STS 160/2016, 1 de Marzo de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 160/2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 01 Marzo 2016 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Victorino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) de fecha 25 de mayo de 2015 en causa seguida contra Victorino , por delito de hurto, daños, defraudación de telecomunicaciones y apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la procuradora doña Cristina Álvarez Pérez y como parte recurrida don Carlos Daniel representada por la procuradora doña Alicia Martínez Villoslada. Siendo magistrado ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de instrucción núm. 10 de Barcelona incoó diligencias previas núm. 1026/2011, contra Victorino y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) rollo procedimiento abreviado 11/2015-G que, con fecha 25 de mayo de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" PRIMERO .- Se declara probado que el acusado Victorino , mayor de edad, sin antecedentes penales, trabajaba como responsable técnico de servicios informáticos, para la empresa ADVANCE LACTOK PPHS S.L., cuyo propietario era Carlos Daniel , que estaba desarrollando un proyecto de plataforma informática, que se encontraba en fase de demostración.
En fecha 11 de marzo de 2011, el acusado fue despedido por el Sr. Carlos Daniel tras una discusión.
El acusado tenía en su poder para uso personal, aunque propiedad de la empresa, un móvil Iphone 4 y un ordenador portátil marca "Apple Mac Book Pro" y unos complementos, que no entregó en el momento del despido. No constando que fuera requerido para ello. Conocida la denuncia presentada, hizo entrega de esos efectos ante el Juzgado de instrucción en fecha 16 de septiembre de 2011. No constando que tuviera en su poder más material informático.
SEGUNDO .- El mismo día 11 de marzo de 2011, entre las 16:05 y las 17:47 horas, utilizando una IP propiedad de JAZZTEL, cedida a un usuario que no se ha podido determinar, el acusado accedió al sistema informático de la empresa citada, mediante el uso del usuario " Zapatones " que era el que le correspondía. Tal acceso tuvo las siguientes consecuencias: Los sistemas de virtualización fueron apagados, se trata de un sistema de máquinas virtuales, conjunto de equipos informáticos que ejercen de plataforma y soporte de todo el Software, que permite la correcta ejecución del proyecto, siendo afectado el correo corporativo que desapareció. Google España no facilitó los datos necesarios para poder determinar quién lo pudo manipular, por no contarse con orden judicial.
Quedó afectado el sistema de edición de vídeos, creado por la empresa. Con la contraseña conocida no se podía entrar en la cuenta de los vídeos, no pudiendo ser recuperados. Los vídeos estaban ubicados en una cuenta de "HOSTING", de la plataforma "VIMEO", la cual no da información por falta de orden judicial. Fue necesaria la apertura de una cuenta nueva a la que se subió todo el material.
Los daños sufridos han sido valorados en 58.446,87 euros".
Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, dictó sentencia núm. 451/2015 con el siguiente pronunciamiento:
" FALLO : LA SALA ACUERDA : Que debemos condenar y condenamos a Victorino como autor responsable de un delito de daños informáticos precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial derecho sufragio pasivo por el tiempo de condena y pago de las costas, incluidas las causadas por la acusación particular.
Por vía de responsabilidad civil abonará a Carlos Daniel , la cantidad de 58.446,87 euros, como indemnización de perjuicios. Acredítese la solvencia de dicho acusado.
Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles" (sic).
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Victorino , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Al amparo del art. 850.1 de la LECrim por vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes del art. 24.2 de la CE ). II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 264.1 del CP , debido a error en la apreciación de la prueba. III.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a la defensa del art. 24.2 de la CE .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 1 de diciembre de 2015, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por providencia de fecha 4 de febrero de 2016 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 24 de febrero de 2016.
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- La sentencia núm. 451/15 , fechada el día 25 de mayo de 2015 y dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó al acusado Victorino como autor responsable de un delito de daños informáticos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra esta resolución se interpone recurso de casación por el acusado. Se formalizan tres motivos de impugnación. Ya anticipamos que la estimación del primero de los motivos hará innecesario el examen de los dos restantes.
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- La defensa hace valer, con cita del art. 850.1 de la LECrim , quebrantamiento de forma. Estima vulnerado su derecho fundamental a la prueba, proclamado en el art. 24.2 de la CE .
Alega el recurrente que se ha infringido su derecho ante la negativa del Tribunal a quo a aceptar la prueba tecnológica que había sido interesada en el escrito de conclusiones. Fue también rechazada en el trámite de cuestiones previas a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim , lo que dio lugar a la formulación de la correspondiente protesta.
