STS 671/2021, 9 de Septiembre de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 incoó Sumario núm. 107/2019 por delito de agresión sexual a menor de 16 años, contra el procesado Jacinto; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Sexta (Sumario ordinario 1670/2019) dictó Sentencia en fecha 02/10/2020 que contiene los siguientes hechos probados:

"SE DECLARA PROBADO: Que en la mañana del día 12 de Enero de 2019, el procesado Jacinto, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, llamó por teléfono a su vecino Paulino preguntándole si estaba en,el domicilio y al responderle éste que se encontraba trabajando fuera del mismo, le manifestó que quería enseñarle su coche nuevo a la hija menor de Paulino, Mercedes, nacida el NUM000-2003, quien contaba con quince años de edad, refiriéndole Paulino que su hija estaba en casa cuidando de sus hermanos pequeños, por lo que teniendo conocimiento de que la menor se encontraba en la vivienda, ausentes sus padres, el procesado se presentó en la misma, sita en la CALLE000 nº NUM001, de Ia localidad de DIRECCION001 (Madrid), de la que el procesado, era vecino del mismo bloque, y le pidió que le acompañara a ver su coche. Al negarse la menor, el procesado la agarró del brazo diciendo "que sí, que venga, ven" , arrastrándola por el rellano hasta una vivienda que estaba en la misma planta, a pocos metros, con la letra NUM002, cuya puerta se encontraba abierta, y, una vez en el interior, la llevó hasta el dormitorio de la planta superior, le agarró de las muñecas, poniéndoselas por detrás de la espalda, y, tras bajarla los pantalones, y pese a los ruegos de la menor para que cesara en su actitud, Ia penetró analmente, tras lo cual Jacinto se fue al baño y Mercedes aprovechó para marcharse de la casa.

Como consecuencia de estos hechos la menor Mercedes ha sufrido un DIRECCION002, por el que precisa tratamiento psiquiátrico, que continúa en la actualidad, habiendo renunciado su padre a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Jacinto, como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, ya antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a una pena de DOCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximación a la menor Mercedes, a una distancia no inferior a 500 metros, así como acudir a su domicilio, lugar de trabajo y/o estudios, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de 16 años y la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del Juez de Vigilancia, antes de finalizar eI cumplimiento de la pena de prisión, así como al pago de las costas causadas en este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jacinto; dictándose sentencia núm. 96/21 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 22 de marzo de 2021, en el Rollo de Apelación 56/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT, en nombre y representación de Jacinto, frente a la sentencia de fecha 2 de octubre de 2020, dictada por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Sumario Ordinario nº 1670/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Jacinto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero (segundo propuesto por la parte): Por infracción del precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim en relación con la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva y a valerse de todos los medios pertinentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.1.

Motivo segundo (tercero propuesto por la parte): Por infracción del precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim en relación con la vulneración al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Motivo tercero (cuarto propuesto por la parte): Por infracción del precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim en relación con la vulneración al principio in dubio pro reo.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida D.ª Mercedes solicitan la inadmisión de todos los motivos, y subsidiariamente su desestimación. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 7 de septiembre de 2021.

motivo por infracción de precepto constitucional: lesión del derecho a la práctica de la prueba propuesta causante de indefensión.

1. El recurrente considera que el juicio desarrollado en la instancia vulneró gravemente su derecho a un proceso con todas las garantías pues se vio privado de la posibilidad de desarrollar una defensa eficaz al inadmitirse la gran mayoría de los medios de prueba propuestos. Mediante las periciales inadmitidas -médica y psicológica- y la documental relativa a las informaciones reportadas a las redes sociales por la menor después del hecho presunto, a la grabación del espacio donde se afirma por las acusaciones ocurrieron los hechos, a los datos de telefonía sobre geolocalización de la terminal y contactos y conversaciones mantenidas por el recurrente durante el día de los hechos y a las copias de actuaciones judiciales por denuncias de una de las testigos, la pareja del recurrente, formulada contra el padre de la menor, se pretendía cuestionar la atendibilidad objetiva del relato de la presunta víctima así como su propia credibilidad subjetiva. Al parecer del recurrente, ninguna de las razones precisadas por el tribunal de instancia y el tribunal de apelación pueden justificar una decisión de inadmisión tan gravosa para los intereses defensivos. Al inadmitirse los medios propuestos se vio absolutamente privado de desarrollar la estrategia de defensa programada, lo que constituye un claro supuesto de indefensión que justifica la nulidad pretendida con retroacción de actuaciones.

2. Delimitados los términos del gravamen, lo que se nos pide como tribunal de casación tiene un triple alcance: primero, que valoremos si el rechazo de determinados medios de prueba propuestos por la defensa del recurrente en un momento procesal no improcedente ha lesionado su derecho fundamental a la práctica de prueba; segundo, si, con ello, se ha afectado al nivel exigible de equidad del proceso, reduciendo de manera constitucionalmente incompatible las expectativas de defensa; y, tercero, de apreciarse, la consecuencia reparatoria que, en su caso, resulta adecuada.

3. Para ello, y por nuestra posición de control en garantía del derecho fundamental a la prueba y a la equidad del proceso, deberemos atender no solamente a lo decidido por el tribunal de apelación sino también al proceso que ha precedido al resultado de inadmisión. Para lo que resulta inevitable atender también a las razones ofrecidas por el tribunal de instancia ante el que se propusieron los medios de prueba rechazados.

   Marco convencional y constitucional de la cuestión planteada

4. Para ello, la sentencia de Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia, ofrece un sugerente método para evaluar la compatibilidad de las decisiones de inadmisión probatoria, en particular cuando afectan a la defensa, con las exigencias del artículo 6.3 d) CEDH, que puede servir de interesante guía a los tribunales nacionales para el desarrollo de su función de control. La doctrina Murtazaliyeva, con una no disimulada vocación de gran precedente - key case o affaire phare, en la terminología clasificatoria contenida en el Reglamento del Tribunal-, reelabora el estándar fijado en la STEDH, caso Perna c. Italia, de 6 de marzo de 2003, sobre juicios de inadmisión probatoria añadiendo nuevos elementos de evaluación.

