STS 850/2021, 26 de Julio de 2021

Con fecha 17 de febrero de 2020, el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Don Luis María, representado y asistido por el letrado Doña Amelia Leonor Anglés Fernández, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y asistida por el Letrado de sus servicios jurídicos, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS (MAC), representada y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Romero García y ELGLADAMO, S.L., representada y asistida por el Letrado D. Brais Columba Iglesias Osorio y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 7 de noviembre de 2017 y la confirmatoria posterior y, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Don Luis María, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1968, se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 y tiene la categoría profesional de camarero-encargado. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- Tras situación de incapacidad temporal, por resolución del INSS de 26 de mayo de 2015, al actor se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una base reguladora de 838,51 euros, siendo el porcentaje de la pensión el 55% y con el siguiente cuadro clínico residual: " Hernia Discal lumbar. Radiculopatia moderada severa crónica. Lumbosacra. Inmunodeficiencia estable"; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "limitado para actividades que precisen bipedestación mantenida o carga prolongada".

Dicha Incapacidad Permanente Total podrá ser revisada a partir del 21 de mayo de 2017.

TERCERO.- Insta revisión de grado por la actora por presunta agravación se dicta resolución desestimatoria el 7 de noviembre de 2017.

Emitiéndose dictamen del EVI en fecha 24 de octubre de 2017 en el que propone que no procede la revisión por agravación de su grado de incapacidad, en base al siguiente cuadro residual; "Hernia discal L4-L5 intervenida (julio de 2016) con posterior radiculopatía leve-moderada crónica L4-S1. Afectación moderada severa del nervio pudendo. Inmunodeficiencia estable. Episodio depresivo en tratamiento y control especialista.

No se objetiva variación clínico-funcional respecto a la valoración anterior. Las nuevas patologías que presenta el paciente no condicionan una variación de limitaciones clínicas y funcionales con respecto a las ya valoradas anteriormente".

CUARTO.- En fecha 12 de febrero de 2018, el actor presentó reclamación previa contra la resolución de 7 de noviembre de 2017,"que fue desestimada en base a los siguientes hechos: "Estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido, por lo que continua afectado del mismo grado de incapacidad permanente".

QUINTO.- La base reguladora del demandante asciende al importe de euros 838,51 mensuales.

SEXTO.- Actualmente, el actor padece infección por VIH en estadio C3: cuadro de depresión en tratamiento médico y patología lumbar en seguimiento y tratamiento unidad del dolor. El actor presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: tareas que impliquen atención y concentración continuada y carga de estrés; tareas que impliquen riesgo para sí o terceros; tareas que impliquen sobrecarga de la columna lumbar (cargar pesos, realizar continuos movimientos con la columna lumbar, adoptar posturas forzadas, bipedestación prolongada, deambulación prolongada)."

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de D. Luis María, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Luis María, frente a la Sentencia 69/2020, de 17 de febrero, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 752/2018, sobre revisión de grado de incapacidad permanente, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación."

La representación letrada de D. Luis María, interpuso demanda de error judicial y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimó de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia mediante la que declare: "que hubo error judicial en las sentencias dictadas en el procedimiento número 752/2018 por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santa Cruz de Tenerife de fecha 17 de Febrero de 2020 y en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el 23 de Octubre de 2020."

Se admitió a trámite la demanda de error judicial y habiendo sido contestada por las representaciones de la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que debe ser desestimada.

1.- Se interpone demanda de error judicial contra las siguientes resoluciones judiciales:

1) la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en fecha 17 de febrero de 2020, procedimiento 752/2018, que desestimó la pretensión de que se declarase al actor en situación de incapacidad permanente absoluta;

2) y la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 23 de octubre de 2020, recurso 401/2020, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra aquella resolución.

2. - La parte actora sostiene que el demandante está aquejado de graves dolencias tributarias de la pensión de incapacidad permanente; que aportó informes de la sanidad pública acreditativos de sus patologías; que la sentencia del Juzgado de lo Social omitió toda referencia a su patología cervical, sin justificar la razón de su rechazo; que el Juez debería haber reconocido mayor eficacia probatoria a los medios de prueba que indica, incurriendo en una valoración arbitraria de la prueba opuesta a las reglas de la sana crítica; y que la sentencia de suplicación rechazó los motivos de revisión fáctica suplicacional mediante fórmulas elusivas, carentes de examen analítico.

   En consecuencia, atribuye a ambas sentencias falta de motivación, errores de juicio, desidia, desatención a hechos transcendentes y falta de interés, por lo que considera que las dos sentencias son arbitrarias al no estar razonadas como exige la ley, por lo que vulneran el art. 120.3 de la Constitución.

