por razón de género -alegación por cierto no formulada en momento alguno en el caso que ahora examinamos-, "aun cuando es notorio -afirma la STC 250/2020, 12 de marzo de 2020- que el personal de pisos y limpieza es mayoritariamente femenino."

   A los efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, es relevante recordar, así, que el vigente artículo 42 ET no obliga a que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista tengan las mismas condiciones salariales que las que tendrían de haber sido contratados directamente por la empresa principal, ni tampoco obliga a las empresas contratistas o subcontratistas a aplicar el convenio colectivo de la empresa principal, aun cuando realicen obras o servicios propios de la actividad de dicha empresa principal.

   Es solo en caso de "cesión de trabajadores" ( artículo 43 ET) en el que, de conformidad con el artículo 43.4 ET, "los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo".

2. Se acaba de decir que la legislación vigente, y en concreto el artículo 42 ET, no obligan a que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista tengan las mismas condiciones salariales que las que tendrían de haber sido contratados directamente por la empresa principal. De ahí que haya sido la negociación colectiva la que haya establecido en ocasiones la equiparación de las condiciones salariales de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas para el supuesto de que la empresa principal decidiera proceder a subcontratar parte de su actividad, obligando a las empresas "principales" incluidas en el ámbito de aplicación del convenio colectivo a ellas aplicables la obligación de incorporar esa obligación de equiparación en los contratos mercantiles celebrados con las empresas contratistas o subcontratistas.

   De lo anterior es buena muestra el supuesto examinado por nuestra ya citada STS 250/2020, 12 de marzo de 2020 (rec. 209/2018), que aclara que la obligación de equiparación solo puede obligar a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del convenio colectivo a las empresas "principales" y no, naturalmente, a empresas "terceras" no incluidas en ese ámbito de aplicación.

   En el presente supuesto, la obligación de equiparación de las condiciones salariales no existía en el momento de los hechos enjuiciados, pero la equiparación sí se ha establecido a partir del 1 de enero de 2019.

   En efecto, el artículo 3 del convenio colectivo de hostelería de Sevilla de 2017 a 2019 (BOP 8 de febrero de 2018) ha dispuesto lo siguiente:

   "Al personal que desarrolle su trabajo, total o parcialmente, en las categorías de camareros de pisos, ayudantes de camareros, que sean o estén contratados por cualquier empresa que preste servicios a las empresas recogidas en los ámbitos funcional y personal del presente convenio, a partir del 1 de enero de 2019 les será de aplicación las condiciones laborales y de empleo esenciales previstas en el presente convenio que fuesen de aplicación en la empresa principal o las que tendrían si fueran trabajadores contratados directamente por dicha empresa principal."

   Pero, con independencia de otras consideraciones que no procede realizar aquí sobre la fuerza vinculante del convenio respecto de empresas no incluidas en su ámbito de aplicación, el hecho de que la negociación colectiva establezca esta equiparación de condiciones esenciales a partir de una determinada fecha (1 de enero de 2019), revela que antes de esa fecha (y los hechos del presente recurso fueron anteriores) no existía tal equiparación.

3. Son de interés para el presente supuesto las SSTS 136/2019, 22 de febrero de 2019 (rec. 237/2017) y 438/2020, 11 de junio de 2020 (rec. 9/2019), la primera en un supuesto de empresa no multiservicio, como la sentencia recurrida entiende que era el caso que ahora resolvemos, y la segunda en un caso de empresa multiservicio. La STS 438/2020, 11 de junio de 2020, diferencia el supuesto que examina respecto del enjuiciado por la STS 17 de marzo de 2015 (rec. 1464/2014).

   Pero mayor relevancia tiene para el actual supuesto la afirmación ya mencionada de la STS 250/2020, 12 de marzo de 2020 (rec. 209/2018), en el sentido de que la legislación vigente no obliga a las empresas contratistas o subcontratistas a aplicar a sus trabajadores el convenio colectivo que resulte de aplicación en la empresa principal, aun cuando realicen obras o servicios propios de la actividad de esa empresa principal. En efecto, el convenio colectivo aplicable a los trabajadores de la empresa contratista será el que resulte de aplicación a esta última empresa.

El convenio colectivo aplicable es el de limpieza y no el de hostelería

1. De conformidad con lo razonado, apreciamos que el convenio colectivo aplicable en el presente supuesto es el de limpieza y no el de hostelería.

