STS 568/2021, 30 de Junio de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, tramitó procedimiento del Tribunal Jurado núm. 1/2015 por delito de malversación, contra D. Amadeo y otros; una vez concluso lo remitió a la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, (proc. T. del Jurado nº 2627/2017) y dictó Sentencia en fecha 4 de marzo de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"1º.- El técnico Especialista de Seguridad Jorge, no realizó seguimiento alguno a Lázaro, ni a Marcelino ni a Rita.

2. - Pio, Director General de Seguridad, y Raimundo, Subdirector General de Seguridad, no organizaron ni realizaron seguimiento alguno a Lázaro, ni a Marcelino ni a Rita.

3. - Pio, Raimundo, Jorge, Amadeo, Roque y Segundo, no percibieron remuneración alguna distinta a la que legalmente les correspondía como funcionarios de la Comunidad Autónoma de Madrid.

4. - Pio, Raimundo, Jorge, Amadeo, Roque y Segundo, no se apropiaron, ni incorporaron a su patrimonio, lo efectos, como vehículos, teléfonos, cámaras fotográficas, etc., que recibieron de la Comunidad Autónoma de Madrid para el ejercicio de sus funciones laborales.

5. - Todos los seguimiento que se han denunciado se han realizado en Madrid, donde la antena BTS de Telefónica determina el posicionamiento de los teléfonos utilizados por los Asesores de Seguridad, Amadeo, Roque y Segundo, y del utilizado por el Técnico Especialista de Seguridad, Jorge.

6. - En los lugares en que la antena BTS localiza los teléfonos de los Asesores de Seguridad, Amadeo, Roque y Segundo, y el utilizado por el Técnico Especialista de Seguridad, Jorge, existen numerosas Consejerías de la Comunidad Autónoma de Madrid, donde todos ellos desarrollaban las funciones que legalmente tenían encomendadas.

7. - El Técnico Especialista en Seguridad, Jorge, no puso en los denominados partes de seguimiento a Lázaro, Marcelino y Rita, las matrículas de los vehículos que en los mismos figuran.

8. - La Comunidad Autónoma de Madrid no ha sufrido perjuicio económico alguno en relación con las funciones desarrolladas en el ejercicio de sus funciones por Pio, Raimundo, Jorge, Amadeo, Roque y Segundo.

9. - Raimundo no intermedió en seguimiento alguno a Lázaro, Marcelino ni Rita, ni se apropió o aprovecho en su favor de los medios que la Comunidad Autónoma de Madrid puso a su disposición para el ejercicio legítimo de sus funciones.

10. - Jorge no realizó seguimiento alguno a Lázaro, Marcelino ni Rita, ni realizó anotación alguna en documento que pueda referirse a tales seguimiento, ni se apropió o aprovechó en su favor de los medios que la Comunidad Autónoma de Madrid puso a su disposición para el ejercicio legítimo de sus funciones.

11. - Amadeo, Roque y Segundo no realizaron seguimiento alguno a Lázaro, Marcelino ni Rita, ni se apropiaron o aprovecharon en su favor de los medios que la Comunidad Autónoma de Madrid puso a su disposición para el ejercicio legítimo de sus funciones.

12. - Los acusados Pio y Raimundo no ordenaron ni intermediaron en seguimiento alguno a Lázaro, Marcelino y Rita.

    13ª.- Los acusados Jorge, Amadeo, Roque y Segundo no realizaron seguimiento alguno a Lázaro, Marcelino y Rita.

