STS 250/2020, 12 de Marzo de 2020

1. - El 18 de abril de 2018 tuvo entrada en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana demanda de impugnación de convenio colectivo, interpuesta por la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIANO contra la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE HOTELES DE ALICANTE (APHA), ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE ALICANTE (APEHA), ASOCIACIÓN EMPRESARIAL HOSTELERA DE BENIDORM, COSTA BLANCA Y COMUNIDAD VALENCIANA (HOSBEC) y ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA Y TURISMO DE LA MARINA ALTA (AEHTMA) y la FEDERACIÓN DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO (FeSMC-UGT) y el MINISTERIO FISCAL

2. - La vista tuvo lugar el 7 de junio de 2018 y el 15 de junio de 2018 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en cuyos hechos probados se acreditó lo siguiente:

   1. - Por resolución de la Dirección Territorial de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de 10 de septiembre de 2017 se acordó el registro y publicación del Convenio Colectivo para el sector de Hostelería de la provincia de Alicante para los años 2017, 2018, 2019 y 2020 (03000425011982). - El citado convenio que fue suscrito por las asociaciones y sindicatos demandados se publicó en el Boletín Oficial de la provincia de Alicante de 28 de septiembre de 2017, entrando en vigor al día siguiente de su publicación, aplicándose a efectos de retribuciones desde el día 1 de enero de 2017 en los términos pactados. Damos por reproducido el citado convenio.

   2. - El Sindicato accionante solicita la nulidad por entender que son contrarios a la Ley y lesivos para los intereses de los trabajadores los siguientes artículos: párrafo 7º del artículo 11, artículo 20, párrafo 4º del artículo 23, artículo 26 y artículo 30.1.c.

   3. - Los artículos impugnados tienen el siguiente contenido literal:

   Artículo 11. CONTRATOS EVENTUALES Los contratos por circunstancias de la producción previstos en el artículo 15.1 b) ET, podrán tener una duración de hasta doce meses dentro de un periodo de dieciséis meses, no superando dicha duración las tres cuartas parte del periodo de referencia establecido, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo, último inciso, del referido artículo. Cuando se celebre esta modalidad contractual con un mismo trabajador o trabajadora en más de una ocasión dentro del precitado periodo de dieciséis meses la duración acumulada de los distintos contratos no podrá superar doce meses. A los efectos previstos en los párrafos anteriores, el periodo de dieciséis meses se computará a partir de la primera fecha en que se hayan producido las causas o circunstancias que justifiquen la contratación de este contrato. Si se trata de varias contrataciones de esta naturaleza con un mismo trabajador o trabajadora dentro del indicado periodo de dieciséis meses la fecha de cómputo será la del primer contrato. Los trabajadores no podrán estar contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses en un periodo de treinta meses para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada hubieran estado, adquirirán la condición de trabajadores fijos ordinarios o fijos discontinuos, conforme a lo establecido en el primer párrafo del apartado 5 del artículo 15 ET. De conformidad con lo establecido legalmente, en caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración fijada en el presente artículo, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Cuando el contrato o, en su caso, la prórroga del mismo se haya concertado por un plazo inferior al establecido en el presente convenio, y llegado su vencimiento no se produjera la extinción y el trabajador o la trabajadora continuara prestando sus servicios, el contrato se entenderá tácitamente prorrogado hasta su plazo de duración máxima, sin perjuicio de que de dicha prórroga se deje constancia a través de cualquier medio escrito. La contratación de trabajadores y trabajadoras eventuales que se realice por encima de la contratación de empleo por tiempo indefinido que se establece en el artículo 19 del Convenio, se reconoce por las partes firmantes del mismo que se justifica por la necesidad de atender a las circunstancias del mercado, coyuntura que en el sector de que se trata se produce a lo largo de todo el año debido a los flujos cambiantes e intermitentes de su actividad, operando de este modo la determinación de la causalidad en la contratación que exige el artículo 15.1 b) ET. A la finalización del contrato, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, de conformidad a lo establecido en el artículo 49.1.c) ET. La indemnización establecida en el párrafo anterior es incompatible con cualquiera otra que, en su caso, se fijara por la finalización del referido contrato de trabajo, por lo que, si se diera esta circunstancia, la empresa podrá proceder a su compensación practicando el oportuno descuento a fin de no duplicar el pago por la misma extinción contractual.

   Artículo 20. CONTRATACIÓN Y SUBCONTRATACIÓN A fin de evitar discriminaciones en el salario y la competencia desleal en el sector a través de la externalización productiva, las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del presente convenio colectivo, que contraten o subcontraten con otras empresas actividades o servicios de las áreas de comedor-restaurante, bar, cocina, recepción, pisos y limpieza, deberán incluir en el contrato mercantil con los contratistas que presten tales actividades o servicios, que éstos cumplirán con los trabajadores y trabajadoras prestadores de los mismos, al menos, con todas las obligaciones de naturaleza salarial establecidas en el presente convenio colectivo, además de cumplir con los demás deberes previstos en los artículos 42 y 64 ET. La empresa principal responderá subsidiariamente y, en su caso, solidariamente, de las obligaciones previstas en el presente artículo. La entrada en vigor de este artículo será a partir del día primero del mes siguiente al de publicación del Convenio colectivo en el BOP.