   Según se hace constar en el apartado II B) del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, por remisión y reproduciendo la anterior y ya aludida sentencia de la misma Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 6 de marzo de 2019 (rec. 475/2018), el contrato celebrado por la empresa recurrente en casación unificadora y la cadena hotelera era la gestión, supervisión y control del servicio de "limpieza de las habitaciones" del hotel que la primera realizaba en favor de la segunda.

   Para rechazar que a la trabajadora parte recurrida en el presente recurso le sea aplicable el convenio de limpieza, la sentencia recurrida, siempre con remisión y reproduciendo la sentencia de la misma Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 6 de marzo de 2019 (rec. 475/2018), subraya la importancia (lo califica "núcleo central") que tiene en un hotel la limpieza de las habitaciones, que va más allá -se argumenta- de su estricta limpieza, tratándose de lo que los establecimientos hoteleros que lo hacen con personal propio denominan -afirma la sentencia- "departamento de pisos", siendo significativo de todo lo anterior -razona el TSJ- que se llame a las trabajadoras "camareras de pisos".

   Pero de la razonada argumentación sobre la centralidad de lo que supone la limpieza de las habitaciones en la actividad hotelera, sin duda de mayor complejidad y esfuerzo de lo que muchas veces se ha tendido a pensar, la sentencia recurrida extrae una conclusión que no podemos compartir.

   Para la sentencia recurrida, esa condición de la limpieza de las habitaciones de "núcleo central" de la actividad hotelera, excluye que a esa limpieza se le pueda aplicar el convenio de limpieza al encajar en el ámbito funcional del convenio de hostelería, toda vez que las tareas de limpieza que se realizan en los habitaciones de los hoteles -razona la sentencia- son las "mismas", bien se hagan por personal propio, bien se hagan, en caso de externalización, por los trabajadores de la empresa con la que el hotel ha contratado el servicio de limpieza de aquellas habitaciones.

   Sin duda ello es así. Es lógico que, en los supuestos de subcontratación, las funciones que realicen los trabajadores de las empresas contratistas también encajen en la clasificación profesional del convenio colectivo sectorial aplicable a la empresa principal, toda vez que son tareas que esta empresa puede desarrollar con trabajadores directos suyos. Así puede comprobarse en los convenios colectivos aplicables a la empresa principal en el actual supuesto y en los supuestos resueltos por las SSTS 136/2019, 22 de febrero de 2019 (rec. 237/2017) y 438/2020, 11 de junio de 2020 (rec. 9/2019).

   Ocurre que, como hemos recordado en el anterior fundamento de derecho, la legislación vigente permite a una empresa principal contratar a subcontratar con otras empresas parte de su actividad, incluso aunque esta se corresponda - subrayamos ahora- con su "propia actividad" ( artículo 42.1 ET), esto es con actividades inherentes a su ciclo productivo que forman parte, en los términos de la sentencia recurrida, de su "núcleo central". Y ya se ha visto que el artículo 42.1 ET no garantiza la igualdad de condiciones salariales, y menos la aplicación del mismo convenio colectivo, en el caso de que la actividad no se lleve a cabo con personal propio, sino que se haya subcontratado o externalizado y la desarrollan trabajadores de otra empresa.

2. En el presente supuesto, la actividad contratada entre la cadena hotelera era el servicio de limpieza de las habitaciones.

   Esta actividad, aun correspondiéndose con el "núcleo central" de una empresa hotelera, se puede lícitamente subcontratar, siempre, naturalmente, que no se incurra en una ilícita cesión de trabajadores ( artículo 43 ET). Y, si se subcontrata, la regulación legal vigente no garantiza que los trabajadores de la empresa contratista tengan que tener las mismas condiciones retributivas que las percibidas por los trabajadores directos de una empresa hotelera que no haya externalizado la limpieza de las habitaciones.

   La conclusión de lo anterior es que, conforme a nuestra jurisprudencia, a los trabajadores de la empresa subcontratista se les tendrá que aplicar el convenio colectivo aplicable a la empresa contratista o subcontratista. Convenio que, en principio, no será el mismo que se aplique a los trabajadores contratados directamente por -nuestro caso- una empresa hotelera. Se pone de relieve aquí la diferencia entre una empresa que explota directamente el hotel con sus propios trabajadores, de aquella otra empresa que no explota directamente el hotel, sino a la que este último subcontrata parte de su actividad (en nuestro caso, la limpieza de las habitaciones) para que la realice con sus propios trabajadores. En este último caso, el convenio colectivo aplicable será, no el aplicable a la empresa hotelera principal y a los trabajadores por ella directamente contratados, sino el que resulte de aplicación a la empresa contratista o subcontratista.