    Igualmente ha declarado no probados, y como tales se tienen, los siguientes hechos:

1. - Durante los meses de marzo, abril y mayo de 2008, prestaban sus servicios laborales en la Comunidad Autónoma de Madrid, Pio, Director General de Seguridad de la Consejería de Presidencia de la Comunidad Autónoma de Madrid, Raimundo, Subdirector General de Seguridad de la misma Consejería, Jorge, Técnico Especialista de Seguridad, Amadeo, Roque y Segundo, Asesores de Seguridad adscritos a la Dirección General de Seguridad de la Consejería de Presidencia de la Comunidad Autónoma de Madrid, periodo en que realizaron seguimientos a Lázaro, Vicepresidente Segundo y Consejero de Justicia y Administraciones públicas de la Comunidad Autónoma de Madrid, Marcelino, Vicealcalde del Ayuntamiento de Madrid, y Rita, en esa fecha Diputada de la Asamblea de la Comunidad Autónoma de Madrid.

2. - Para realizar tales seguimientos utilizaron teléfonos y vehículos pertenecientes a la Comunidad Autónoma de Madrid y percibieron nóminas y dietas destinadas a la remuneración de dichos servicios, que han sido plenamente identificados y cuantificados así como el uso de los efectos antes mencionados.

3. - Los Asesores de Seguridad de la Comunidad Autónoma de Madrid, Amadeo, Roque y Segundo y el Técnico Especialista de Seguridad, Jorge, disponían de un teléfono proporcionado por la Comunidad Autónoma de Madrid que en determinados días de los meses de marzo, abril y mayo de 2008 les situaba en la zona en la que se encontraban Lázaro, Marcelino y Rita.

4. - Todos los seguimientos que se han denunciado se han realizado en Madrid, donde debido a la proliferación de Antenas BTS de Telefónica y a la posibilidad de que una de esas antenas tenga numerosos usuarios en horario laboral, se sature con lo que el teléfono pasaría a otra antena BTS más alejada, impide determinar el posicionamiento de los teléfonos utilizados por los Asesores de Seguridad Amadeo, Roque y Segundo y del utilizado por el Técnico Especialista de Seguridad, Jorge.

5. - El Técnico Especialista de Seguridad, Jorge, puso de su puño y letra las matrículas de vehículos que constan en los documentos de seguimiento a Lázaro y Marcelino.

6. - Como ya se ha expuesto, Pio, como Director General de Seguridad de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad Autónoma de Madrid, ordenó realizar seguimientos a Lázaro, Marcelino y Rita, utilizando para ello los medios y efectos que la Comunidad de Madrid le había puesto a su disposición para el ejercicio legítimo de sus funciones.

7. - Raimundo, como Subdirector de Seguridad, intermedio en los seguimientos a Lázaro, Marcelino y Rita y para ello utilizó los medios y efectos que la Comunidad Autónoma de Madrid puso a su disposición para el ejercicio legítimo de su función.

8. - Jorge, Amadeo, Roque y Segundo realizaron seguimientos a Lázaro, Marcelino y Rita y para ello utilizaron los medios y efectos que la Comunidad Autónoma de Madrid puso a su disposición para el ejercicio legítimo de su función(sic)".

En la citada sentencia se dictó el siguiente pronunciamiento:

ABSOLVER a Pio, Raimundo, Amadeo, Jorge, Roque y Segundo como autores responsables criminalmente del calificado delito de malversación de caudales públicos del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas(sic)".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Amadeo, oponiéndose al mismo en Ministerio Fiscal, dictándose sentencia núm. 141/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 10 de julio de 2019, en el Recurso Ley Jurado núm. 161/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

"Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representaciòn de Amadeo contra la sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, perteneciente a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, Ilma. Sra. Dª Paz Redondo Gil, Sentencia nº 17/19, de 4 de marzo, en el Procedimiento del Tribunal Jurado nº 262/2017 , causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, y la debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser anunciado ante esta Sala, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador (sic)".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Amadeo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente D. Amadeo formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción del art. 240.3 de la LECrim., en relación con el art. 124 del CP.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 26 de noviembre de 2019, interesó la desestimación del motivo, y por ende, la inadmisión del recurso; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de junio de 2021.