   Artículo 23. RÉGIMEN DE JORNADA La jornada de trabajo podrá ser tanto partida o fraccionada como continuada. Para los trabajadores y las trabajadoras contratados a tiempo completo, si la jornada diaria continuada excediese de seis horas, se establecerá un periodo de descanso durante la misma de treinta minutos de duración, que se considerará tiempo de trabajo efectivo. La jornada partida solo podrá fraccionarse en dos tramos, siendo la duración mínima entre los mismos de una hora. El tramo de trabajo no podrá ser nunca inferior a dos horas de duración. Las trabajadoras y trabajadores contratados a tiempo parcial con jornada continuada que exceda de seis horas diarias tendrán igualmente derecho a un descanso proporcional a su jornada, computable como tiempo de trabajo efectivo. El empresario podrá aplicar cualquiera de las jornadas mencionadas, en función de las necesidades organizativas y de producción, con un preaviso por escrito a la trabajadora o trabajador afectados de, al menos, quince días, salvo caso de urgente necesidad, excepto que afecte a condiciones reconocidas a los trabajadores y trabajadoras, en cuyo caso será de aplicación lo dispuesto en el artículo 41 ET. En materia de rotación de turnos, se estará a lo dispuesto en las normas legales vigentes. El trabajador o la trabajadora que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo un hijo discapacitado físico, psíquico o sensorial tendrá derecho a adaptar su jornada de trabajo a los horarios de los centros educativos, tanto especiales como ordinarios, siempre que dicha adaptación no produzca, a juicio del empresario, un deterioro en la organización del trabajo. Cuando el contrato sea a tiempo parcial y conlleve la ejecución de una jornada diaria reducida o inferior respecto de los demás trabajadores y trabajadoras a tiempo completo, ésta será preferentemente continuada, salvo que por necesidades organizativas o productivas no pueda serlo. En ningún caso la jornada diaria igual o inferior a cuatro horas podrá ser objeto de fraccionamiento.

   Artículo 26. FIESTAS LABORALES Para las trabajadoras y trabajadores fijos ordinarios y fijos discontinuos, las fiestas laborales, con carácter retribuido y no recuperable de cada año natural, determinadas como tales en el artículo 37.2 ET, que tendrán, por lo general la consideración en el sector de día efectivo de trabajo, cuando se trabajen, se compensarán, de común acuerdo entre el empresario y el trabajador o la trabajadora, de alguna de las formas siguientes:

   1. Añadidas a las vacaciones anuales agregando tantos días como fiestas trabajadas.

   2. Disfrutadas de forma conjunta en otro periodo distinto al de vacaciones.

   3. Disfrutadas como descanso compensatorio acumulado al descanso semanal.

   4. Abonadas de conformidad a la tabla recogida en el anexo III del Convenio, para cada uno de los años de vigencia del este.

   En caso de desacuerdo en la opción anteriormente expresada, las partes podrán elegir la forma de compensación, correspondiendo al trabajador o a la trabajadora hacerlo sobre dos tercios de las fiestas y el otro tercio restante al empresario, pero sólo entre alguna de las modalidades previstas en las letras a) y d) del presente artículo, redondeándose las fracciones en más si es igual o superior a cinco el decimal resultante, o menos si es inferior. Los trabajadores y las trabajadoras, dentro de la primera quincena del mes de noviembre de cada año, comunicarán por escrito al empresario, la opción de compensación elegida para el año siguiente. Las fiestas laborales coincidentes con días de descanso semanal o con el disfrute de vacaciones, serán compensadas con alguna de las formas previstas en el presente artículo, entendiéndose a estos exclusivos efectos como trabajadas. Cuando los festivos se disfruten de forma continuada se compensarán con días laborables no coincidentes con días que hubieren correspondido al descanso semanal del trabajador o de la trabajadora, de forma que cuando se trate de catorce días festivos anuales ininterrumpidos se añadirán los cuatro días de descanso semanal que hubieran correspondido a dicho periodo, resultando entonces dieciocho días naturales, o la parte proporcional que corresponda al total de las fiestas acumuladas. Excepto en los casos en que la actividad de los centros de trabajo tenga por costumbre el cierre de sus instalaciones en domingos y festivos, las fiestas señaladas legalmente se presumirán como trabajadas a efectos de su compensación, salvo que se pruebe lo contrario. Como regla general las fiestas trabajadas por los trabajadores y trabajadoras contratados a tiempo determinado se compensarán económicamente, de acuerdo con los valores fijados en el anexo III "tabla cuantía compensación fiestas" para cada uno de los años de vigencia del Convenio, salvo acuerdo en contrario entre el empresario y el trabajador o la trabajadora. En aquellas empresas que, a 31 de marzo de 1995, los trabajadores y las trabajadoras vinieran percibiendo cantidad superior a la establecida en virtud del presente artículo por la compensación prevista en la letra d), les será respetada dicha cuantía, si bien, no verán incrementado su valor por ulteriores incrementos del salario hasta tanto en cuanto sean alcanzados por las cuantías determinadas en el anexo III antes citado.

