STSJ Canarias 773/2020, 23 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 773/2020 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), sala social |
| Fecha | 23 Octubre 2020 |
Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000401/2020
NIG: 3803844420180005958
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000773/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000752/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Casimiro ; Abogado: AMELIA LEONOR ANGLES FERNANDEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS; Abogado: ABEL MORALES RODRIGUEZ
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: ELGLADAMO S.L.; Abogado: BRAIS COLUMBA IGLESIAS OSORIO
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de octubre de 2020.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 401/2020, interpuesto por D. Casimiro, frente a la Sentencia 69/2020, de 17 de febrero, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 752/2018, sobre revisión de grado de incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.
Por parte de D. Casimiro se presentó el día 4 de septiembre de 2018 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Canarias y "Elgladamo, Sociedad Limitada", en la cual alegaba que trabajó como camarero para "Elgladamo, Sociedad Limitada", hasta que fue despedido el 31 de octubre de 2013; en mayo de 2015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le había reconocido una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por un cuadro de hernias lumbares con radiculopatía; el demandante, por un lado, consideraba que la incapacidad permanente en realidad derivaba de unos accidentes de trabajo que había sufrido en los años 2012 y 2013, y por otro lado planteaba que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en 2017 acordando no revisar el grado de incapacidad permanente no era ajustada a derecho, porque el demandante afirmaba que sus patologías se habían agravado, y actualmente no estaba capacitado para el desempeño de ninguna profesión. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, y subsidiariamente, derivada de enfermedad común; igualmente pedía que se declarase el derecho del actor a percibir la diferencia en las prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente por corresponder la contingencia profesional y no la común.
Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 752/2018, en fecha 4 de junio de 2019 se celebró juicio en el cual la parte actora desistió de la reclamación de determinación de contingencia, así como respecto de la empresa y la mutua; la demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social se opuso a la demanda, al considerar que el demandante no había experimentado una variación funcional que justificara el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.
Tras la celebración de juicio, y de practicarse diligencias finales, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 17 de febrero de 2020 sentencia con el siguiente Fallo: "Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Don Casimiro, representado y asistido por el letrado Doña Amelia Leonor Anglés Fernández, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y asistida por el Letrado de sus servicios jurídicos, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS (MAC), representada y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Romero García y ELGLADAMO, S.L., representada y asistida por el Letrado D. Brais Columba Iglesias Osorio y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 7 de noviembre de 2017 y la confirmatoria posterior y, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra".
Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: "
Don Casimiro, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1968, se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 y tiene la categoría profesional de camarero-encargado. (hecho no controvertido)
Tras situación de incapacidad temporal, por resolución del INSS de 26 de mayo de 2015, al actor se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una base reguladora de 838,51 euros, siendo el porcentaje de la pensión el 55% y con el siguiente cuadro clínico residual: " Hernia Discal lumbar. Radiculopatia moderada severa cronica. Lumbosacra. Inmunodeficiencia estable"? y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "limitado para actividades que precisen bipedestacion mantenida o carga prolongada".
Dicha Incapacidad Permanente Total podrá ser revisada a partir del 21 de mayo de 2017.
Insta revisión de grado por la actora por presunta agravación se dicta resolución desestimatoria el 7 de noviembre de 2017.
Emitiéndose dictamen del EVI en fecha 24 de octubre de 2017 en el que propone que no procede la revisión por agravación de su grado de incapacidad, en base al siguiente cuadro residual: "Hernia discal L4-L5 intervenida(julio de 2016) con posterior radiculopatia leve- moderada cronica L4-S1. Afectacion
moderada severa del nervio pudendo. Inmunodeficiencia estable. Episodio depresivo en tratamiento y control especialista.
No se objetiva variacion clinico-funcional respecto a la valoración anterior. Las nuevas patologías que presenta el paciente no condicionan una variacion de limitaciones clinicas y funcionales con respecto a las ya valoradas anteriormente".
En fecha 12 de febrero de 2018, el actor presentó reclamación previa contra la resolución de 7 de noviembre de 2017, que fue desestimada en base a los siguientes hechos: "Estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido,por lo que continua afectado del mismo grado de incapacidad permanente".
La base reguladora del demandante asciende al importe de euros 838,51 mensuales.
Actualmente, el actor padece infeccion por VIH en estadio C3? cuadro de depresion en tratamiento medico y patología lumbar en seguimiento y tratamiento unidad del dolor.
El actor presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: tareas que impliquen atención y concentración continuada y carga de estrés? tareas que impliquen riesgo para sí o terceros? tareas que impliquen sobrecarga de la columna lumbar (cargar pesos, realizar continuos movimientos con la columna lumbar, adoptar posturas forzadas, bipedestación prolongada, deambulación prolongada)".
Por parte de D. Casimiro se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por Mutua de Accidentes de Canarias.
Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 23 de julio de 2020, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 20 de octubre de 2020.
En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.
Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.
Al demandante, nacido en 1968, se le reconoció en 2015 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una incapacidad permanente total para la profesión de camarero- encargado, derivada de un cuadro, calificado como derivado de enfermedad común, de hernia discal lumbar, radiculopatía lumbosacra moderadasevera crónica, e inmunodeficiencia estable, con limitación para actividades que precisasen bipedestación mantenida o carga prolongada. El actor insta en 2017 una revisión de grado por agravación, pidiendo además que se declarase que la incapacidad permanente, y los procesos de incapacidad temporal previos, derivaban de un accidente de trabajo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimó tal solicitud al considerar que no había variación funcional. En la demanda se pide la incapacidad permanente absoluta y el cambio de contingencia de la incapacidad permanente y de los procesos de incapacidad temporal, pretensión de cambio de contingencia de la cual el actor desistió al comienzo de juicio, reservándose las acciones para ejercitarlas en otro...
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