STS 109/2002, 1 de Febrero de 2002
| Ponente | Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2002:602 |
| Número de Recurso | 1067/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 109/2002 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por la Acusación Particular D. Rafael en representación de la Compañía Mercantil DIRECCION000 . contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2000, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que absolvió a Penélope del delito de apropiación indebida de que venía siendo acusada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como recurrida dicha Sra. Penélope representada por la Procuradora Sra. López Valero, estando dicha recurrente representado por la Procurador Sr. Álvarez Real y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Oviedo, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 13/99 contra Penélope que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 14 de febrero de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: Penélope , mayor de edad, sin antecedentes penales, empleada de la DIRECCION000 , realizó desde Octubre de 1994 trabajos de administración, hasta el 13-12-96 en que cesó en dicha empresa. Durante dicho período de tiempo realizó amplias actividades de gestión entre ellas el cobro de recibos de diversos clientes, bien a través del Banco Zaragozano, bien en efectivo o metálico, que posteriormente ingresaba en la cuenta de dicha entidad.
Al finalizar su actividad en la empresa se detectó un desfase entre el importe de dinero correspondiente a recibos emitidos y lo realmente ingresado que en un principio ascendió a 3.898.738 ptas y que correspondía tanto a recibos duplicados como a otros anulados o en suspensión de garantías, cobrados por la Compañía o cobrados mediante talón, sin que haya podido acreditarse que la acusada se haya apoderado de cantidad alguna.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS. que debemos absolver y absolvemos a Penélope del delito de apropiación indebida que le fue imputado, imponiendo a la acusación particular efectuada por la DIRECCION000 . el pago de las costas procesales causadas."
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- 3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por Rafael en representación de la Compañía Mercantil DIRECCION000 ., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la Acusación Particular D. Rafael en representación de la Compañía Mercantil DIRECCION000 ., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, por no aplicación del art. 252, 245 y 250.6 y 74 del CP. Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 al resultar vulnerado lo dispuesto en el art. 240.3 LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 23 de enero del año 2002.
La sentencia recurrida absolvió a Penélope del delito de apropiación indebida por el que había acusado únicamente la entidad querellante, DIRECCION000 ., pues el Ministerio Fiscal retiró en el juicio oral la acusación que había formulado en su calificación provisional.
Penélope había sido administradora de la mencionada entidad en los años 1995 y 1996, fecha en que la contabilidad de tal empresa se reducía a un libro auxiliar de recibos que llevaba la mencionada administradora, que cesó en noviembre de 1996. Los nuevos administradores entendieron que faltaba una cantidad que, tras la correspondiente prueba pericial (folios 233 a 241) y con la rectificación posterior del propio perito, quedó fijada en 3.486.146 pts. (folio 285).
Dicha acusación particular recurre ahora en casación por dos motivos, de los que ha de estimarse el segundo relativo a la condena en costas de que fue objeto la querellante por considerarse que había actuado con temeridad al mantener la acción penal.
En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por inaplicación de los artículos 252, 249, 250.6º y 74 C.P., que definen y sancionan el delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad por el valor de lo defraudado.
Basta leer el extracto del contenido de este motivo que nos ofrece la propia recurrente para percatarnos de que carece de fundamento.
En tal extracto se dice que se absolvió a Penélope "pese a que del material probatorio existente en la tramitación de la causa, hay pruebas inequívocas de indudable signo incriminatorio que avalan la tesis propugnada por la acusación particular".
Sabido es cómo cuando se utiliza para recurrir en casación esta vía del art. 849.1º LECr es obligado para el recurrente el respeto a los hechos probados de la sentencia impugnada (art. 884.3º de tal ley procesal). No cabe en estos casos acudir a la prueba practicada para tratar de demostrar que el tribunal de instancia se equivocó al determinar la forma en que los hechos ocurrieron. Para esto las partes acusadoras sólo disponen del mecanismo previsto en el nº 2º del mismo art. 849, que aquí la recurrente no ha utilizado.
Así las cosas, basta leer la última frase de esos hechos probados de la sentencia recurrida -"sin que haya podido acreditarse que la acusada se haya apoderado de cantidad alguna"- para considerar bien denegada la aplicación de esos artículos que aquí se denuncian como infringidos.
Pero hay que dar un paso más.
Es cierto que, como dice el recurrente con cita de la importante sentencia de esta sala de 26.2.98, también puede condenarse por este delito aunque no se haya probado la incorporación al patrimonio del acusado del objeto (dinero en este caso) sobre el que recayó la apropiación indebida. El término "distrajeren", utilizado en el art. 252 C.P. como alternativo con el de "se apropiaren", permite estimar que hay delito también aunque no quede acreditado que el reo haya hecho suyo el dinero del que fue desposeído el perjudicado. Queda distraído el dinero con sólo haber sido apartado del patrimonio del ofendido por medio de una conducta infiel o desleal de quien tiene facultad de disponer de lo ajeno. Nos hallamos así ante lo que la mencionada sentencia llama "tipo de infidelidad" como modalidad de este delito de apropiación indebida junto a la clásica que requiere el traspaso al propio patrimonio.