   Artículo 30. EXCEDENCIAS Las situaciones de excedencia podrán tener lugar en los supuestos siguientes: 1. EXCEDENCIA VOLUNTARIA. - Se reconoce el derecho a excedencia voluntaria para los trabajadores y trabajadoras afectados por el presente Convenio, siempre que lleve al servicio de la empresa un mínimo de un año de trabajo efectivo. La permanencia en la situación no podrá ser inferior a cuatro meses ni superior a cinco años. La excedencia voluntaria quedará sujeta a las siguientes condiciones: a) Deberá solicitarse por escrito con un mínimo de treinta días de antelación a la fecha de comienzo de la excedencia que será cuando el empresario por escrito le reconozca el derecho. b) La excedencia se entenderá concedida siempre sin derecho a retribución alguna, causando baja el trabajador durante su vigencia y sin que se compute a ningún efecto el citado periodo de tiempo incluido el de antigüedad. c) Durante la excedencia, el trabajador o la trabajadora no podrá incurrir en concurrencia desleal, en empresa propia o ajena de la misma actividad y término municipal, en los términos previstos en el artículo 5 d) ET. d) El excedente que no solicite el reingreso por escrito con una antelación mínima de treinta días a la fecha de vencimiento del periodo de excedencia, causará baja definitiva en la empresa. e) El excedente, a la finalización de su periodo de excedencia, cumplido el requisito anterior, tendrá derecho a incorporarse a la misma, ocupando la primera vacante de su mismo puesto de trabajo o grupo profesional que se produzca. f) La excedencia tendrá la vigencia del plazo solicitado, siendo prorrogable sólo si existe acuerdo entre las partes, y no procederá el reingreso hasta que haya finalizado el íntegro plazo de duración de dicha situación, salvo acuerdo en contrario entre las partes.

3. - En la parte dispositiva de la sentencia se dijo lo siguiente:

   Estimando parcialmente la demanda de impugnación de convenio colectivo interpuesta por la representación procesal de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIANO contra la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE HOTELES DE ALICANTE (APHA), ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE ALICANTE (APEHA), ASOCIACIÓN EMPRESARIAL HOSTELERA DE BENIDORM, COSTA BLANCA Y COMUNIDAD VALENCIANA (HOSBEC) y ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA Y TURISMO DE LA MARINA ALTA (AEHTMA) y la FEDERACIÓN DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO (FeSMC-UGT) y el Ministerio Fiscal, acordamos:

   1º). - DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL DEL PÁRRAFO 7º DEL ARTÍCULO 11 DEL CONVENIO COLECTIVO, DEJANDO SIN EFECTO Y TENIENDO POR NO PUESTA LA siguiente expresión "operando de este modo la determinación de la causalidad en la contratación que exige el art. 15.1.b) ET".

   2º. - DECLARAR LA NULIDAD DEL ARTÍCULO 23 DEL CONVENIO COLETIVO.

   Desestimando el resto de peticiones efectuadas.

   Condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración dando cumplimiento efectivo a la misma. Se acuerda la publicación de la presente sentencia. - Sin costas

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   El 29 de junio de 2018 se dictó Auto de aclaración por la Sala, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente:

   Estimando parcialmente la demanda de impugnación de convenio colectivo interpuesta por la representación procesal de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIANO contra la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE HOTELES DE ALICANTE (APHA), ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE ALICANTE (APEHA), ASOCIACIÓN EMPRESARIAL HOSTELERA DE BENIDORM, COSTA BLANCA Y COMUNIDAD VALENCIANA (HOSBEC) y ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA Y TURISMO DE LA MARINA ALTA (AEHTMA) y la FEDERACIÓN DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO (FeSMC-UGT) y el Ministerio Fiscal, acordamos:

   1º). - DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL DEL PÁRRAFO 7º DEL ARTÍCULO 11 DEL CONVENIO COLECTIVO, DEJANDO SIN EFECTO Y TENIENDO POR NO PUESTA LA siguiente expresión "operando de este modo la determinación de la causalidad en la contratación que exige el art. 15.1.b) ET".

   2º. - DECLARAR LA NULIDAD DEL ARTÍCULO 23, 4º DEL CONVENIO COLETIVO.

   Desestimando el resto de peticiones efectuadas.

   Condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración dando cumplimiento efectivo a la misma. Se acuerda la publicación de la presente sentencia. - Sin costas

   .