   El estándar Perna -que había sido tachado de excesivamente indeferente con las posiciones defensivas- giraba sobre dos cuestiones esenciales: primera, ¿La parte agraviada ha fundamentado su solicitud de práctica de prueba especificando su importancia para la manifestación de la verdad?; segunda, ¿La negativa de los tribunales nacionales a su práctica menoscabó la equidad del juicio?

   La sentencia Murtazaliyeva aclara algunos contenidos e incorpora una nueva, e importante, cuestión: ¿Los tribunales nacionales a la hora de rechazar la práctica del medio de prueba propuesto dieron razones suficientes para fundar su decisión?

   Como se afirma en la propia sentencia Murtazaliyeva, "la evaluación judicial de la pertinencia del medio de prueba propuesto y el razonamiento de los tribunales nacionales contenido en su respuesta a la solicitud de la defensa de que se escuche a un testigo, constituyen el vínculo lógico entre los dos elementos de evaluación que integran el estándar Perna, actuando como elemento material implícito. (...) Si bien en aras de la claridad y la coherencia de su práctica, el Tribunal considera conveniente hacer de ello un elemento [de evaluación] explícito (véase, en el mismo sentido, Pérez c. Francia [GC], nº 47287/99, § 54-56, CEDH 2004-I)".

   Evolución que, como destaca, y reconoce, el propio Tribunal "está en consonancia con la jurisprudencia reciente en el ámbito del artículo 6 de la Convención, que subraya la importancia primordial de la obligación de los tribunales de examinar detenidamente las cuestiones pertinentes introducidas por la defensa si lo solicita con suficiente justificación. Por ejemplo, en el fallo de la Gran Sala en el caso Dvorski c. Croacia ([GC], Nº 25703/11, § 109, CEDH 2015)".

5. Con relación a cada uno de los niveles de control antes apuntados, la sentencia Murtazaliyeva utiliza distintos criterios de evaluación.

   Así, con relación a la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio propuesto, el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a "determinar la verdad" o "influir en el resultado del juicio", como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario "aclarar" este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba " de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa". Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso.

6. Respecto al segundo nivel de control, el grado de razonabilidad de la respuesta ofrecida por el tribunal, la garantía del artículo 6.3 d) CEDH exige que los tribunales nacionales examinen la pertinencia de la pretensión solicitada por la defensa y justifiquen suficientemente sus decisiones sobre este punto. Como se afirma en la STEDH, caso Popov c. Ucrania, de 15 de noviembre de 2012, "el tribunal debe examinar cuidadosamente las cuestiones pertinentes cuando la defensa hace una solicitud suficientemente razonada para el interrogatorio de un testigo". La doctrina Murtazaliyeva precisa más el contenido del deber de respuesta, indicando que debe corresponder a las razones expuestas por la defensa, es decir, debe ser tan sustancial y detallado como aquellas. Este deber de motivación lo parifica, por responder, se afirma, a una lógica similar, con la obligación de los tribunales nacionales de análisis de los motivos de apelación -vid. Sentencia, caso Van de Hurk c. los Países Bajos, 19 de abril de 1994, y caso Boldea c. Rumania, de 15 de febrero de 2007-.

   De tal modo, se concluye en la sentencia de 18 de diciembre de 2018, cuanto más sólidos y fundamentados sean los argumentos presentados por la defensa, más tendrá que realizar el juez nacional un examen exhaustivo y presentar un razonamiento convincente para rechazar la solicitud de práctica de un medio de prueba solicitado por la defensa.

7. Y en cuanto al tercer nivel de control, el relativo a si la decisión del rechazo del medio de prueba propuesto afectó negativamente a la equidad del juicio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde su particular posición de garante de la protección de las garantías convencionales -no de las reglas procesales internas- exige una valoración del desarrollo del proceso en su conjunto, evitando así que el estándar de control se convierta en excesivamente rígido y mecánico. No obstante, al hilo de la cuestión, sugiere que una base razonable en la solicitud de práctica probatoria y una denegación injustificada o arbitraria por parte del tribunal son dos indicadores de inequidad en el desarrollo del proceso. Como supuestos concretos, el TEDH ha precisado que la audiencia de un testigo de descargo "cuando su testimonio va dirigido a confirmar la coartada del acusado debe ser considerada a priori pertinente" -vid. STEDH, caso Polyakov c. Rusia, 29 de enero de 2009-. Por el contrario, en un caso en el que se pretendían aportar datos defensivos que nada tenían que ver con los hechos de la acusación se descartó toda relevancia para demostrar la inocencia del acusado -vid. STEDH, caso Tymchenko c. Ucrania, de 13 de octubre de 2016- o cuando las solicitudes de práctica probatoria resultaban manifiestamente abusivas -vid. STEDH, caso Dorokhov c. Rusia, 14 de febrero de 2008-.

   Proyección de la doctrina Murtazaliyeva en el caso

8. Pues bien, partiendo del estándar Murtazaliyeva, a la luz aplicativa derivada de nuestra propia jurisprudencia -vid. por todas, SSTS 679/2018 de 20 de diciembre de 2018; 663/2020, de 24 de noviembre, que sintetizan el cuadro de condiciones para el análisis del motivo " 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente"- y con relación al caso que nos ocupa, cabe ya adelantar que la decisión de inadmisión adoptada por el tribunal de la primera instancia en el auto de 9 de junio de 2020, validada por el tribunal de apelación en la sentencia objeto de este recurso, lesionó, con relación a la mayor parte de los medios propuestos y finalmente inadmitidos, el derecho a la prueba del recurrente Sr. Jacinto.

9. Las razones sobre las que se funda la anterior conclusión son las siguientes: sin perjuicio de la adecuación pretensional a las exigencias de tiempo y forma, no cabe duda alguna, a la luz del contenido del propio escrito de defensa, de las alegaciones orales vertidas en el acto del juicio y de los recursos devolutivos formulados que el recurrente justificó de manera razonable y razonada las finalidades defensivas que fundaban los medios propuestos e inadmitidos. De los que, además, cabía decantar un razonable reforzamiento de la posición de la defensa, como reclama el mencionado estándar Murtazaliyeva, como presupuesto prima facie de admisión.

10. El recurrente insistió, reiteradamente, tanto en la instancia como ante el tribunal de apelación, que los medios propuestos permitirían aportar datos probatorios con un potencial efectivo de cuestionamiento de la fiabilidad de la información aportada por la presunta víctima, sobre la que se basaba de manera esencial o protagónica la propia acusación formulada por un delito de especial gravedad por el que las partes acusadoras pretendían la imposición de una muy grave pena de prisión.