Pero tampoco existió esto en el caso presente. La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 1º, nos explica que no se acreditó que faltara dinero en las cuentas de la empresa querellante durante el periodo de 1995 y 1996 en que fue administrada por Dª Penélope . Pone en relación los dos informes periciales existentes, el realizado en la instrucción y el aportado en el juicio oral, a los que considera no contradictorios sino complementarios, con lo que la falta de numerario habría de cifrarse en 977.596 pts., al tener que descontarse los recibos duplicados, los anulados y los que fueron cobrados por las propias compañías titulares de los recibos. Y como la acusada acreditó por medio de documentos haber ingresado cantidades cuya suma es superior a la mencionada de 977.596 pts, cabe decir que no quedó probado que saliera injustificadamente cantidad alguna del patrimonio de la sociedad querellante por el comportamiento de la acusada.
No existió la infracción de ley aquí denunciada.
Hemos de rechazar este motivo 1º.
Sin embargo, como ya hemos anticipado, hay que estimar el motivo 2º que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.
Por el mismo cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora referida a aplicación indebida del art. 240.3 LECr, que permite condenar al pago de las costas al querellante particular o actor civil "cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe".
Nuestras leyes no definen estos conceptos de temeridad o mala fe, pero la doctrina de esta sala (Ss. 17.10.2000, 28.3.2000, 11.2.99 y 10.6.98, entre las más recientes) aplica este art. 240.3º LECr. cuando la pretensión ejercida carece de toda consistencia y la injusticia pretendida era tan patente que tenía que haberla conocido quien acusó.
Ciertamente no es esto lo ocurrido en el caso presente.
La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 2º, considera que la acusación particular, única parte que mantuvo la acusación hasta el final, pues el Ministerio Fiscal la retiró en el juicio oral, obró con temeridad por dos razones:
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Por haber iniciado su actuación imputando un delito de estafa sin prueba en que sustentarlo.
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Por haber mantenido su petición de condena cuando del resultado del juicio se desprendía claramente que no había responsabilidad criminal.
Con relación a esa primera razón simplemente hemos de decir que no fue así, que la querella expuso una serie de hechos que consideraba delictivos, calificándolos como apropiación indebida y/o estafa, y posible falsedad (folio 8), como es frecuente en estos casos en que se habla de una actuación variada y compleja por parte de un administrador, al que se acusa de haberse quedado con parte del dinero administrado, antes de conocerse con precisión lo ocurrido. Pero esta falta de concreción en relación a la clase de delito que se considera cometido, en modo alguno causa aumento de las costas del proceso: es irrelevante para la instrucción y para el trámite posterior. Además, en el caso presente, quedó bien precisada enseguida cuando, en el mismo auto de admisión de la querella e incoación de diligencias previas, se concretaba el procedimiento a los delitos de apropiación indebida y falsedad documental, sin hacer mención alguna de la estafa.
Y en cuanto a la segunda razón, hay que decir que la acusación particular mantuvo una posición procesal similar a la del Ministerio Fiscal, pidiendo incluso en la calificación provisional menos pena y menor indemnización que la acusación pública (folios 299 y 204). Cuando esta parte se separa de la línea seguida por el Ministerio Fiscal es en el trámite de conclusiones definitivas, cuando este último retira su anterior acusación mientras la querellante la mantiene con remisión a los términos en que el Ministerio Público la había sostenido hasta entonces: la del escrito de calificación modificado al inicio del juicio oral en cuanto a la cuantía indemnizatoria.
Parece que tenga razón la sentencia recurrida en cuanto que apreció temeridad en la acusación particular al mantener la acción penal después del resultado de las pruebas practicas en el juicio oral. Pero esto en modo alguno puede justificar la condena al pago de todas las costas de la instancia, que es como en definitiva se pronunció la Audiencia Provincial.
En efecto, tal mantenimiento del ejercicio de la acción penal tras la práctica de las pruebas del plenario, aunque pudiera reputarse temerario, en modo alguno puede considerarse causa del desarrollo anterior del proceso. Es decir, los gastos del procedimiento hasta ese momento, prácticamente el último trámite de los realizados en la instancia, no pueden ser imputados a ese comportamiento procesal posterior. Haber retirado la acusación la parte querellante, como lo hizo el Ministerio Fiscal, sólo habría ahorrado el trámite de los últimos informes y de la última palabra de la acusada, no los demás actos procesales anteriores.
Por todo ello, entendemos que no cabe considerar que hubo un comportamiento procesal del acusado, que pudiera calificarse como temerario y que al mismo tiempo fuera causa de los gastos procesales a cuyo pago fue condenada la sociedad querellante por aplicación del art. 240.3º LECr.
Esta norma legal fue indebidamente aplicada al caso.
Ha de estimarse este motivo 2º.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley formulado por DIRECCION000 . en calidad de acusación particular por estimación de su motivo segundo y, en consecuencia, anulamos la sentencia que absolvió a Dª Penélope del delito de apropiación indebida con condena en costas contra dicha acusación particular, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha catorce de febrero de dos mil, declarando de oficio las costas de esta alzada con devolución del depósito constituido para recurrir.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Oviedo, con el núm. 13/99 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital por delito de apropiación indebida contra Penélope , habiendo sido parte acusadora la DIRECCION000 ., teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la sentencia de instancia, salvo que, por lo expresado en el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación, no ha de condenarse a la parte querellante al pago de las costas devengadas en la instancia, que han de declararse de oficio por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 230 y ss. LECr.
Los demás de la mencionada sentencia de casación.
ABSOLVEMOS a Penélope del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusada por DIRECCION000 ., declarando de oficio las costas de la instancia y dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra dicha señora.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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