1. - El 8 de agosto de 2018 la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIANO interpuso recurso de casación contra la sentencia antes dicha, en el que articula dos motivos de casación:

1. - En el primero se limita a realizar determinadas consideraciones críticas sobre la sentencia recurrida y sus consecuencias, sin remitirse a lo dispuesto en el art. 207 LRJS, ni concretar en cuál de los motivos del citado precepto basa el recurso.

2. - En el segundo, al amparo del art. 207 LRJS denuncia que la sentencia recurrida ha infringido los apartados 2 y 3 del artículo 2 del propio convenio, en relación con sus Anexos I y II. - Denuncia, a continuación, que ha infringido también lo dispuesto en art. 4 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería. - Denuncia, además, la infracción de varios pronunciamientos de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. - Denuncia finalmente que se ha infringido el artículo 14 CE, en relación con el art. 157, apartados 1 y 2 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

2. - El 19 de septiembre de 2018 se presentó escrito de impugnación por la FeSMC-UGT, quien planteó con carácter previo, al amparo del art. 211.1 LRJS, en relación con lo dispuesto en el art. 207.b LRJS, por alteración de la pretensión articulada en el presente recurso de casación e inadecuación del procedimiento de impugnación de convenio colectivo. - Se opuso, así mismo, a los motivos de casación interpuestos por la recurrente.

3. - El 20 de septiembre de 2018 se impugnó el recurso por parte de la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE ALICANTE (APEHA), la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL HOSTELERA DE BENIDORM, COSTA BLANCA Y COMUNIDAD VALENCIANA (HOSBEC) y la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA Y TURISMO DE LA MARINA ALTA (AEHTMA). - Dichas asociaciones se adhirieron a la excepción, contenida en el escrito de impugnación de FeSMC-UGT, mediante escrito de 8 de octubre de 2018.

4. - El 2 de octubre de 2018 la recurrente se opuso a la excepción, alegada por FeSMC-UGT.

Una vez trasladado el procedimiento para informe al Ministerio Fiscal, se interesó en el mismo la improcedencia de la cuestión previa, así como del recurso.

El 30 de enero de2020 se dictó providencia, mediante la que se nombró ponente por necesidades del servicio al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín y se señaló para votación y fallo el 12 de marzo de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

Como adelantamos más arriba, FeSMC-UGT plantea en su escrito de impugnación, con base a lo dispuesto en el art. 211.1 LRJS en relación con el art. 207.b LRJS, que se inadmita el recurso de casación por alteración de la pretensión articulada e inadecuación de procedimiento de impugnación de convenio colectivo. - Los demás codemandados se adhirieron a dicha solicitud, mientras que la recurrente y el Ministerio Fiscal se opusieron a la misma.

Vamos a resolver, en primer término, sobre este motivo subsidiario de fundamentación del fallo, porque su estimación excusaría el pronunciamiento sobre los motivos de casación, alegados por la parte recurrente.

Antes que nada, conviene subrayar que la excepción de inadecuación de procedimiento fue alegada por FeSMC-UGT en el acto del juicio y desestimada por la sentencia recurrida, donde se consideró que, con «...independencia de las referencias interpretativas expuestas en la demanda a modo argumentativo, la petición que la actora (y ahora recurrente) concreta en el suplico de la demanda es la de nulidad del citado precepto y por lo tanto tiene plena cabida en el procedimiento instado».

El art. 211.1 LRJS dice lo siguiente: «El escrito de impugnación deberá presentarse acompañado de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas. En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por ésta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso". - Junto a este precepto, conviene tener presente lo dispuesto en el art. 17.5 de la misma Ley procesal cuando, al regular la legitimación para recurrir, dice que "Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores».

La exposición de motivos de la LRJS, al referirse a los medios de impugnación, indica que «...las principales novedades en este ámbito, comprenden, en primer lugar, el reconocimiento de legitimación para recurrir también a la parte favorecida aparentemente por el fallo, de acuerdo con los criterios constitucionales sobre la afectación real o gravamen causado por el pronunciamiento; en segundo lugar, la regulación de un trámite de impugnación eventual de la sentencia por parte de la recurrida, cuando pretenda alegar otros fundamentos distintos de los aplicados por la recurrente, para el caso de que estos últimos no sean convincentes para el tribunal que conoce del recurso, con posibilidad de alegaciones de la recurrente al respecto, de nuevo de acuerdo con criterios de la doctrina constitucional».

La Sala ha estudiado con detenimiento la finalidad y límites de los motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida, que pueden ser alegados por quien impugne el recurso de casación, por todas STS 24 de junio de 2019, rec. 10/2028, donde se subrayó que «...es doctrina de esta Sala de casación, -- contenida, entre otras, en las SSTS/IV 09-02-2016 (rco 83/2016 ), 14-09- 2016 (rco 247/2015 ) y en las en ellas se citan --, en interpretación del precepto procesal citado, que la finalidad de la previsión contenida en el art. 211 LRJS no es la que la parte que no ha recurrido en forma una sentencia pretenda que ésta sea revocada en base en nuevos hechos y argumentaciones que la parte pudiera aportar por dicha vía, sino, al contrario, tales posibles datos y razonamientos debe ir dirigidos, en su caso, a la confirmación de la sentencia impugnada».