11. Los elementos que potencialmente pretendían introducirse en el cuadro de prueba -periciales y documental- para cuestionar la prueba de la acusación giraban sobre cuatro ejes fundamentales: primero, la mecánica comisiva descrita por la presunta víctima resulta incompatible con la inexistencia de señales físicas en su cuerpo (prueba pericial médica); segundo, las condiciones espacio-temporales de producción hacen inexplicable que nadie se apercibiera de lo que se afirma ocurrió en el inmueble en el que residían la presunta víctima y el recurrente (testifical y material videográfico del espacio del inmueble donde se afirma se produjo la agresión); tercero, los datos compartidos por la menor en las redes sociales de acceso público después del hecho presunto dificultan identificar una situación de DIRECCION002 como la que se describe en los dictámenes periciales aportados a instancia de las acusaciones (documental y pericial psicológica); y, cuarto, los datos de contactos y de geolocalización relacionados con el uso del teléfono móvil por parte del recurrente permitirían identificar que no se encontraba en el lugar a la hora en que se afirma por las acusaciones ocurrió la presunta agresión (documental).

12. La argumentación ofrecida por el recurrente en apoyo del motivo por quebrantamiento de forma -reiterando esencialmente las previas alegaciones- es, prima facie, sólida. Y satisface, por ello, las cargas de justificación que tanto esta Sala -vid. STS 633/2020-, el Tribunal Constitucional -vid. STC 61/2019- como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. sentencias cit.- exigen a las partes que denuncian infracción del derecho a la prueba por la inadmisión de un medio probatorio.

    Apreciamos, desde la posición de control ex post que nos incumbe e, insistimos, en términos presuntivos, no solo relación de pertinencia entre la mayoría de los medios de prueba inadmitidos y el objeto del proceso. También identificamos, por el tipo de información que se pretendía introducir en el cuadro de prueba, una expectativa muy razonable de reforzamiento de la posición de la defensa. En puridad, del único espacio defensivo del que situacionalmente disponía el hoy recurrente: cuestionar la credibilidad subjetiva de la presunta víctima y, muy en especial, la fiabilidad de la información aportada por esta.

    Como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en particular, en contextos en los que la acusación se funda de manera prevalente en el testimonio de quien afirma ser víctima del hecho justiciable, " la existencia de dos versiones irreconciliables de los hechos debe implicar de manera indeclinable una valoración de la credibilidad de las declaraciones obtenidas de ambas partes a la luz de las circunstancias del caso, que deben ser debidamente verificadas. (...) El acusado, como exigencia del juicio justo, debe poder defenderse impugnando la credibilidad de la presunta víctima y poniendo de relieve cualquier incoherencia en las pruebas de la acusación (...) -vid. SSTEDH, caso MC c. Bulgaria, de 4 de marzo de 2004 y caso J.L c. Italia § 127 y 128, de 27 de mayo de 2021-. Y ello sin perjuicio de las modulaciones y ajustes que deben introducirse para preservar los derechos a la intimidad, a la vida privada y familiar y a la dignidad de quien aparece, presuntivamente, como víctima del delito. En particular, de aquellos que afectan a bienes jurídicos personales, como sin duda lo son los delitos contra la libertad sexual.

13. En estos contextos, las decisiones sobre la admisión de prueba pueden adquirir una especial complejidad, reclamando operaciones de tipo ponderativo de los derechos fundamentales en conflicto, marcadas, siempre, por las circunstancias del caso y la necesidad de utilizar las siempre inestables escalas axiológicas móviles. Método ponderativo que no puede, sin embargo, generar resultados que supongan un desproporcionado vaciamiento del derecho de la persona acusada a defenderse eficazmente. No debe insistirse en que una de las claves de bóveda sobre las que se sostiene todo el paradigma constitucional del proceso justo y equitativo es, precisamente, la garantía real del derecho a una defensa eficaz.

14. De ahí que el derecho a la práctica de la prueba defensiva, por su relevante peso constitucional, deba determinar los parámetros del juicio de control sobre la decisión de admisión e inadmisión probatoria que le compete realizar al tribunal que conoce del recurso. Destacando entre estos, el de no exigir que la parte agraviada acredite la absoluta indispensabilidad del medio de prueba no practicado para provocar un fallo de contenido diferente al alcanzado por el tribunal de instancia. La "prueba" de este extremo constituye una verdadera aporía, situándose en el límite de lo imposible, desbordando lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No puede reclamarse de la parte agraviada que trace un pronóstico plenamente concluyente sobre el resultado que arrojarían las potenciales informaciones probatorias excluidas sobre la convicción del tribunal de instancia de haber accedido al cuadro de prueba. Y ello, entre otras razones, porque entre el medio de prueba, el dato probatorio que se deriva del mismo y su valoración hay, en la mayoría de los casos, un largo trecho que debe recorrerse de la mano, primero, de su práctica en condiciones contradictorias y, segundo, de la valoración interaccionada de todas las informaciones probatorias producidas.

    No cabe reclamar fórmulas hipotéticas de causalidad altamente prevalente sobre el sentido del fallo de haberse admitido el medio de prueba. Y ello porque no es posible interaccionar las informaciones no aportadas con las que fueron tomadas en cuenta por el tribunal que rechazó su admisión.

    Lo que debe exigirse, por tanto, a quien alega vulneración de su derecho a la prueba es una acreditación razonable, primero, de que los medios propuestos e inadmitidos respondían a una seria necesidad defensiva y, segundo, que dicha expectativa se ha visto gravemente lesionada por la decisión de inadmisión en la medida en que no se pudo contar con otros elementos compensatorios o equivalentes. Para lo que deberá estarse a los términos de la acusación y al correlativo y potencial contenido defensivo que se intentaba hacer valer mediante el medio de prueba propuesto e inadmitido -vid. STS 633/2020-, con cita de la STS 21 de mayo de 2004, "(...) por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión"-. Y consideramos que, en el caso, esta carga ha sido satisfactoriamente satisfecha.