En efecto, en el apartado 4 del " otrosí" del escrito de defensa, se interesó "... se libre y remita oficio al Departamento de Informática de la Brigada de Policía Científica de la Policía Judicial, al que deberá acompañarse copia del informe pericial obrante en los folios 86 a 118, ambos inclusive, para que: a) analice los sistemas de ADVANCED KACKTOC PPHS S.L ubicados físicamente en la empresa TELVENT (c/ Hacer núm. 31) y gestionados por la empresa EUROVÍA, determine el estado de dichos sistemas cuando se realizó la auditoría a que se refiere el informe acompañado al oficio, es decir, el 27 de mayo de 2011, y verifique si son ciertas o las afirmaciones vertidas en dicho informe pericial sobre el estado del los sistemas en dicha fecha; b) compruebe y demuestre si existe una relación unívoca e inequívoca entre el usuario que realiza los accesos según el citado informe pericial adjunto con la persona física a la que dicho informe atribuye tales accesos y en caso contrario averigüe e indique quien accedió en realidad; c) compruebe todos los ficheros de acceso y log del sistema, a saber: - password; -acces.log; -reglas de acceso del firewall (iptables); -ficheros de log del virt-manager verificando todas las modificaciones anteriores y/o posteriores al momento de la auditoria y certifique su contenido y/o modificación; d) compruebe todos los usuarios y accesos al sistema reflejados en los ficheros de log; e) compruebe y efectúe un rastreo de todas las direcciones IP registradas en los ficheros de acceso.log; f) compruebe los accesos desde las oficinas situadas en la c/ Córcega 299, sobreático de Barcelona (en la empresa de alquiler de oficinas Córcega Bussiness Center, en el momento de los hechos llamada IBC Córcega y, en concreto, si disponían de conexión al proveedor de servicios de internet JAZZTEL el 11 de marzo de 2.011; g) averigüe e indique los registros de usuario e IP de conexión al proveedor de dominio 1&1 Internet España S.L. U del usuario que el 11 de marzo del 2.011 realizó el último acceso y modificación de la cuenta de ADVANCE LACTOK PPHS, S.L. U, con NIF B-63514825; h) averigüe e indique los registros de usuario e IP de conexión a Google del usuario que el 11 de marzo de 2.011 realizó el último acceso y modificación de la cuenta de ADVANCE LACTOK PPHS, S.L.U, con NIF B-63514825; i) averigüe e indique los registros de usuario e IP de conexión a Vimeo del usuario que el 11 de marzo de 2.011 realizó el último acceso y modificación de la cuenta de ADVANCE LACTOK PPHS, S.L.U, con NIF B-63514825; j) en caso de confirmarse que el 11 de marzo de 2.011 la IP de acceso al 1 &1, Google y Vimeo era también la IP de Jazztel y que no existe conexión a JAZZTEL en c/ Córcega núm.. 229, sobreático, ¿ello implica que nadie pudo acceder a los sistemas de ADVANCE LACTOK PPHS, S.L desde dicha dirección?...).
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- La doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba, que inspira la jurisprudencia de esta Sala acerca de esta materia, se halla recogida, entre otros numerosos precedentes, en la STC 121/2009, 18 de mayo . Recuerda el Tribunal Constitucional que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias. En primer lugar, el recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición, pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho "cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, STC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)" ( STC 86/2008, de 21 de julio , FJ 3.a; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 3 ; 190/1997, de 10 de noviembre, FJ 2 ; 52/1998, de 3 de marzo, FJ 2.a ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 3.b , y 121/2004, de 12 de julio , FJ 2.b).
En segundo término, y como también tenemos asentado, "la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas)" de tal manera que "la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa ... ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 219/1998, de 27 de enero , FJ 3)": STC 190/2006, de 19 de junio , FJ 5; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre, FJ 3.b ; 240/2005, de 10 de octubre, FJ 4 ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2.
Finalmente, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).
En el presente caso, como ya hemos expuesto, la propuesta probatoria se produjo en momento procesal adecuado, al evacuar el recurrente el escrito de defensa en el marco del procedimiento abreviado ( arts. 781.1, párrafo 2 º y 786.2 de la LECrim ). Y la relevancia de esa prueba es evidente si se repara en las circunstancias que presidieron el devenir de ese proceso. Conforme explica el juicio histórico, el acusado Victorino , era responsable técnico de servicios informáticos en la empresa Advance Lactok PPHS S.L, cuyo propietario, Carlos Daniel , estaba desarrollando un proyecto de plataforma informática que se encontraba en fase de demostración. El día 11 de marzo de 2011, como consecuencia de una discusión, el acusado fue despedido. Añaden los Jueces de instancia que "... el mismo día 11 de marzo de 2011, entre las 16:05 y las 17:47 horas, utilizando una IP propiedad de Jazztel, cedida a un usuario que no se ha podido determinar, el acusado accedió al sistema informático de la empresa citada, mediante el uso del usuario " Zapatones " que era el que le correspondía. Tal acceso tuvo las siguientes consecuencias: los sistemas de virtualización fueron apagados, se trata de un sistema de máquinas virtuales, conjunto de equipos informáticos que ejercen de plataforma y soporte de todo el software, que permite la correcta ejecución del proyecto, siendo afectado el correo corporativo que desapareció. Google España no facilitó los datos necesarios para poder determinar quién lo pudo manipular, por no contarse con orden judicial. [...] Quedó afectado el sistema de edición de vídeos, creado por la empresa. Con la contraseña conocida no se podía entrar en la cuenta de los vídeos, no pudiendo ser recuperados. Los vídeos estaban ubicados en una cuenta de "Hosting", de la plataforma "Vimeo", la cual no da información por falta de orden judicial. Fue necesaria la apertura de una cuenta nueva a la que se subió todo el material. Los daños sufridos han sido valorados en 58.446, 87 euros".