De este modo, el legislador ha marcado la frontera entre lo que debe ser objeto del escrito de formalización del recurso y lo que, sin necesidad de ser parte recurrente, puede hacerse valer en el escrito de impugnación del recurso. - Para el primero, se trata de pronunciamientos favorables "aparentemente" para la parte pero que, realmente, le perjudica. - El segundo, calificado como "trámite de impugnación eventual de la sentencia", que se otorga a quien no es recurrente, se restringe a motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida.

Esta previsión legal surge a raíz de la doctrina constitucional anterior a 2012, como recuerda la propia Ley. - Así, y ante la falta de previsión legal específica sobre la legitimación para recurrir, es cierto que dicho Tribunal vino relativizando su exigencia en suplicación, como reconoce la STC 60/1992, admitiendo la misma cuando se constata un interés para recurrir, lo que se entendía que se presentaba cuando quien, aun resultando ser parte beneficiada por el fallo de instancia, no obstante sufre un perjuicio o gravamen efectivo y, también, cuando le era inadmitida una excepción procesal que le interesaba sostener en fase de recurso. - Junto a ello, dicho Tribunal también señaló que "el contenido del escrito de impugnación del recurso de suplicación queda limitado a combatir el escrito de interposición del recurrente, pero no permite introducir peticiones distintas a su inadmisión o desestimación, toda vez que, como resulta del art. 195 LPL, lo que se impugna es el recurso de suplicación interpuesto de contrario, no la Sentencia" [ SSTC 227/2002, 196/2003]. Estos eran los términos en los que la doctrina constitucional, desde el respeto al derecho de tutela judicial efectiva, vino a cubrir la laguna procesal entonces existente siendo, posteriormente, el legislador el que fijo el marco de legitimación para recurrir, dando al escrito de impugnación del recurso un contenido específico, en el que poder plantear otras cuestiones que la parte recurrida no podía suscitar vía de interposición del recurso al no tener ya la legitimación para ello. Y estos términos fueron lo que esta Sala ha venido interpretando en diferentes resoluciones [STS 15/10/2013, R. 1195/2013, 22/07/2015, R. 130/2014].

Por otro lado, esta Sala ha reconocido que «La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico", de manera que la "...impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho» ( STS 20/07/2017, rcud 2832/2015).

Aplicando la doctrina expuesta, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el motivo subsidiario, alegado por los codemandados, porque en el mismo no se está denunciando una falta de respuesta a la excepción de inadecuación de procedimiento, alegada en el acto del juicio, sino que se está cuestionando la respuesta dada por la Sala de instancia a la citada excepción, lo que no puede reclamarse por la vía del art. 211.1 LRJS, sino mediante el recurso correspondiente, porque su eventual estimación no reforzaría el fallo, que es la finalidad del art. 211.1.

Vamos a descartar, por las mismas razones, que la pretensión del recurso de casación se haya alterado respecto al debate de instancia, porque la misma, como resalta el informe del Ministerio Fiscal, es esencialmente igual a la pretensión de la demanda.

CCOO articula un primer motivo de casación, que no apoya en ninguno de los apartados del art. 207 LRJS, en el que se limita a expresar su desacuerdo genérico con la sentencia recurrida que, según la recurrente, consagra la exclusión de los sectores de trabajadores/as, relacionados en el art. 20 del convenio, lo que considera contrario a las normas jurídicas y doctrina que se propone detallar una por una, lo que no hace en el primer motivo.

Dicho detalle se desarrolla en el segundo motivo de casación, que es realmente el único motivo de casación, puesto que la simple lectura del denominado "primer motivo" revela por sí misma, que no estamos propiamente ante un motivo de casación, sino ante una exposición general o anticipo de las discrepancias de CCOO con la sentencia, que no tienen cabida en ninguno de los motivos del recurso de casación, previstos en el art. 207 LRJS, por lo que vamos a desestimar íntegramente el primer motivo.

1. - CCOO, como informamos más arriba, articula el segundo motivo de casación al amparo del art. 207 LRJS sin concretar en cuál de sus apartados, aunque parece claro que lo hace con base al apartado e), puesto que denuncia en los cuatro apartados del motivo la infracción de normas de legalidad ordinaria, constitucional y europea. - Así, en el apartado primero denuncia la infracción del artículo 2. 2 y 3 del convenio colectivo, en relación con sus anexos I y II. - En el apartado segundo reprocha la infracción del art. 4 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería. - En el apartado tercero denuncia, que la exclusión de las áreas detalladas en el art. 20 del convenio es contraria a los criterios establecido por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios. - Finalmente en el apartado cuarto denuncia la infracción de normas de rango constitucional, en concreto el art. 14 CE y denuncia también la infracción del art. 157. 1 y 2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La recurrente denuncia básicamente que el art. 20 del convenio expulsa ilegalmente de su ámbito funcional y personal a las empresas y trabajadores, que sean contratados o subcontratados en las áreas de comedor-restaurante, bar, cocina, recepción, pisos y limpieza, por cuanto dichas áreas forman parte del núcleo duro de la actividad propia de la hostelería y debe aplicárseles el convenio, porque así se deduce del art. 2.2. y 3 en relación con los anexos I y II del propio convenio, al igual que en el art. 4 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería.

Denuncia, por otra parte, que el art. 20 del convenio impugnado se aparta de los dictámenes técnicos, producidos por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos.

Denuncia finalmente, que el art. 20 del convenio vulnera el art. 14 CE, en el que se asegura el principio de no discriminación por razón de sexo, puesto que la mayor parte de las personas, que prestan servicios en el área de pisos y limpieza son mujeres, a quienes se excluye con clara preterición de su derecho a la igualdad del convenio colectivo. - Dichas trabajadoras son preteridas también, porque se les retribuye en menor cuantía que a los trabajadores, aunque realicen trabajo de igual valor, vulnerando, por consiguiente, lo dispuesto en el art. 157.1 y 2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

2. - Los recurridos, con apoyo del Ministerio Fiscal, se opusieron unánimemente al motivo, porque el art 20 del convenio no excluye a nadie ni a ninguna actividad, y por el contrario viene a establecer una garantía salarial para cuando el convenio sectorial no sea aplicable a las contratas o subcontratas. - Se apoyan, a estos efectos, en la propia sentencia recurrida que, haciéndose eco del informe emitido por la Inspección de Trabajo, partiendo de la legalidad de la externalización, concluye:

   "La citada norma es de carácter residual y no afecta al ámbito subjetivo ni discrimina a ningún colectivo". - Quiere decirse que solo se aplicará, por su carácter residual, a aquellos supuestos en los que la actividad subcontratada, por cualquier razón, no esté sometida al ámbito de aplicación del convenio en el que se inserta la norma, obligando a que, al menos el salario, no sea inferior al previsto en la norma que se impugna. Y de otro lado, que no es discriminatorio con la mujer, porque, si bien es cierto que algunas actividades están feminizadas en la realidad, otras no lo están, y la relación de estas actividades que se hace en el precepto abarca, prácticamente, toda la actividad propia el sector lo que impide afirmar la discriminación denunciada respecto de colectivo alguno.

3. - El art. 20 del convenio impugnado, que regula la contratación y subcontratación, dice lo siguiente: A fin de evitar discriminaciones en el salario y la competencia desleal en el sector a través de la externalización productiva, las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del presente convenio colectivo, que contraten o subcontraten con otras empresas actividades o servicios de las áreas de comedor-restaurante, bar, cocina, recepción, pisos y limpieza, deberán incluir en el contrato mercantil con los contratistas que presten tales actividades o servicios, que éstos cumplirán con los trabajadores y trabajadoras prestadores de los mismos, al menos, con todas las obligaciones de naturaleza salarial establecidas en el presente convenio colectivo, además de cumplir con los demás deberes previstos en los artículos 42 y 64 ET.

   La empresa principal responderá subsidiariamente y, en su caso, solidariamente, de las obligaciones previstas en el presente artículo.

   La entrada en vigor de este artículo será a partir del día primero del mes siguiente al de publicación del Convenio colectivo en el BOP.

   Como vemos, el precepto examinado, que regula la contratación y subcontratación en el sector, se enmarca expresamente y asume las obligaciones previstas en los arts. 42 y 64 ET. - La Sala ha precisado, por todas STS 21 de enero de 2020, rec. 159/2018, que «... la posibilidad de que las empresas externalicen una parte de su proceso productivo forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa ( art. 38 CE) y es necesario que una norma con rango de Ley la restrinja para que pueda considerarse válida. De manera significativa, la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, que procede a limitar esa facultad, recuerda que "la contratación y subcontratación de obras o servicios es una expresión de la libertad de empresa que reconoce la Constitución Española en su artículo 38 y que, en el marco de una economía de mercado, cualquier forma de organización empresarial es lícita, siempre que no contraríe el ordenamiento jurídico».

   El art. 42 ET, que regula la subcontratación de obras y servicios, dice textualmente lo siguiente:

   1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

   2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

   De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

   No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

   3. Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen.

   4. Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se refiere el artículo 64 cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:

   a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.

   b) Objeto y duración de la contrata.

   c) Lugar de ejecución de la contrata.

   d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.

   e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

   Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores.

   5. La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a que se refieren el apartado 3 anterior y las letras b) a e) del apartado 4.

   6. Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación.

   Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de la que depende.

   7. Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los términos previstos en el artículo 81.

   La capacidad de representación y ámbito de actuación de los representantes de los trabajadores, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación

   .

   El precepto examinado regula la contratación y subcontratación de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario principal, precisa las obligaciones y responsabilidades del citado empresario en materia salarial y de Seguridad Social y establece de manera muy pormenorizada las obligaciones informativas de las empresas contratistas y subcontratistas con sus trabajadores, entre las que no aparece el convenio colectivo aplicable a la empresa principal. - Sucede lo mismo con las obligaciones informativas sobre contratación o subcontratación del empresario principal con los representantes legales de sus trabajadores, donde no aparece tampoco la identificación del convenio colectivo aplicable a las empresas contratistas o subcontratistas, al igual que en la información trimestral, debida por el empresario a los representantes de los trabajadores, prevista en el art. 64.3. c ET, lo que resulta bastante llamativo, porque las obras o servicios, afectadas por la contrata o subcontrata, corresponden precisamente a la propia actividad de la empresa principal.

   El legislador no ha incluido, entre las obligaciones informativas de la empresa principal y de la contratista o subcontratista, la identificación del convenio aplicable, porque el ámbito funcional y personal del convenio de aplicación a la empresa principal o la contrata o subcontrata, compete a los sujetos legitimados para su negociación. - Dicho ámbito puede ser sectorial a nivel estatal, autonómico o provincial, de empresa y también de ámbito inferior a la empresa, pudiendo desplegarse cualquiera de esos ámbitos en las actividades objeto de la contrata o subcontrata, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada una de ellas.

   De hecho, el legislador ha optado, hasta ahora, por no intervenir sobre el convenio aplicable en la regulación legal de la subcontratación de obras o servicios de la propia actividad del empresario principal, mientras que ha intervenido activamente en otros supuestos, como en las empresas de trabajo temporal, estableciendo en el art. 11 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajo temporal, que los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuaria tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria, considerándose condiciones esenciales de trabajo y empleo, las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.

   Consiguientemente, el silencio del legislador en esta materia, con plena conciencia de que las actividades y servicios contratados o subcontratados corresponden a la propia actividad del empresario principal, cuya utilización se apoya en el contenido esencial de la libertad de empresa, permite concluir que las contratas o subcontratas no están obligadas legalmente a la aplicación mecánica del convenio de la empresa principal, aun cuando se trate de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal. - Por el contrario, dicha aplicación dependerá de las circunstancias que concurran en la empresa contratista o subcontratista.

   En efecto, la Sala en STS 17 de marzo de 2015, rcud. 1464/2014 ha estudiado qué convenio es aplicable a una empresa multiservicios, cuya actividad dominante era la limpieza, concluyendo, con apoyo en múltiples sentencias de la Sala (STS 10-07-2000, rcud. 4315/99; 29-01-2002, rcud. 1068/01; 31-10-2003, rec. 17/2002 y 31-01-2008, rcud. 2604/2007), que el convenio aplicable a las empresas multiservicios, que no tengan convenio propio, es el que corresponda a la actividad preponderante de la misma. - Cuando la empresa contratista o subcontratista no sea una empresa multiservicios y carezca de convenio propio, la Sala en STS 22 de febrero 2019, rec. 237/2017, en el que se debatía si debía aplicarse al personal de la contrata el Convenio Colectivo del sector de colectividades de Cataluña, en vez del Convenio Colectivo estatal de servicios de atención a personas dependientes, que la empresa venía aplicando desde el año 2012, concluye que deberá aplicarse el convenio del sector de colectividades, puesto que esa era la actividad desplegada efectivamente en la contrata.

   De este modo, aun cuando la actividad de la contrata de obras o servicios corresponda a la propia actividad de la empresa principal, deberá atenderse a las circunstancias concurrentes a la hora de aplicar el convenio adecuado, debiendo distinguirse si la adjudicataria es una empresa multiservicios, a quien se aplicará el convenio de empresa cuando lo tenga, o el que corresponda a su actividad dominante, cuando no tenga convenio propio. - Cuando la contratista o subcontratista no sea una empresa multiservicios, se le se aplicará el convenio colectivo de la actividad desempeñada efectivamente, salvo que tenga convenio colectivo propio, en cuyo caso ese será el convenio aplicable.

   La lectura del art. 20 del convenio revela que sus firmantes, con la finalidad de evitar discriminaciones en el salario y la competencia desleal, pactaron una obligación para las empresas afectadas por el convenio, que contraten o subcontraten con otras empresas actividades o servicios de las áreas de comedor-restaurante, bar, cocina, recepción, pisos y limpieza, que se corresponden efectivamente con la propia actividad del sector, según la cual dichas empresas se comprometen a incluir en el contrato mercantil que suscriban con dichos contratistas, que éstos cumplirán con los trabajadores y trabajadores prestadores de dichos servicios, al menos con todas las obligaciones de naturaleza salarial establecidas en el convenio.