15. Con relación al segundo nivel de control, consideramos que las razones ofrecidas por el tribunal de instancia para denegar la práctica de los medios de prueba no satisfacen las exigencias de motivación que, como garantía institucional del derecho fundamental afectado, reclaman los artículos 24.2 CE y 6.3 d) CEDH -vid. STC 142/2012, de 2 de julio-. Y si bien el tribunal de apelación aborda con solidez (formulando explícitos reparos al tribunal de instancia) el gravamen apelativo, las razones que ofrece no resultan convincentes ni para suplir la deficitaria respuesta del tribunal de instancia ni para justificarla, a la postre, constitucionalmente.

    La decisión de inadmisión del tribunal de instancia, en los apodícticos términos precisados en el auto de 9 de junio de 2020, se nutre, por un lado, de razones de innecesidad -con relación a la pericial médica y la documental relativa al espacio físico donde presuntamente se produjeron los hechos- y de improcedencia constitucional en la medida que la admisión de determinados medios de prueba podría afectar "a la intimidad de la víctima" (sic).

    Análisis del juicio de innecesidad que fundó la inadmisión probatoria

16. Analicemos, a continuación, el contenido del juicio de innecesidad respecto a la pericial médica y la documental propuesta por la defensa -documentos 6.2 y 6.3 de los aportados con el escrito de calificación-.

    Para ello debemos partir de un principio troncal: el derecho a la prueba no se trasmuta en un derecho incondicionado a la práctica de todas aquellas que identifiquen relación con lo que es objeto del proceso -vid. SSTC 122/2021, 61/2019, 110/95-. No basta solo que un medio de prueba adquiera la nota in abstracto de la pertinencia para que este deba acordarse de forma necesaria. El test al que debe someterse la pretensión es más exigente. La mera relación del objeto de la prueba con la cuestión fáctica no puede, desde luego, desconectarse de las condiciones de potencial relevancia para acreditar el hecho y, desde luego, de admisibilidad. La pertinencia, como relevancia, y la admisibilidad, como condición de idoneidad y posibilidad de práctica, constituyen presupuestos interaccionados para la realización en el proceso del medio probatorio propuesto por las partes.

    La relevancia -entendida como pertinencia- debe atender a si el hecho sobre el que versa el medio de prueba es apto para constituir un elemento de confirmación de la hipótesis referida al hecho punible o a un hecho defensivo. Pero no puede obviarse que dicho juicio de relevancia, cuando se trata de decidir sobre la admisión de la prueba propuesta, se basa en una anticipación hipotética sobre el hecho que solo sirve para excluir ex ante las pruebas irrelevantes, esto es aquellas cuyo objeto recae, de forma manifiesta, sobre hechos no relacionados con el objeto del proceso o sobre hechos insignificativos. Como precisa el artículo 283 LEC, se inadmitirá la prueba por inutilidad " cuando según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos". Juicio hipotético de relevancia que ni vincula ni predetermina la valoración que pueda atribuirse a la información potencialmente relevante que se pretende introducir por la parte en el cuadro de prueba.

    La pertinencia, entendida como relevancia, disciplina, por tanto, la inclusión, en los propios términos precisados en los artículos 311 y 759, ambos, LECrim. Regulación que proyecta un principio de racionalidad general según el cual, si se necesita determinar un hecho, todos los elementos idóneos para fundar esa determinación deben, prima facie, poder emplearse, siempre que, además, se satisfagan las condiciones constitucionales y procesales de admisión.

    En resumen, lo que resulta útil para determinar el hecho puede y debe ser admitido, mientras que solo aquello que es, en este sentido, inútil o irrelevante debe excluirse preliminarmente del proceso. Si bien ello no quiere decir que una prueba admitida por relevante prima facie no pueda resultar superflua en el curso del proceso si el hecho en un cierto momento ya está probado sobre la base de otras informaciones probatorias -vid. al respecto, artículo 363.2 LEC-. Lo que puede justificar, en este caso, una decisión sobrevenida de no práctica por innecesaria.

    Pero es obvio que este tipo de decisiones basadas en la innecesidad sobrevenida no pueden anticiparse antes de que se practiquen las otras pruebas admitidas. El juicio de no necesidad, distinto al de irrelevancia, siempre tiene un contenido relacional y anticipatorio del valor reconstructivo que se atribuye a las informaciones probatorias ya incorporadas al cuadro de prueba por lo que no puede servir para rechazar la inclusión de un medio de prueba antes de que se practiquen los propuestos y admitidos.

    Todo lo expuesto hasta ahora coliga con la dimensión cognitiva-constitucional del proceso penal en el que la verdad importa mucho, vertebrando una de sus finalidades esenciales. Sobre todo, si el hecho que se declara probado comporta la privación de libertad de una persona que hasta ese momento es inocente.

17. En el caso, atendidas las condiciones hipotéticas en las que el tribunal de instancia debía decidir sobre la práctica de la prueba pericial-médica propuesta por la defensa, la apodíctica razón de innecesidad apuntada -"por aportar meras apreciaciones subjetivas", se afirma en el auto de 9 de junio de 2020- carece de toda fuerza justificativa. Justificación que tampoco encontramos en la razón aportada por el tribunal de apelación cuando viene a negar el gravamen al considerar, por un lado, que al corresponderle a la acusación la carga del hecho nuclear, la defensa quedaría dispensada de probar el dato de la inexistencia de signos de penetración y, por otro, porque la acción, además, puede acreditase por otros medios de prueba, como acontecería en el caso.

18. Insistimos, el carácter prima facie relevante del medio propuesto, atendido el objeto de prueba y la seria finalidad defensiva invocada por el ahora recurrente -cuestionar la incompatibilidad fenomenológica del relato nuclear de la presunta víctima-, no puede justificar su inadmisión anticipando, como si se hubiera practicado, que la opinión del perito carece de todo valor probatorio porque se limita a aportar meras apreciaciones subjetivas. Desconocemos qué quiso decir la Audiencia Provincial con dicha calificación. Si con ella se estaba anticipando una suerte de criterio de descalificación de tipo relacional dada la extracción profesional del perito propuesto respecto a la funcionarial u oficial del perito de la acusación. Pero lo que sí sabemos es que lo "subjetivo" cuando se trata de una opinión pericial resulta una condición ontológica de producción. Toda opinión pericial, también la que proviene de los llamados peritos oficiales, comporta una interpretación personal de quien observa una determinada realidad externa sin perjuicio de que dicha observación deba ajustarse a una singular metodología técnico-científica. El punto de observación del que parte el perito resulta decisivo para la elaboración de las conclusiones interpretativas de lo observado. Sin perjuicio, claro está, del valor reconstructivo que quepa otorgarles, lo que se sitúa en otro y posterior plano: el de la valoración probatoria.