La Audiencia da por probado el acceso al sistema informático -para lo que ha considerado decisivo el informe pericial- y atribuye la autoría del delito de daños informáticos del art. 264.2 del CP al acusado. Sin embargo, admite que no pudo conocer a quién había sido cedida la IP por Jazztel , "... ya que no existía orden judicial". Del mismo modo, reconoce que el dictamen pericial no pudo determinar las circunstancias del acceso al correo corporativo y al sistema de edición de vídeo, toda vez que Google España "... no facilitó la información por falta de orden judicial". Lo mismo ocurrió con la plataforma Vimeo, que "... no dio la información precisa por falta de orden judicial".
Pese a la negativa del acusado, los Jueces de instancia le atribuyen el acceso inconsentido a la vista de la utilización de un nombre de usuario " Zapatones identificable con la primera inicial y el apellido del recurrente- y de la coincidencia temporal entre esa intrusión y el día en que se produjo el despido. Además, porque resultaría "... absurdo pensar que lo efectuara el propio denunciante causándose perjuicios a sí mismo y como venganza frente al acusado ".
Más allá de la consistencia del juicio inferencial proclamado por la Audiencia, lo cierto es que el dictamen pericial aportado por la acusación particular y que ha constituido la clave probatoria de la condena del acusado aconsejaba el complemento de otro informe de experto que permitiera concluir, entre otras cuestiones, si la autoría del acceso a un sistema informático puede decidirse en atención a la utilización de un nickname coincidente con el apellido del sospechoso. Que resolviera, en fin, si no puede existir otra alternativa razonable para explicar esos daños funcionales.
Las razones de la pertinencia de un dictamen pericial como el que fue solicitado por la defensa y rechazado por el Tribunal a quo, se refuerzan a la vista de la ausencia de una petición judicial dirigida a las entidades Google España y Vimeo que habría permitido investigar con mayor rigor el rastro telemático del intruso.
En definitiva, no se trata de restar valor probatorio a una prueba pericial informática por el simple hecho de que haya sido aportada por la acusación particular. Sobre todo cuando, como expresa la sentencia recurrida, la defensa tuvo cumplida oportunidad en el plenario de someter a contradicción los extremos del dictamen. Sin embargo, sea ese dictamen de carácter oficial o tenga su origen en expertos informáticos no adscritos a un centro de esa naturaleza, lo cierto es que la autoría de una intromisión en los sistemas informáticos ajenos exigirá, en buena parte de los casos, algo más que el conocimiento de una dirección IP y un nickname de usuario. Si a ello se añade que el desconocimiento de los términos del acceso al correo corporativo y al programa de edición de vídeos estuvo originado por no haber sido cursada la correspondiente solicitud judicial, los argumentos que respaldan la reivindicación de la defensa adquieren pleno significado.
Nada se opone a que el juicio de pertinencia que ahora ha de formular la Audiencia respecto de la prueba pericial interesada por la defensa, excluya del largo listado que incorpora, aquellos requerimientos técnicos que van más allá de lo indispensable y que pueden implicar un innecesario acto de injerencia en datos y archivos titularidad de la entidad Advance Lactok PPHS S.L .
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- La anulación de la sentencia recurrida y la consiguiente necesidad de celebración de un nuevo juicio oral, que haga posible la práctica de la prueba pericial que fue indebidamente denegada, hacen aconsejable que sea otro Tribunal el que valore en conciencia las pruebas practicadas ( art. 741 LECrim ). Se evita así que los Magistrados que se han pronunciado ya sobre la culpabilidad del acusado puedan ver condicionada su apreciación probatoria y se garantiza la vigencia del derecho a un juez imparcial ( art. 24.2 CE ).
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- La estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas procesales en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación legal de Victorino contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2015, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona . Devuélvase la causa al Tribunal de instancia para que, admitiendo la práctica de la prueba pericial indebidamente denegada, celebre juicio oral con una Sala de distinta composición a la de la resolución que ahora se anula y dicte nueva sentencia con arreglo a derecho.
Declaramos de oficio las costas procesales.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Juan Saavedra Ruiz PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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