   Es claro, por tanto, que la obligación mencionada se dirige única y exclusivamente a los empresarios incluidos en el ámbito funcional del convenio, quienes se obligan a garantizar que los trabajadores y trabajadoras, que presten servicios en empresas contratistas o subcontratistas en las áreas mencionadas, cobrarán, al menos, las mismas retribuciones del convenio, estableciéndose como principal garantía para alcanzar ese objetivo, que los empresarios principales responderán subsidiaria y, en su caso, solidariamente de las obligaciones mencionadas.

   Por consiguiente, el artículo no predetermina, de ningún modo, cuál es el convenio colectivo aplicable a los terceros contratistas o subcontratistas y sus trabajadores, como no podría ser de otro modo, puesto que dependerá de las circunstancias concurrentes en dichas empresas, quienes no están incluidas a priori en el ámbito funcional del convenio, limitándose a asegurar la garantía antes dicha, cuando el convenio colectivo de hostelería no sea aplicable directamente, lo cual nos permite concluir que el artículo impugnado no expulsa ni excluye del ámbito funcional del convenio a las empresas que contraten o subcontraten las actividades o servicios de las áreas de comedor-restaurante, bar, cocina, recepción, pisos y limpieza, a quienes se aplicará o no se aplicará el convenio impugnado, dependiendo de las circunstancias concurrentes, que el artículo no predetermina. - Es así, porque los negociadores del convenio no pueden regular de antemano el marco convencional aplicable a las empresas dedicadas a contratar o subcontratar dichos servicios, ya sea como empresas especializadas en los mismos, ya se trate de empresas multiservicios.

   Por el contrario, los negociadores del convenio, conscientes de las eventuales consecuencias discriminatorias en materia salarial, así como de la competencia desleal que pueden provocar en el sector estos procesos de externalización, convinieron evitar dichos efectos negativos, para lo cual, sin predefinir qué convenio es aplicable en los supuestos de contratas o subcontratas en las actividades o servicios ya mencionados, comprometieron que las empresas, incluidas en el ámbito de aplicación del convenio, deberán introducir en los contratos mercantiles, que los contratistas de tales actividades abonaran a sus trabajadores/as las mismas retribuciones salariales del convenio, cuando no les sea aplicable directamente el convenio, lo que aseguraron absolutamente, puesto que las empresas principales responderán subsidiariamente y, en su caso, solidariamente con los contratistas de dichas obligaciones. - Dicho compromiso comporta, al menos, que los trabajadores de las contratas o subcontratas de las actividades y servicios reiterados percibirán el mismo salario base, los mismos pluses salariales y pagas extraordinarias, así como las revisiones salariales pactadas durante la vigencia del convenio, al igual que los trabajadores y trabajadoras, a quienes se aplique directamente el convenio colectivo impugnado, según sus arts. 32 a 39 inclusive del convenio.

4. - Por las razones expuestas, vamos a descartar que el art. 20 del convenio colectivo impugnado vulnere lo dispuesto en su artículo 2.2 y 3 en relación con los Anexos I y II del propio convenio, ni tampoco el art. 4 del V Acuerdo de ámbito estatal para el sector de hostelería, porque el citado precepto no predetermina el convenio colectivo aplicable a contratas y subcontratas de las actividades o servicios de las áreas de comedor-restaurante, bar, cocina, recepción, pisos y limpieza, por lo que no excluye ni expulsa de su ámbito a ningún trabajador de contratas o subcontratas, cuando les sea aplicable.

5. - Las resoluciones de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos no forman parte del ordenamiento jurídico, por lo que no sirven para interponer recurso de casación al amparo del art. 207.e LRJS.

6. - La Sala considera finalmente que la sentencia recurrida no ha vulnerado lo dispuesto en el art. 14 CE, ni en el artículo 157 del Tratado Fundacional de la Unión Europea, porque no concurre aquí ningún tipo de discriminación directa o indirecta por razón de género, aun cuando es notorio que el personal de pisos y limpieza es mayoritariamente femenino en el sector de hostelería, por cuanto el artículo impugnado se aplica al conjunto de actividades y servicios nucleares de dicho sector, que no son mayoritariamente femeninos y su finalidad, como razonamos más arriba, es evitar cualquier tipo de discriminación salarial, a trabajadores y trabajadoras de las áreas mencionadas, cuando no les sea aplicable directamente el convenio impugnado, puesto que el precepto controvertido asegura a esos trabajadores y trabajadoras, al menos la equiparación salarial, cuyo cumplimiento se garantiza por las empresas principales, lo que nos permite descartar, sin ningún género de dudas, la discriminación denunciada, como resalta el informe del Ministerio Fiscal.

7. - En consecuencia, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el recurso de casación, sin que sea pertinente la imposición de costas para la parte vencida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.2 LRJS.