El Tribunal del jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Madrid absolvió a Amadeo, entre otros acusados, del delito de malversación de caudales públicos del que venía acusado, declarando las costas de oficio. Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación el mencionado acusado, alegando infracción del artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) en relación con el artículo 124 del Código Penal (CP), el cual fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid. Contra esa sentencia interpone recurso de casación, alegando como único motivo la infracción de los referidos preceptos. Argumenta el recurrente que ha quedado patente la temeridad de las acusaciones particular y popular que han mantenido su pretensión a sabiendas de su injusticia. Alega que quienes estarían directamente afectados por los hechos denunciados retiraron sus acusaciones ya en fase de instrucción y el Ministerio Fiscal no acusó; que existió un absoluto vacío probatorio, como resultó en el juicio oral y se recoge en la sentencia; que en tres ocasiones se dictó auto de sobreseimiento por el instructor; que existieron irregularidades en la fase de diligencias de investigación tramitadas en la Fiscalía; que la defensa, en su momento, solicitó la disolución del jurado ante el vacío probatorio, lo que debería haber llevado a esas acusaciones a apartarse del procedimiento; que los informes de posicionamientos de los investigados no eran fiables; que la única prueba es nula, a pesar de lo cual mantuvieron sus acusaciones; y, finalmente, que ha resultado absuelto, lo que es demostrativo de que la actuación de las acusaciones fue temeraria y de mala fe, sosteniendo que la temeridad se aprecia en relación al resultado de las pruebas, del que no se podía deducir otra cosa que la inocencia.

1. Para condenar en costas a la acusación particular, es preciso que se acredite que actuó con temeridad o mala fe. La jurisprudencia ha señalado que estos conceptos deben interpretarse de forma restrictiva, ( STS nº 169/2016, de 2 de marzo).

   Respecto al entendimiento de la temeridad o mala fe, se decía en la STS nº 869/2006, de 17 de julio, que " no existe una definición legal de la temeridad o mala fe, pero la jurisprudencia de esta Sala ha estimado por tal cuando la acusación postula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia la acusación, siendo patente su injusticia -- SSTS de 17 de diciembre de 2001 , 1 de Febrero de 2002 y 15 de Noviembre de 2002 , entre otras-". En sentido similar, la STS nº 1409/2013, de 11 de febrero de 2014, en la que se razona que " que resulta insuficiente para apreciarlas el simple dato de la disparidad jurídica entre la calificación de la acusación y la del Ministerio Público. Cabe entender que existe temeridad y mala fe cuando la pretensión de la acusación particular carezca de la menor consistencia, de manera que pueda deducirse que la parte acusadora no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su posición".

   No es suficiente, por lo tanto, la disparidad entre la posición del Ministerio Fiscal y la acusación particular o popular (también en este sentido la STS nº 87/2014, de 11 de febrero). Naturalmente, tampoco es decisivo que el Tribunal haya acordado la absolución. Lo importante es acreditar que la acusación conocía la inconsistencia o lo infundado de su pretensión, sosteniéndola a pesar de ello. O que ocultó datos relevantes que tenía a su disposición o alcance.

   En todo caso, como se decía en la STS nº 291/2017, de 24 de abril, " ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas)".

   En la STS nº 215/2021, de 10 de marzo, se decía que " la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Solo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar".

   En la reciente STS nº 433/2021, de 20 de mayo, decíamos que para acordar la condena en costas al acusador particular, resulta " necesario individualizar en el acusador privado una intención final de instrumentar torticeramente el proceso penal al servicio de finalidades espurias o alejadas de las que le son propias. La necesaria determinación de dicho elemento subjetivo en la conducta pretensional entraña una evidente dificultad ínsita, por lo demás, a la prueba de todos los aspectos que atañen a la esfera anímica o interna de las personas. Dificultad que obliga a acudir a la técnica de connotación indiciaria, tomando en cuenta hechos y circunstancias objetivas exteriorizadas por la conducta de la parte. En este sentido, adquirirán especial relevancia como "marcadores" indiciarios de una conducta procesal tendencialmente temeraria, la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes o la no aportación de medios de prueba de los que disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal".

   Puede entenderse, por lo tanto, que una acusación incurre en mala fe cuando el acusador conoce datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, con la finalidad de dotar de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene.

   La temeridad hace referencia más bien a una actuación en la que, voluntaria y conscientemente, se presta escasa atención, se minusvaloran o se desprecian algunos datos relevantes, cuya existencia resulta evidente, que permitirían excluir el carácter delictivo de la conducta que se imputa al investigado o ya acusado, reforzando con esa forma de proceder la apariencia de consistencia y apoyándose en ella para mantener la acusación.

2. En el caso, ha de comenzarse poniendo de relieve que, como se dice en la sentencia impugnada, el recurrente no precisa qué datos o elementos probatorios han sido ocultados por las acusaciones, ni tampoco cuáles de los disponibles han sido desprovistos de importancia, con la finalidad de dar apariencia de consistencia a su posición y pretensión procesal. Tampoco pueden deducirse esos datos del contenido de la sentencia de instancia. Por el contrario, en la misma, tras el examen detenido y detallado del cuadro probatorio, se argumenta que la prueba practicada "no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria, haciendo surgir en el jurado una duda más que razonable", que debe ser resuelta a favor de los acusados por aplicación de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

   Como hemos dicho, no es decisivo que exista disparidad con la acusación pública, ni tampoco que la sentencia haya sido absolutoria. Tampoco que en ella se haya hecho una valoración del cuadro probatorio que excluya cualquier posibilidad de considerar enervada la presunción de inocencia.

   Es cierto que el Ministerio Fiscal no acusó y que los directamente perjudicados se apartaron del procedimiento ya en la fase de instrucción. También lo es que la acusación particular era directamente perjudicada por un eventual delito de malversación de los caudales públicos que administraba.

   El recurrente alega que el juez instructor acordó el sobreseimiento en tres ocasiones. Pero no puede olvidarse que la apariencia de falta fde consistencia de la acusación que pudiera deducirse de tales resoluciones queda directamente compensada por la revocación en las tres de su decisión por parte de la Audiencia Provincial, que, resolviendo los recursos interpuestos contra aquellas, acordó la continuación del procedimiento para la práctica de nuevas diligencias, al apreciar la existencia de indicios delictivos.

   En el mismo sentido ha de valorarse que, finalmente, el juez de instrucción acordó la apertura del juicio oral. Y que, aunque las defensas solicitaron en su momento la disolución anticipada del jurado conforme al artículo 49 de la Ley Orgánica que lo regula, la Magistrada Presidente no lo acordó, lo que es indicativo de que no apreció la total inexistencia de prueba que su aplicación requiere. De ahí que la valoración que en el recurso se hace acerca del valor probatorio de algunas pruebas testificales ( Eusebio y Rita), de las informaciones periodísticas que dan lugar a las investigaciones iniciales, de los informes sobre geoposicionamientos o de las periciales sobre la autoría de las anotaciones manuscritas en los llamados partes de seguimiento, no puedan conducir a considerar acreditada la inexistencia total y absoluta de prueba.

   En definitiva, como hemos venido diciendo, la temeridad o la mala fe no se pueden identificar con el sostenimiento de una acusación que luego es considerada como no avalada por pruebas suficientes, cuando hasta el momento de la sentencia absolutoria no ha sido así entendido por otros órganos jurisdiccionales, que acordaron la continuación de la causa en distintos momentos procesales al apreciar indicios suficientes para ello.

   Lo que resulta decisivo es si la acusación, sabiendo que su pretensión carecía de apoyo probatorio suficiente, ocultó de alguna forma esa realidad con la finalidad de que aquellos órganos recibieran una impresión no correspondiente con ella, sometiendo al acusado de manera fraudulenta a una situación procesal no justificada.

   Tal cosa no ha quedado aquí demostrada, por lo que el motivo se desestima.