3. - Tanto el Juez de lo Social como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia emitieron sendos informes en materia de error judicial negando que se hubiera incurrido en error alguno. El Abogado del Estado y la Letrada de la Administración de la Seguridad Social solicitaron la desestimación de la demanda de error judicial. El Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación de la demanda.

1.- En primer lugar debemos examinar si la parte recurrente ha agotado los recursos previstos en el ordenamiento. El art. 293.1.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) establece: "No procederá la declaración de error judicial contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubiera agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento".

El art. 236.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social limita el proceso de error judicial a las resoluciones firmes erróneas que carecen de la posibilidad de rectificación por la vía normal de los recursos.

2. - La sentencia del TS de 26 de junio de 2019, recurso 6/2016, explica que la jurisprudencia de esta Sala exige, no solo que la sentencia sea firme en los términos previstos en los arts. 207.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 245.3 de la LOPJ, "sino que además se hayan agotado previamente los recursos jurisdiccionales que la Ley prevé para que la sentencia pueda considerarse firme. Entre esos recursos se halla el de casación unificadora, por más que su carácter sea extraordinario. No procede exigir el agotamiento de ese recurso cuando el error que se imputa lo es de hecho, en la medida en que la modificación de hechos no tiene acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina. 2. Cierto es que ese recurso, omitido en el presente supuesto, presenta una dificultad, que puede llegar a ser insalvable. La admisión a trámite del recurso de casación para la unificación de doctrina exige invocar una sentencia de otros Tribunales Superiores de Justicia dictada en recurso de suplicación, o del Tribunal Supremo que, ante supuestos de hecho y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran llegado a pronunciamientos contradictorios con el de la sentencia que se trata de impugnar. Y tal resolución contradictoria no siempre existe. 3. Si la inexistencia de esa sentencia contradictoria, se invoca en la demanda de error judicial, el Tribunal puede adoptar solución similar a la que en posición análoga ha adoptado el Tribunal Constitucional para el recurso de amparo en su sentencia 173/1999, cuando afirma que "no basta con alegar la abstracta procedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina, sino que corresponde a la parte que pretende hacer valer su no interposición, como motivo de inadmisibilidad de la demanda de amparo, "acreditar la posibilidad de recurrir a esta extraordinaria vía, absteniéndose de efectuar vagas invocaciones sobre la procedencia del recurso , pues es claro que la diligencia de la parte para la tutela de su derecho ante los Tribunales ordinarios no alcanza a exigirle, a priori, la interposición de recursos de dudosa viabilidad" ( sentencias del TC 120/1994, 183/1998 y 110/1999"). Ahora bien para que proceda actuar de tal modo es preciso que la imposibilidad de plantear el recurso de casación unificadora, haya sido y alegada en forma en la demanda de error judicial, de tal suerte que permita a Ministerio Fiscal y partes demandadas, poder articular adecuadamente su defensa. Pero la omisión del recurso, sin mención alguna en la demanda, ha de ser interpretada como la omisión de uno de los requisitos de admisibilidad de la demanda de error judicial."

3. - En la presente demanda de error judicial se ha alegado y acreditado la inexistencia de una posibilidad real y efectiva de interponer recurso de casación unificadora contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, al tratarse de un pleito sobre el reconocimiento del grado de incapacidad permanente que exige valorar las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales del demandante, lo que exige un juicio individualizado que en supuestos como el de autos hace virtualmente imposible la invocación de una sentencia de contraste, por lo que no concurre el óbice procesal consistente en la falta de agotamiento de los recursos.

1.- Reiterados pronunciamientos del TS precisan el alcance del error judicial. La sentencia del TS de 7 de marzo de 2019, procedimiento 7/2017, argumenta:

"

1. El error judicial no puede confundirse con cualquier equivocación o discrepancia en el establecimiento de los hechos y de la interpretación del Derecho. Por consiguiente, no toda posible equivocación en el establecimiento de los hechos o en la aplicación del Derecho es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especialmente cualificados.

2. Es necesario establecer la frontera entre una interpretación posible, pero errónea, de la ley y un error judicial. Por ello, las meras interpretaciones erróneas son susceptibles de corregirse exclusivamente mediante los recursos ordinarios y extraordinarios.

3. El concepto de error judicial, contemplado en el art. 121 de la Constitución y desarrollado en los arts. 292 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) ha de dimanar de una resolución judicial firme, injusta o equivocada, viciada de un error patente, indubitado e incontestable, o que incluso, haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas e irracionales.

4. En todo caso, es preciso que tales errores hayan sido relevantes para la solución final dada a la contienda.

5. Este proceso especial no es una nueva instancia en la que el recurrente insista en su criterio y petición que ya le fueron rechazados judicialmente con anterioridad.