19. La conclusión es obvia: no puede inadmitirse una determinada opinión pericial porque sea "subjetiva" pues ello conduciría el rechazo de toda prueba pericial. La inadmisión, como apuntábamos, debe basarse en que el hecho que se pretende probar resulta irrelevante, insignificativo o carece de conexión con el objeto del proceso o, excepcionalmente, si se cuenta con información epistémica previa suficiente, cuando el medio probatorio que se propone carezca de toda idoneidad informativa -vid. artículo 283 LEC-.

20. Y en el caso, no identificamos que se dé ninguno de estos supuestos de inadmisión. Ni la potencial información pericial resultaba irrelevante o insignificativa ni, tampoco, se precisa que concurriera algún déficit metodológico que permitiera ex ante apreciar la absoluta inidoneidad o acientificidad de la opinión pericial que se pretendía aportar al cuadro de prueba.

21. Tampoco apreciamos que se volatice el serio interés defensivo concurrente porque el dato probatorio aportado por la acusación que se pretende cuestionar por la defensa no neutralice la posibilidad de la prueba del hecho por otros medios de prueba, como sostiene el tribunal de apelación. La información probatoria que se pretende aportar al cuadro de prueba por la defensa mediante la prueba pericial médica inadmitida -que resulta fisiológicamente implausible que una penetración anal violenta sobre una menor de quince años que se prolonga durante más de veinte minutos no deje ningún tipo de sesgo o señal física- de considerarse científicamente atendible podría comprometer no solo la fiabilidad de la información aportada por la testigo sino también su propia credibilidad.

22. Sobre este transcendental punto debe recordarse que el juego de la carga probatoria no puede servir en este caso para limitar, como nos recuerda el TEDH en las antes citadas SSTEDH, caso JL. Italia y MC c. Bulgaria, el derecho a defenderse de la persona acusada " impugnando [mediante medios prima facie admisibles] la credibilidad de la presunta víctima y poniendo de relieve cualquier incoherencia en las pruebas aportadas por esta".

    Cuando se acude a la llamada carga probatoria como parámetro de admisión de los medios de prueba ha de tomarse en cuenta su diferente alcance para la acusación y la defensa. En el proceso penal, la acusación tiene la carga de persuadir al tribunal con la información probatoria de la realidad del hecho justiciable más allá de toda duda razonable. La defensa, por contra, no tiene la carga de mostrar que las cosas no fueron del modo en que la acusación sostiene. Su alcance es más "simple", valga la expresión. Consiste en mostrar que la tesis de la acusación no es sólida, generando una duda razonable. Lo que se traduce en que el juicio de relevancia de los medios de prueba propuestos por la defensa no puede medirse por su potencial acreditación del hecho extintivo sino por su presuntivo potencial para debilitar la consistencia de la hipótesis de la acusación.

23. Lo anterior priva también de justificación suficiente al rechazo de la documental por la que la defensa pretendía acreditar las circunstancias espaciales de producción del hecho justiciable, en los términos afirmados por la acusación. La defensa insistió sobre las muy singulares características del espacio vecinal -una estructura en forma de "corrala"- que, a su parecer, hacían difícil de explicar que los vecinos del mismo rellano no se hubieran apercibido de que el hoy recurrente trasladara a la menor, asiéndola por el brazo, hasta su vivienda. Esta hipótesis fue sostenida por una testigo que describió en el acto del juicio las características de las zonas comunes del inmueble. Pero ello no convierte prima facie en irrelevante o insignificativa para los intereses defensivos la información documental que se pretendía aportar -una grabación con imágenes de dichos elementos comunes-. Y menos aún en la fase de admisión. Las circunstancias fácticas que se pretendían probar -la visibilidad de la zona común consistente en una especie de corredor, la cercanía de las viviendas colindantes, el lugar donde se encontraba el día de los hechos la vecina propuesta como testigo- son defensivamente significativas en la medida que se pretendía cuestionar mediante medios de prueba válidos y razonables la fiabilidad objetiva de la información aportada por la testigo.

24. De nuevo insistir en la necesidad de proteger el modelo cognitivo al que por exigencias constitucionales responde nuestro proceso penal. La necesidad de permitir producir toda la prueba que no resulte manifiestamente irrelevante o innecesaria o que trasvase los límites iusconstitucionales de producción. Estándar que, en el caso de la defensa, debe aplicarse con particular deferencia. Lo que obliga a abandonar, en supuestos en los que la prueba del hecho se funda de manera sustancial en el testimonio de la persona que afirma haber sido víctima, estándares restrictivos de admisión de prueba basados en una suerte de " principio de credulidad" por el que el testigo debe ser creído a salvo que haya razones para dudar.

    Las exigencias cognitivas del proceso penal que se derivan de nuestra Constitución, como garantía también del derecho a la presunción de inocencia de la persona acusada, obligan a partir del "principio de desconfianza", lo que comporta que no debe creerse a salvo que haya razones para considerar que lo que se transmite es correcto. No puede atribuirse valor probatorio a un testimonio a menos que la información transmitida por quien testifica resulte fiable. Y para ello la dinámica procesal dialéctica y contradictoria deviene condición decisiva. La defensa debe contar, como nos recuerda el TEDH en las sentencias anteriormente citadas, de oportunidades efectivas no solo de someter a contradicción al testimonio de cargo sino de aportar informaciones probatorias mediante las que potencialmente se pretenda cuestionar tanto su credibilidad como la fiabilidad de lo narrado.

25. En el caso, insistimos, no encontramos razón alguna con valor constitucional que justifique inadmitir por innecesaria la prueba documental propuesta bajo los numerales 6.2 y 6.3 en el escrito de defensa. La posibilidad de observar cómo era el espacio de producción, en este caso, hubiera ampliado el campo cognitivo permitiendo una mejor valoración del conjunto de las informaciones disponibles, sin olvidar el serio interés defensivo concurrente.

26. No identificamos, sin embargo, necesidad en la prueba documental también inadmitida relativa a la aportación de datos de geolocalización y de conversaciones por WhatsApp mantenidas por el recurrente con terceras personas el día de los hechos presuntos. En efecto, al margen de que los primeros datos provienen de una aplicación propia del usuario no sometidos, por tanto, a ningún control de precisión y fiabilidad, el propio recurrente reconoció en el acto del juicio oral que se encontraba en su domicilio en contacto con la menor cuando, presuntamente, ocurrieron los hechos, objeto del proceso. Tampoco identificamos necesidad, por irrelevancia, con relación a la documental 6.8 relativa a actuaciones consecuentes a la denuncia presentada por la testigo Sra. Sonia, pareja del recurrente, contra el Sr. Paulino, padre de la menor, por hechos presuntos ocurridos después de los hechos justiciables, objeto de este proceso. Las afirmadas malas relaciones entre ambos, cuya causa se deriva de la incoación de este proceso, es un hecho insignificativo, por lo que su pretendida acreditación vía documental carece de sustento en un serio interés defensivo.

    Análisis del juicio de improcedencia constitucional que fundó la inadmisión probatoria

27. Analizado el juicio de innecesidad que fundó el rechazo de la práctica de determinados medios de prueba, procede a continuación analizar el juicio de improcedencia constitucional sobre el que en la instancia se rechazó la admisión de otros medios de prueba -la documental relativa a datos personales de la menor Mercedes, aportados por esta a redes sociales de acceso público en los días inmediatamente posteriores al hecho presunto y la pericial psicológica- que el tribunal de apelación reconfiguró en términos, por un lado, de innecesidad y, por otro, de inidoneidad epistémica.

28. Con relación al juicio de improcedencia constitucional, el tribunal provincial lo basó, también en términos apodícticos, en que los datos que se pretendían aportar al proceso afectaban a la intimidad de la presunta víctima. En este caso, la razón aducida, como la califica con acierto el Tribunal Superior, es frágil y no presta justificación a la decisión adoptada.

29. Es cierto, no obstante, que, en ocasiones, la ley subordina la admisión de una prueba a un criterio más restrictivo que el representado por la mera posibilidad de que aquella ofrezca elementos utilizables para la confirmación de la hipótesis sobre el hecho. En particular, cuando se infrinjan o se pongan en riesgo límites de adquisición muy vinculados con la función de los derechos fundamentales como instrumentos que delimitan, a la postre, qué, con qué medios y cómo puede probarse.

30. Con relación a los derechos fundamentales de las víctimas del delito como límites a los derechos defensivos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de forma reiterada, ha recordado que tales derechos entran generalmente en el ámbito de aplicación del artículo 8 del Convenio. Lo que comporta la asunción por parte de todas las autoridades públicas del Estado de obligaciones positivas de protección inherentes al respeto efectivo de la vida privada o familiar. De tal modo, los Estados deben organizar sus procesos penales de manera que no se ponga indebidamente en peligro la vida, la libertad, la intimidad o la seguridad de los testigos y, en especial, de las víctimas llamadas a declarar. Muy en particular, en los procesos penales relativos a delitos sexuales, por el nivel de afectación que puede derivarse para quien afirma haber sido víctima del delito, deben adoptarse medidas de protección especiales tendentes a evitar la victimización secundaria - SSTEDH, casos Y. c. Eslovenia, de 28 de mayo de 2015, §§ 97 y 101 y A y B c. Croacia, nº 7144/15, § 121, 20 de junio de 2019; STJUE, de 29 de junio de 2019, caso Massimo Gambino, C-38/18-. Obligaciones positivas que aparecen fuertemente garantizadas tanto en instrumentos internacionales -vid. Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica [Convenio de Estambul]; Directiva de la UE de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos- como nacionales -Ley 4/2015, sobre el Estatuto de la Víctima en el proceso penal-.

31. Obligaciones de protección que, no cabe duda, se proyectan también tanto para la admisión de medios de prueba como para la práctica de los medios admitidos. En efecto, y como afirmábamos en la STS 383/2021 de cinco de mayo, el derecho a la intimidad de la víctima puede actuar como un límite del derecho a la práctica de la prueba. Su estrechísima relación de contingencia con el valor de la dignidad personal - SSTC 207/96, 143/2006, 70/2009- implica la obligación de reconocer y proteger " un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo". Y si bien dicho espacio puede ceder o limitarse ante intereses constitucionalmente relevantes, la decisión limitativa ha de presentar siempre una justificación objetiva y razonable que patentice su proporcionalidad tanto en un sentido amplio como estricto. Ni el interés público en la investigación de un delito ni el derecho a la prueba de las partes del proceso penal, incluso de la persona acusada, justifican por sí y sin ninguna otra consideración ponderativa una intervención que recaiga sobre la esfera íntima de un tercero. Ninguna persona puede verse despojada a la ligera de sus derechos por la sola razón de que sea llamada al proceso ya sea como testigo o en cualquier otra condición. En estos casos, en los que se puedan ver afectados datos íntimos de la persona llamada a declarar el tribunal debe evaluar en términos ponderativos el conflicto, identificando si hay razones serias, amparadas en otros derechos también fundamentales, que justifiquen la afectación del derecho a la intimidad y estableciendo, en su caso, las condiciones que puedan minimizar los costes aflictivos.

32. Un buen ejemplo de lo antedicho, lo encontramos en el artículo 54 del Convenio de Estambul que contiene una regla general de inadmisión probatoria, condicionada a que se identifique un cualificado juicio de necesidad defensiva - " Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que en cualquier procedimiento, civil o penal, las pruebas relativas a los antecedentes sexuales y al comportamiento de la víctima no sean admitidas salvo que sea pertinente y necesario"-. Fórmula que también encontramos, aún mejor perfilada, en el artículo 26.2. c) del Estatuto de la Víctima, al prevenirse, como medida específica de protección en la fase de enjuiciamiento, el deber de evitar "que se formulen preguntas relativas a la vida privada de la víctima que no tengan relevancia con el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima". La regla comporta la obligación del tribunal, durante todo el curso del interrogatorio, de impedir que la persona interrogada sufra un trauma indebido o una interferencia desproporcionada en su vida privada. Que el interrogatorio se utilice a la postre, como bien indica el TEDH, "como medio para intimidar o humillar a la víctima" -vid. SSTEDH, caso Y. c. Eslovenia § 108 y J.L c. Italia, citadas anteriormente-.

33. En el caso, y como apuntábamos, la decisión de inadmisión por inadecuación constitucional de la documental y pericial pretendida por la defensa del hoy recurrente no responde a un juicio ponderativo riguroso. Es obvio que los datos personales que se pretendían aportar al proceso y que sirvieron de base para la elaboración del dictamen pericial inadmitido afectan a la intimidad de la persona que afirma ser víctima del hecho delictivo -también los informes psicológicos periciales aportados a instancia de la acusación contienen numerosos y significativos datos personales de la menor-. Pero no lo es menos que estos fueron divulgados en redes sociales de acceso público por la propia interesada, lo que reduce significativamente la expectativa de privacidad frente a los terceros que pudieran haber accedido a dichas redes. La defensa no desarrolló ninguna actividad de descubrimiento de datos íntimos ni de divulgación ilegítima de los mismos. Es cierto que la divulgación por la propia interesada no le desprovee de toda protección contra el uso de dichos datos por terceros y que su condición de menor de edad obliga a garantizar con mayor intensidad su derecho a la intimidad. Pero, en el caso, el pretendido uso probatorio de tales datos no suponía una lesión desproporcionada del derecho pudiéndose justificar por la concurrencia de un serio interés defensivo. No se identifica, prima facie, en la estrategia probatoria desplegada una finalidad espuria de utilización de dichos datos aportados por la propia menor para cuestionar su credibilidad basado en la reproducción de estereotipos de género y el uso de un lenguaje culpabilizador y moralizante -vid. la muy interesante STEDH, caso J.L c. Italia, ya citada, sobre la obligación de excluir del razonamiento probatorio estereotipos de género que comprometan la confianza de las víctimas en el sistema de justicia-. El objetivo probatorio era, a partir del análisis de las comunicaciones e interacciones divulgadas por la menor en distintas redes sociales de acceso público, el de cuestionar mediante el informe elaborado por una perito psicóloga, la conclusión a la que llegaron los peritos propuestos por la acusación sobre la existencia de DIRECCION002 posterior y compatible con los hechos presuntos. Dato este al que, a la postre, se le otorgó una particular relevancia corroborativa del testimonio de la menor en la sentencia de instancia.

34. Descartada la afectación desproporcionada del derecho a la intimidad como causa de inadmisión de los medios de prueba, debemos cuestionarnos si concurre, no obstante, causa de inadmisión por inidoneidad objetiva o epistémica, como sostiene el tribunal de apelación. Esta se funda en el hecho de que el dictamen pericial a instancia de la defensa, elaborado por la psicóloga Sra. Antonia, se realizó sin examinar a la propia menor, lo que le priva de valor probatorio en relación con el que pueda otorgarse a los dictámenes periciales aportados por las acusaciones, elaborados previo examen y exploración de la menor.

35. No compartimos el fundamento apelativo de la inadmisión. Y ello por una razón esencial: porque utiliza un criterio que, en puridad corresponde a la fase de valoración de la información probatoria. Para la inadmisión, insistimos, los ítems utilizables, además del respeto a las condiciones y límites constitucionales sobre el objeto y los medios de prueba, son los de innecesidad, irrelevancia y la manifiesta inidoneidad cognitiva o epistémica del medio de prueba propuesto para aportar información significativa. No creemos que concurra con relación a la documental y la pericial propuesta ninguna de estas causas de inadmisión. Es cierto que, prima facie, el no examen personal de la persona puede reducir el valor epistémico de las conclusiones periciales alcanzadas. Pero este pronóstico, sin mayores consideraciones o análisis sobre la metodología empleada y la cientificidad o acientificidad, prima facie, de las conclusiones apuntadas en el dictamen, resulta insuficiente para inadmitir un medio de prueba que se funda en un serio interés defensivo como lo es cuestionar la atendibilidad de un dictamen psicológico sobre cuyas conclusiones la acusación funda su grave pretensión de condena -y que fue utilizado como destacado elemento de corroboración del testimonio principal por el tribunal de instancia-.

    Valoración del nivel de equidad alcanzado en el proceso seguido en la instancia

36. Sentado lo anterior, debemos analizar a continuación si la indebida inadmisión de determinados medios de prueba, en los términos precisados en esta resolución, comprometió finalmente el derecho del recurrente a un proceso justo y equitativo en plena igualdad de armas. Para ello deberá valorarse si, pese a la lesión del derecho a la prueba, el Sr. Jacinto contó a lo largo del proceso con otros elementos compensatorios o si el pretendido reforzamiento de su posición de defensa, mediante los medios de prueba inadmitidos, pudo obtenerse en términos de equivalencia de la mano de otros medios probatorios.

37. No es el caso. El objeto de las pruebas defensivas inadmitidas giraba de forma esencial sobre una estrategia legítima, razonable y proporcionada de cuestionamiento de la credibilidad de la presunta víctima y de la fiabilidad de las informaciones aportadas por esta. Los medios que se pretendían emplear para ello, además de respetuosos con los límites constitucionales, eran, prima facie, y sin perjuicio del valor probatorio que pudiera haberse otorgado a las informaciones aportadas a partir de su interacción con los otros datos de prueba, necesarios e idóneos. Sin su práctica se hizo extremadamente difícil, si no imposible, obtener o procurar dicho objetivo defensivo mediante otros medios de prueba -vid. STS 160/2016, de 1 de marzo-.

38. No apreciamos que el recurrente pudiera, situacionalmente, contar con otros elementos compensatorios suficientes que le permitieran desarrollar una defensa eficaz contra una acusación por un delito grave por el que las partes acusadoras pretendían una pena de doce años de prisión. En consecuencia, identificamos claros indicadores de inequidad en el desarrollo del juicio oral por una injustificada lesión de los intereses defensivos del recurrente al inadmitirse indebidamente un significativo conjunto de medios de prueba.

    Determinación de las consecuencias reparatorias

39. Llegados a este punto, la cuestión esencial a despejar pasa por determinar las consecuencias reparatorias que, en el caso, pueden derivarse de la lesión del derecho a la prueba. Muy en particular, si de la mano del motivo por quebrantamiento de forma procede ordenar la pretendida nulidad de la sentencia apelada y, con ella, del juicio celebrado en la primera instancia.

40. La cuestión presenta una especial y delicada singularidad en la medida en que el recurrente no pretendió, de la mano del artículo 790.3 LECrim, la práctica de los medios de prueba inadmitidos ante el tribunal de apelación. Lo que obliga a plantearnos si la vía de la nulidad, como mecanismo reparatorio, queda vedada.

41. La respuesta, que ya adelantamos, marcada por las singulares circunstancias del caso, debe ser negativa. Y ello por una razón esencial: el gravamen no es solo probatorio, sino que adquiere mucha mayor transcendencia. El caso no sugiere un simple problema de inadecuada inadmisión de algún medio propuesto o de no práctica de algún medio admitido. Lo que revela es una estructural e intensa lesión no justificada del derecho de la parte a un proceso equitativo. Mediante la denegación casi en bloque de la prueba pericial y de buena parte de la documental solicitada, reuniendo todos ellos, como hemos destacado, marcadores evidentes de pertinencia, adecuación y necesidad ex ante se neutralizaron posibilidades, prima facie, efectivas de debilitar los rendimientos informativos y probatorios de los medios propuestos por las acusaciones, afectando, por tanto, y gravemente, al núcleo de la carga de la prueba y con ella al derecho de la persona acusada a una defensa eficaz y a participar en el proceso en condiciones igualitarias y contradictorias.

42. Como indicamos en otro apartado de esta resolución, la persona acusada no tiene por qué probar que no cometió la acción de la que es acusada. De contrario, son las acusaciones las que deben hacerlo y para ello deben aportar los medios de prueba y las informaciones probatorias que satisfagan la carga que les incumbe. Pero, y aquí radica la cuestión esencial, la calidad probatoria de la información que permita destruir la presunción de inocencia solo puede alcanzarse si, por un lado, los medios de prueba se producen en condiciones contradictorias y, por otro, si se ha dado la oportunidad a la defensa para que pueda aportar informaciones probatorias que busquen neutralizar o debilitar los rendimientos probatorios pretendidos por las acusaciones con los medios por estos propuestos. La magnitud suficiencia de prueba para destruir la presunción de inocencia es la que se obtiene del cuadro de prueba, analizado, primero, en cada uno de los elementos que lo integran y, después, de forma conjunta y sistemática. Por ello, una decisión de inadmisión de prueba puede afectar al equilibrio defensivo y desde luego a la solidez del propio edificio probatorio sobre el que se asienta la conclusión judicial alcanzada. No solo se impide probar, sino que, además, se impide la adecuada valoración de los medios de prueba practicados.

    En el caso, y como apuntábamos, la convicción judicial de la instancia se conformó a partir de la valoración de la prueba practicada prescindiendo de la información contradictoria que potencialmente hubieran podido ofrecer los medios defensivos no admitidos. Lo que no solo lesiona el derecho a un proceso equitativo, sino también el propio modelo cognitivo al que debe responder el proceso penal. Cuando se deniega en términos tan graves, cualitativos y cuantitativos, estructurales, la práctica de la prueba de descargo sin fundamento sólido para ello, se corre el serio riesgo de reducir también los estrictos estándares de prueba que reclama el enjuiciamiento penal. La alteración de las condiciones del contradictorio en la propia conformación de la información probatoria, reduce la calidad cognitiva de la obtenida y estimula la aplicación de estándares de valoración deferente -de autoevidencia, cabría decir- de la prueba de cargo.

    La efectiva garantía en igualdad de armas del derecho a interferir mediante el desarrollo de una defensa eficaz constituye, como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el núcleo duro del derecho a un proceso equitativo, -vid. STEDH, caso Thiam c. Francia, de 18 de octubre de 2018-.

    Lo que, en el caso, además, hubiera justificado que las periciales propuestas por la defensa se hubieran podido practicar en unidad de acto junto a las correlativas periciales a instancia de la acusación. Método de práctica conjunta que favorece, sin duda alguna, los rendimientos epistémicos del contradictorio y, con ellos, la mejor valoración de la información resultante por parte del tribunal.

43. En las condiciones de inequidad y desigualdad defensivas en las que el hoy recurrente se enfrentó en primera instancia a una acusación con una petición de pena de catorce años de prisión, la única reparación efectiva es la de declarar la nulidad la sentencia recurrida y, con ella, la de la primera instancia, ordenando la retroacción de actuaciones para que por el tribunal, conformado por otros miembros, se decida, primero, sobre la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes, garantizando los derechos a la defensa eficaz y a un proceso equitativo. Y, segundo, que la práctica de los medios probatorios admitidos, en particular de las periciales, se desarrolle en las condiciones antes indicadas para garantizar las exigencias materiales y cognitivas del contradictorio.

44. Cuando la lesión es estructural, nuclear, cuando se priva de efectivas posibilidades de defensa y se desequilibra de forma tan intensa el sentido del juicio, como acontece en el caso, afectando a los principios de equidad, contradicción material e igualdad de armas, la solución reparatoria mediante la práctica de los medios inadmitidos en segunda instancia resulta insuficiente. Y ello porque se corre un riesgo material de no reparación de la inequidad y de alteración de las reglas del juicio.

45. Además de romper el principio de unidad valorativa de la prueba -de especial relevancia en los casos en los que la prueba principal del hecho se funda en el testimonio de quien afirma ser víctima del delito-, cuando la lesión del derecho a la prueba es grave y estructural, la "práctica" de la inadmitida ante el tribunal de apelación supondría convertir a este en tribunal de primera instancia con el consiguiente vaciamiento del contenido garantizador y material del derecho al recurso devolutivo.

    Cláusula de costas

46. De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, las costas de declaran de oficio.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Jacinto contra la sentencia de 22 de marzo de 2021 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que anulamos y casamos, dictándose a continuación la sentencia que proceda.

    Declaramos de oficio las costas.

    Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION (P) núm.: 10285/2021 P

    Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. Julián Sánchez Melgar

    Dª. Ana María Ferrer García

    D. Pablo Llarena Conde

    D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    D. Javier Hernández García

    En Madrid, a 9 de septiembre de 2021.

    Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 10285/2021 interpuesto por D. Jacinto contra la sentencia número 96/21 de fecha 22 de marzo de 2021 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.