3. De acuerdo con lo razonado, el convenio colectivo aplicable en el presente supuesto es el Convenio colectivo de trabajo de ámbito provincial para el sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de Sevilla 2016-2020 (BOP Sevilla, 23 de diciembre de 2016).

   El artículo 1 de este convenio colectivo ("ámbito funcional") establece que "el presente convenio colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades que se dediquen a las actividades del sector de la limpieza, independientemente de la forma jurídica que adopten las empresas y aunque la misma no sea su objeto social principal".

   El artículo 3 de este mismo convenio colectivo ("ámbito personal"), que es el precepto convencional cuya infracción denuncia el recurso de la empresa, dispone que "este convenio regulará las relaciones laborales y condiciones de trabajo de las empresas incluidas en los ámbitos funcional y territorial, así como a la totalidad de los trabajadores que presten servicios en la actividad, cualquiera que sea la función que desarrollen en ella, y el grupo profesional al que pertenezca".

   Por su parte, el artículo 2 ("ámbito funcional") del Convenio colectivo para el sector de la hostelería de Sevilla 2015-2016, en el que se apoya la sentencia recurrida, reproduciendo la anterior sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, 6 de marzo de 2019 (rec. 475/2018), interpretando aquel Convenio colectivo de forma finalista, prevé que "el presente Convenio regula las condiciones mínimas de trabajo y su retribución en las empresas dedicadas a la actividad de Hostelería". Mientras que su artículo 3 ("ámbito personal"), cuya infracción denuncia el recurso, remite a la relación de empresas del "artículo 4º del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería", cuya infracción denuncia asimismo el recurso.

   El artículo 4 del ("ámbito funcional") del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (ALEH V) 2015-2019 tiene el siguiente tenor:

   "Este Acuerdo es de aplicación a las empresas y a los trabajadores y trabajadoras del sector de hostelería.

   Se incluyen en el sector de hostelería las empresas, cualquiera que sea su titularidad y objeto social, que realicen en instalaciones fijas o móviles, ya sea de manera permanente, estacional o temporal, actividades de alojamiento de clientes en hoteles, hostales, residencias, viviendas comercializadas con fines turísticos, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, centros de camping y, en general, todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje a clientes; asimismo, se incluyen las empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente, en restaurantes, catering, comedores colectivos, cadenas de restauración moderna; locales de comida rápida: pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías; cafés, bares, cafeterías, cervecerías, tabernas, freidurías, chiringuitos de playa, pubs, terrazas de veladores, quioscos, cruasanterías, heladerías, chocolaterías, locales de degustaciones, salones de té, "cibercafés", gastrobares, kebabs, ambigús, salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos, billares y salones recreativos, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos de juego y bingos.

   La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas actual o futura. La inclusión, en su caso, requerirá pacto previo de la Comisión negociadora de este Acuerdo."

   Como puede apreciarse, el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, en lo que aquí interesa, incluye en su ámbito de aplicación a las empresas que realizan actividades de "alojamiento de clientes" o de "hospedaje de clientes". Y no es esta actividad la que realiza la empresa recurrente en casación para la unificación de doctrina, sino que se dedica, según afirma la sentencia recurrida, a "la gestión externalizada de lo que en los establecimientos que lo hacen con personal propio se denomina "departamento de pisos"".

La desestimación del recurso de la trabajadora y la estimación del recurso de la empresa

1. De acuerdo con lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede, en la actual fase procesal, desestimar el recurso de la trabajadora y estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina de la empresa, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate de suplicación, desestimar el de tal clase interpuesto por la trabajadora y estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto la empresa, revocando parcialmente la sentencia del juzgado de lo social, declarando que el convenio colectivo aplicable es el de limpieza de edificios y locales de Sevilla con las consecuencias económicas correspondientes, y confirmando la sentencia de dicho juzgado de lo social en todo lo demás.

2. Sin costas ( artículo 235.1 LRJS), con devolución a la empresa recurrente de los depósitos constituidos para recurrir ( artículo 288.2 LRJS) y de las cantidades en su caso consignadas.