6. El error judicial sólo cabe en el supuesto de que se advierta una desatención del Juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del Derecho fundada en normas inexistentes o entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance."

2. - La sentencia del TS de 23 de junio de 2021, procedimiento 12/2020, enfatiza que el concepto de error judicial contemplado en el art. 121 de la Constitución y desarrollado en los arts. 292 y siguientes de la LOPJ ha de dimanar de una resolución judicial firme, injusta o equivocada, viciada de un error patente, indubitado e incontestable, o que incluso, haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas e irracionales; y que "sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial, no siendo este proceso especial una nueva instancia en la que el recurrente insista en su criterio y petición que ya le fueron rechazados judicialmente con anterioridad, pues esta figura no se establece como un claudicante recurso de casación en el que vuelvan a cuestionarse la valoración de la prueba y la interpretación realizada por el juzgador de una norma jurídica, siempre que ésta, acertada o equivocada, obedezca a un proceso lógico". Criterio restrictivo expresivo de que el error judicial sólo se configura en el supuesto de que "se advierte una desatención del Juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del Derecho fundada en normas inexistentes o entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance".

La citada sentencia añade: "el legislador ha dispuesto un recurso excepcional -excepcional porque se dirige contra una resolución con autoridad de cosa juzgada- para hacer posible la reparación de los daños causados por esa resolución siempre que de forma incuestionable sea errónea, es decir, haya sido dictada con base en un error inexcusable.

Una decisión y sus razones pueden ser discutibles. Las partes pueden discrepar oponiendo las suyas. Pero no por ello se está en presencia de un error. En lo que aquí interesa, no por ello una decisión judicial es errónea. Cabe discrepar -la discrepancia es natural en el ámbito de la aplicación del derecho-, pero las opiniones que se enfrentan (la que se convierte en decisión judicial y la que mantiene la parte) pueden ser razonables. La discrepancia con una decisión judicial no permite afirmar que esta sea errónea. Para que lo sea es necesario que la decisión resulte indefendible, que se base en un error que no admite justificación (en palabras de la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2012, en "un error indisculpable y exento de toda lógica"). Ha de tratarse, como señala esta Sala en su sentencia de 19 de noviembre de 1998, que recoge las de 22 de febrero y 1 de marzo de 1996, de "una decisión judicial fuera del margen normal de divergencia en el juicio por implicar una desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible".

De otro lado, es también imprescindible que ese error fundamente la decisión. El error descrito y la decisión judicial han de estar unidos causalmente: ese error ha de ser determinante, ha de ser el fundamento de la decisión. Sin esta relación causal, nada importa a los efectos de los artículos 292 y 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la existencia del error".

1.- La aplicación de la citada doctrina al supuesto enjuiciado obliga a desestimar la demanda porque no se aprecia en las mentadas sentencias ningún error en el sentido expuesto.

La sentencia de instancia explicita su razonamiento probatorio. Respecto del hecho controvertido, relativo a las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales del actor, menciona un informe médico del servicio de reumatología, el dictamen- propuesta y el informe del médico forense, a los que ha atribuido credibilidad.

El hecho de que el Juez de lo Social no haya atribuido eficacia probatoria a los informes médicos presentados por el actor, no haya recogido todas las dolencias que afirma padecer y no haya incluido un razonamiento minucioso explicando por qué no le ha reconocido virtualidad probatoria a cada uno de ellos, en modo alguno significa que haya incurrido en un error craso, evidente e injustificado. La elección de una máxima de experiencia de apreciación de la prueba en lugar de otra u otras no constituye un error craso, sin que la sentencia de instancia incurra en un defecto de motivación.

2. - Respecto de la prolija y argumentada sentencia de suplicación, el Tribunal Superior de Justicia explica los requisitos de la revisión fáctica suplicacional y a continuación examina detalladamente cada una de las pretensiones revisoras, argumentando por qué las rechaza.

   Ni la sentencia de instancia, ni la de suplicación incurren en falta de motivación, ni en errores de juicio, ni en desidia. Tampoco se aprecia desatención a hechos transcendentes, ni falta de interés, sin que hayan vulnerado el art. 120.3 de la Constitución.

   En definitiva, esta Sala no aprecia la existencia del error judicial previsto en los arts. 292 y 293 de la LOPJ sino una mera disconformidad del demandante con la respuesta judicial, sin que esta pueda ser tachada de incurrir en vulneración de los derechos de tales demandantes ni, tampoco, causante de error alguno.

3. - Por todo lo expuesto, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar la demanda de error judicial, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas.