STS 495/2021, 9 de Junio de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 7 de San Javier incoó Procedimiento Abreviado con el nº 9/2016 contra Eloy y Eugenio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, con sede en Cartagena, que con fecha 20 de marzo de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Los acusados Eloy, mayor de edad y Eugenio, mayor de edad. La mercantil INMOBILIARIA MARÍN Y MUÑOZ S.A, de la que eran sus legales representantes y administradores. Mediante escritura pública de 20 de octubre de 1988, adquirieron las fincas registrales que a continuación se mencionarán, inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de San Javier, fincas que se encuentran situadas en la localidad de Los Alcázares, adquisición que se produjo como consecuencia de un procedimiento de adjudicación directa en el seno de un procedimiento ejecutivo de recaudación tributaria seguido frente a los querellantes por la AEAT, Don Gabino y Doña Felisa. Las fincas en cuestión son: local en planta sótano, que comunica con CALLE000 en la localidad de Los Alcázares, inscrita en el Registro de la Propiedad de San Javier, Finca Nº 712 de Los Alcázares, local comercial en planta baja de edificio situado en Los Alcázares, con acceso por Calle del Pilar, Fuensanta y La Unión, inscrita en el Registro de la Propiedad de San Javier, Finca Nº 714 de Los Alcázares, vivienda sita en NUM001 planta alzada que da a CALLE000 de los Alcázares, inscrita en el Registro de la Propiedad de San Javier, Finca Nº NUM000 de Los Alcázares. Una vez que se realizó la adjudicación a favor de la mercantil INMOBILIARIA MARÍN Y MUÑOZ S.A., de la que eran sus legales representantes los acusados, Don Gabino y Doña Felisa iniciaron las actuaciones legales encaminadas a recobrar el dominio de tales inmuebles, sin que en ningún momento hayan dejado de tener la pacífica posesión de los mismos durante todo este tiempo. Así, el 15 de octubre de 2001 se dictó por parte del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Javier, dentro del Juicio de menor cuantía 154/1999 promovido por la mercantil INMOBILIARIA MARÍN Y MUÑOZ S.A., sentencia por la que se desestimó la acción reivindicatoria ejercida por esta contra los querellantes, cuyo objeto eran las fincas registrales arriba mencionadas. El 31 de octubre de 2003, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia dejando sin efecto la adjudicación directa en virtud de la cual la mercantil INMOBILIARIA MARÍN Y MUÑOZ S.A. había adquirido las fincas registrales 712, 714 Y NUM000 inscritas en el Registro de la Propiedad Nº 2 de San Javier. Y el 4 de mayo de 2009, tras haber planteado la mercantil INMOBILIARIA MARÍN Y MUÑOZ S.A. un incidente de nulidad de actuaciones para dejar sin efecto la sentencia ya mencionada, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia lo desestimó mediante Auto. Por último, los querellantes ejercitaron las acciones oportunas para la anotación de la titularidad de tales fincas en el Registro de la Propiedad, obteniendo finalmente por parte de la Audiencia Provincial de Murcia, en el recurso de apelación 53/2014, dimanante del juicio verbal 1112/2007 seguido ante el Juzgado de Instancia nº 10 de Murcia, sentencia de 10 de diciembre de 2014 en el que se ordena la inmediata inscripción en el Registro de la Propiedad de la sentencia de 31 de octubre de 2013 del TSJ que declaraba, según mencionamos, la nulidad de la adquisición de las citadas fincas por la mercantil INMOBILIARIA MARÍN Y MUÑOZ S.A. A pesar de que los acusados eran conocedores de que no eran propietarios de las fincas a las que venimos haciendo referencia y, en consecuencia, no tenían facultad de disposición sobre las mismas, aprovechando que sí que seguían apareciendo a su nombre en el Registro de la Propiedad y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, procedieron a ofrecer tales inmuebles como garantía de pago a fin de obtener financiación por parte de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo (posteriormente absorbida por Banco de Sabadell), a través de la concesión de un préstamo hipotecario mediante escritura pública de 8 de enero de 2011, por importe de 844.940 euros, ascendiendo la cantidad garantizada por los inmuebles a 530.000 euros. Querellantes y querellados han sido indemnizados por la Agencia tributaria. Los querellantes en ningún momento llegaron abandonar su vivienda ni el bajo comercial".

La Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a los acusados Eloy, Eugenio, ya circunstanciados, como responsables en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Estafa, tipificado en los artículos 251.1 del Código Penal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con expresa condena en costas de los acusados. En cuanto a la responsabilidad civil los condenados e Inmobiliaria Muñoz S.A. deberán alzar la hipoteca existente sobre la finca: local en planta sótano, que comunica con Calle del Pilar, en la localidad de Los Alcázares, inscrita en el Registro de la Propiedad de San Javier, Finca nº 712 de Los Alcázares, local comercial en planta baja de edificio situado en Los Alcázares, con acceso por Calle del Pilar, Fuensanta y La Unión, inscrita en el Registro de la Propiedad de San Javier, Finca nº 714 de Los Alcázares, vivienda sita en NUM001 planta alzada que da a CALLE000 de los Alcázares, inscrita en el Registro de la Propiedad de San Javier, Finca nº NUM000 de Los Alcázares. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo. Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Eloy, D. Eugenio y Responsable Civil Inmobiliaria Marín y Muñoz, S.A., y por la Acusación Particular D. Gabino y Dña. Felisa, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representaicón del acusado D. Eloy , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del art. 24 1º y 2º de la Constitución Española en lo concerniente al derecho del recurrente a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 LECrim., en la medida que dado los hechos que se declaran probados en la Sentencia se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo o normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, aplicación indebida del delito de Estafa Impropia previsto en el Art. 251.1 del Código Penal.

Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del apartado segundo del art. 849 de la LECrim, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECrim, apartado 1º, por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, apartado 3º, por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y de la defensa.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Eugenio y del Responsable Civil INMOBILIARIA MARÍN y MUÑOZ, S.A., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del Art. 852 de la LECrim y del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 1º y 2º de la Constitución Española, en lo concerniente al derecho del recurrente a la presunción de inocencia.

   Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 LECrim., toda vez que dado los hechos que se declaran probados en la Sentencia se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo o normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, aplicación indebida del delito de Estafa Impropia previsto en el Art. 251.1 del Código Penal.

   Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del apartado segundo del art. 849 de la LECrim, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del Art. 851 de la LECrim, concretamente por los siguientes motivos: 1º Por el apartado 1º, por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. 2º Por el apartado 3º, por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y de la defensa.

3. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular D. Gabino y Dña. Felisa, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24 de la Constitución, ya que el fallo de la sentencia en lo referido a la responsabilidad civil ex delito no son congruentes con la petición de nulidad de la hipoteca y cancelación de su inscripción registral, sustituyéndolo por una obligación de hacer con cargo a los autores responsables penales, por entender que la nulidad de la hipoteca afectaría a un tercero ajeno al proceso, lo que no es cierto.

   Segundo.- Por infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir aplicación indebida de los artículos 109 a 115 del Código Penal por inaplicación de los artículos 6.3, 1274 y 1275 del Código Civil y 33 de la Ley Hipotecaria al no declarar la nulidad radical de la hipoteca constituida con causa ilícita ex delicto al partir la constitución del derecho real del acto inválido, amén de no concurrir en el beneficiario del gravamen Banco Sabadell S.A. el requisito de la buena fe exigido para que sea de aplicación el referido artículo 34 LH.

   Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del apartado segundo del art. 849 de la LECrim, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. El Tribunal declara probado el dominio de Inmobiliaria Marín y Muñoz pese a reconocer que don Gabino y doña Felisa nunca perdieron la posesión continua y pacífica de las fincas adjudicadas a dicha sociedad por acto de apremio administrativo posteriormente nulo. Así como el conocimiento que de dicha posesión a título de dueño tenía o pudo tener Caja de Ahorros del Mediterraneo, después Banco de Sabadell SA, al obrar dichos inmuebles en sus bases de datos como domicilio de dicho señor y las advertencias sobre la posesión de persona ajena a la sociedad hipotecante en el informe de tasación por ella encargado.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose igualmente por instruida la representación del recurrido Bando de Sabadell, S.A., quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 8 de junio de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación los interpuestos por la representaciones de Eugenio y mercantil Inmobiliaria Marín y Muñoz, SA, y de Eloy y de Gabino y Felisa contra la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2019 por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Murcia (sede en Cartagena).

RECURSO DE Eugenio y DE LA ENTIDAD MERCANTIL INMOBILIARIA MARÍN Y MUÑOZ, S.A.

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en lo concerniente al derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

Se alega por el recurrente que en la sentencia se han omitido extremos o hechos esenciales -se enumeran dieciséis apartados- que considera demostrados y que afectan a la tipicidad de la conducta; y que la motivación fáctica ha adolecido de deficiencias insalvables.

Pues bien, ante el alegato del recurrente es preciso destacar que, según consta en la sentencia, los recurrentes no podían desconocer que no eran los propietarios de las fincas cuando procedieron a hipotecarlas.

La sentencia de la Audiencia Provincial del año 2014, posterior a la hipoteca, -y ello es irrelevante a los efectos de la tipicidad, ya que el delito ya se había cometido antes- puso fin al procedimiento por el que los querellantes querían inscribir las fincas, pero la propiedad, y esto es lo importante, ya la habían recuperado con la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 31-10- 2003 declarando nula la adjudicación.

En cuanto a la alegación del recurrente de que la entidad bancaria conocía la situación jurídica de las fincas, el Tribunal ha considerado que esa circunstancia no había quedado probada, que la entidad no había sido acusada, y que el engaño no es elemento necesario del delito de estafa impropia; así como que resultaba intrascendente que la hipoteca se hiciera por interés de esa entidad, aunque ese "interés" es el propio comercial de toda entidad bancaria, pero no pueden reconducirse los hechos a que el banco ha prestado una actividad colaborativa en la comisión del delito, cuando esto no es hecho probado, ni puede ser elemento que altere que los que suscribieron la hipoteca sin tener la propiedad ya fueron los recurrentes. Y la propiedad ya sabían que la habían perdido por sentencia judicial y desestimado su incidente de nulidad. Este es un hecho incontestable por mucho que lo quieran orillar los recurrentes, o desviar la atención con las acciones de los perjudicados posteriores a la hipoteca tendentes a conseguir la inscripción registral de su derecho.

La sentencia deja constancia de que se trata en la valoración de prueba de datos documentalmente acreditados que resultaban necesarios para fundar la decisión dictada. Así, los recurrentes hipotecaron unas fincas de las que eran titulares registrales, pero no propietarios, y esto es el elemento determinante.

Así, la prueba se sustenta sobre el ámbito de interpretación del iter seguido a cabo desde la adjudicación de las fincas a los recurrentes, la pérdida de esa adjudicación y la posterior hipoteca sobre los bienes. Estos son los elementos determinantes, por lo que todos los extremos alegados rozan los hechos porque se refieren a lo ocurrido, pero no tienen influencia de alteración de la valoración de la prueba que lleva a la condena.

El recurrente hace referencia a hechos que considera demostrados y no han sido incluidos en la sentencia, y así:

1. - Que las tres fincas referidas en este caso fueron adjudicadas junto a diez más;

2. - Que las tres fincas estaban hipotecadas;

3. - Que el recurrente obtuvo un préstamo para pagar esas deudas;

4. - Que las hipotecas constituidas por el querellante y por su mandante se pagaron y cancelaron por la Inmobiliaria Marín y Muñoz;

5. - Que en el año 2003 se anuló el acto administrativo de adjudicación pero no la escritura de venta;

6. - Que los querellantes intentaron inscribir su titularidad, siéndoles denegado por el Registro y por la Dirección General de Registros y Notariado porque los titulares registrales (los acusados) no habían intervenido en el procedimiento judicial en el que se pretendía la anulación;

7. - Que en el año 2007 se interpuso demanda de juicio verbal para obtener la inscripción que fue desestimada en sentencia del año 2012;

8. - Que hasta el año 2012 se estaba dirimiendo la titularidad de los bienes, e incluso la Agencia Tributaria dudaba de esa cuestión ya que acordó no pronunciarse sobre la indemnización solicitada por los querellantes hasta que no dictara resolución la Audiencia Provincial;

9. - Que la hipoteca se firmó por iniciativa de la entidad bancaria que era la parte más interesada;

10. - Que la entidad bancaria no fue engañada ni ha sido una parte perjudicada;

11. - Que el querellante no ha sido realmente perjudicado ya que si su mandante no hubiera paralizado el pago de las hipotecas, las fincas se hubieran subastado y las habría perdido; y

12. - Que su mandante ha resultado perjudicado porque ha perdido tres fincas y no ha recibido un euro de la AEAT.

    Pues bien, hay que señalar que los datos expuestos se encuentran relacionados con los hechos delictivos, pero no afectan a la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia.

    Así, que se adjudicaran otras fincas junto con las cuestionadas, que las fincas estuvieran hipotecadas y que el acusado cancelara las hipotecas, que se denegara a los querellantes la inscripción registral, que la AEAT no abonara indemnización, y que el banco supiera la situación de las fincas y, aun así, tuviera interés en que fueran hipotecadas, no constituyen datos que eximan de responsabilidad a los acusados.

    Los recurrentes tuvieron conocimiento de que en el año 2003 se había anulado la adjudicación directa que había servido de base para que se otorgara la escritura de adquisición de las fincas, por lo que, aunque el tema de la titularidad registral no se resolviera definitivamente hasta el año 2014, en el año 2011, al firmar la escritura de hipoteca, sabían que no eran los propietarios de las fincas. No podían constituir hipoteca, en consecuencia, sobre las fincas.

    El recurrente se queja de que no hay prueba determinante de la condena y que la sentencia no está motivada suficientemente.

    Pero en este caso, hay que considerar que el recurrente amplía los hechos probados a extremos que no tienen incidencia de alteración de los relevantes para la tipificación de los hechos probados, y la prueba valorada objetivamente ha sido llevada a cabo con la "suficiencia exigible" para tener por enervada la presunción de inocencia.

    Con respecto al déficit de motivación hay que recordar que la motivación de una resolución judicial tiene que ver con la respuesta dada en derecho con los puntos que son objeto de la pretensión, bien sea ésta directa, o por vía impugnativa. Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial".

    Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

    La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos.

    Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley. De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se defina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE), que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad.

    Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

    La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

    La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

    La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

    El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

    Pues bien, por todo ello, y ante el alegato del recurrente hay que precisar que la relación secuenciada de los hechos probados se ubica en los siguientes datos que constan en los mismos y mediante los que podemos describir el iter llevado a cabo, que determina el conocimiento de los condenados de que cuando suscriben la hipoteca con la extinta CAM sobre el inmueble eran perfectos conocedores que no podían hacerlo porque no eran los propietarios del inmueble.

    De lo que se trata es del elemento del tipo penal objeto de condena del art. 251.1 CP respecto a la " facultad de la que carece" ... gravare un bien inmueble... en perjuicio de otro.

    Así, por la redacción de los hechos probados resulta evidente que los condenados:

1. - Carecían de facultad para constituir una hipoteca.

2. - Constituyen hipoteca sobre la finca en la CAM.

3. - Causan perjuicio evidente a tercero que recupera el inmueble, pero ahora con carga hipotecaria.

   El iter descriptivo del resumen de hechos podemos sistematizarlo en los siguientes datos de interés, a saber:

   "1.- Adquisición de inmuebles por los condenados por adjudicación directa en procedimiento ejecutivo de recaudación tributaria.

   Mediante escritura pública de 20 de octubre de 1988, adquirieron las fincas registrales que a continuación se mencionarán, inscritas en el Registro de la Propiedad n° 2 de San Javier, fincas que se encuentran situadas en la localidad de Los Alcázares, adquisición que se produjo como consecuencia de un procedimiento de adjudicación directa en el seno de un procedimiento ejecutivo de recaudación tributaria seguido frente a los querellantes por la AEAT.

2. - Acciones de los que eran propietarios de las fincas adjudicadas para iniciar el recobro de titularidad sin perder su posesión.

   Una vez que se realizó la adjudicación a favor de la mercantil INMOBILIARIA MARÍN Y MUÑOZ S.A., de la que eran sus legales representantes los acusados, los que eran propietarios de las fincas iniciaron las actuaciones legales encaminadas a recobrar el dominio de tales inmuebles, sin que en ningún momento hayan dejado de tener la pacífica posesión de los mismos durante todo este tiempo.

3. - Se desestima por Juzgado de Primera instancia acción reivindicatoria de los condenados frente a los que eran titulares de las fincas

   El 15 de octubre de 2001 se dictó por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier, dentro del Juicio de menor cuantía 154/1999 promovido por la mercantil INMOBILIARIA MARÍN Y MUÑOZ S.A., sentencia por la que se desestimó la acción reivindicatoria ejercida por esta contra los querellantes, cuyo objeto eran las fincas registrales arriba mencionadas.

4. - Se deja sin efecto en vía contencioso-administrativo la adjudicación de las fincas a los condenados.

   EI 31 de octubre de 2003, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dicto sentencia dejando sin efecto la adjudicación directa en virtud de la cual la mercantil INMOBILIARIA MARÍN Y MUÑOZ S.A. había adquirido las fincas registrales inscritas en el Registro de la Propiedad Nº 2 de San Javier.

5. - Desestimación del incidente de nulidad de actuaciones presentado por Inmobiliaria Marín y Muñoz.

   El 4 de mayo de 2009, tras haber planteado la mercantil INMOBILIARIA MARÍN Y MUÑOZ S.A. un incidente de nulidad de actuaciones para dejar sin efecto la sentencia ya mencionada, la Sala de 10 Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia lo desestimó mediante Auto.

6. - Actuaciones de quienes eran titulares de las fincas para anotar la titularidad de las fincas en el registro.

   Los querellantes ejercitaron las acciones oportunas para la anotación de la titularidad de tales fincas en el Registro de la Propiedad, obteniendo finalmente por parte de la Audiencia Provincial de Murcia, en el recurso de apelación 53/2014, dimanante del juicio verbal 1112/2007 seguido ante el Juzgado de Instancia nº 10 de Murcia, sentencia de 10 de diciembre de 2014 en el que se ordena la inmediata inscripción en el Registro de la Propiedad de la sentencia de 31 de octubre de 2003 del TSJ que declaraba la nulidad de la adquisición de las citadas fincas por la mercantil lNMOBILIARIA MARÍN Y MUÑOZ S.A.

7. - Los condenados constituyen hipoteca sobre la finca el 8-1-2011 pese a que eran conocedores de que no les pertenecía.

   Los condenados eran conocedores de que no eran propietarios de las fincas a las que venimos haciendo referencia y, en consecuencia, no tenían facultad de disposición sobre las mismas, aprovechando que seguían apareciendo a su nombre en el Registro de la Propiedad y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, procedieron a ofrecer tales inmuebles como garantía de pago a fin de obtener financiación por parte de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo (posteriormente absorbida por Banco de Sabadell), a través de la concesión de un préstamo hipotecario mediante escritura pública de 8 de enero de 2011, por importe de 844.940 euros, ascendiendo la cantidad garantizada por los inmuebles a 530.000 euros".

   En la sentencia de la Audiencia Provincial se refleja con claridad la existencia del proceso seguido a efecto en el que consta en el FD nº 1 la indisponibilidad de la constitución de la hipoteca en el momento en el que se hace y la acertada valoración objetivable de la prueba que se ha practicado y tenida en cuenta por el tribunal como prueba de cargo.

1. - Queda acreditada la imposibilidad de que pudieran disponer de las fincas por la constitución de hipoteca.

   Así se recoge que:

   "Ha quedado acreditado que los acusados administradores de la Mercantil inmobiliaria Marín y Muñoz S.A aun cuando habían adquirido las fincas propiedad de los querellante mediante un proceso de adjudicación directa de la Agencia Tributaria y como consecuencia se inscribió legalmente dichas tres fincas en el registro de la propiedad de San Javier, desde el año 1988 por Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 31/10/2003 se dejó sin efecto el título de adquisición de dicha propiedad, por lo que aun cuando sigue figurando la inmobiliaria Marín y Muñoz S.A en el registro de la propiedad como propietaria, dejaron de serlo desde la citada Sentencia (posteriormente la Mercantil en el año 2008 intentó un incidente de nulidad de actuaciones en la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ que fue desestimada). Habiendo también intentado la citada inmobiliaria obtener la propiedad presentado demanda ejercitando acción reivindicatoria sobre dichas fincas que fue desestimada por Sentencia de Juzgado de 1º Instancia nº 3 de San Javier de fecha 15/10/2001 que devino firme al no ser recurrida."

   Consta, pues, que el 31-10-2003 se decretó la nulidad de la adjudicación de las fincas y aunque figure en el registro bajo la titularidad de los condenados eran conscientes de que el proceso de adjudicación se había anulado, por lo que la definitiva ejecución de la sentencia de declaración de nulidad que conllevaba la anulación de las inscripciones registrales no permitía su pendencia que constituyeran una hipoteca sobre ellas a sabiendas, -y aquí está la clave- de que existía indisponibilidad de constituir un gravamen sobre las mismas.

   Ni el incidente de nulidad ni la acción reivindicatoria prosperaron.

2. - La constitución de la hipoteca se lleva a cabo "a sabiendas de que no era posible llevarla a cabo". Existe dolo constitutivo del tipo penal del art. 251.1 CP .

   "Difícilmente se puede decir que eran desconocedores de que no eran los propietarios de dichas fincas, aun cuando figuraran como tales en el registro de la propiedad. Y con conocimiento de dicha circunstancia y amparándose en el hecho formal de la inscripción a su favor en el Registro de la Propiedad procedieron a hipotecar la finca en el año 2011 con la CAM en perjuicio de sus verdaderos propietarios dándose así los elementos del tipo del art. 251.1 del CP".

   Y reforzando la actuación dolosa se incide en que:

   "En el presente caso teniendo conocimiento de haber perdido la propiedad inicialmente adquirida por enajenación efectuada por la Agencia Tributaria, perdió tras la anulación por Sentencia del TSJ que anuló el proceso de adjudicación."

3. - Las actuaciones de los querellantes relativas a la inscripción registral lo eran al margen de la indisponibilidad de las facultades de los condenados de constituir un gravamen sobre las fincas. Desde el 31-10-2003 no podían hacerlo, y, sin embargo, la hipoteca se lleva a cabo en el año 2011.

   Señala, así, la sentencia que:

   "Las defensas se ampararon en que hasta que no se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de diciembre de 2014 (documento nº 7 de la querella) no fueron conscientes de que no eran propietarios cuando la hipoteca se formalizó en el año 2011.

   Sin embargo como arriba se ha señalado desde que se dictó la Sentencia del TSJ en el año 2003 (documento nº 3 de la querella) conocían la perdida de la propiedad, ya que lo que hace la Sentencia de la Audiencia Provincial de 10/12/2014 es poner fin al procedimiento por el cual los querellantes intentan inscribir su derecho de propiedad en el registro y le es denegado por el Registrador, por lo que deben de acudir a la Dirección General de los Registros y del Notariado que por resolución de 17/07/2007 confirma la decisión del Registrador y remite a los querellantes a que recurran ante los Juzgados de la capital de la provincia dictando Sentencia el Juzgado nº 10 de Murcia confirmando también la resolución de la DGRN, teniendo que recurrir dicha Sentencia ante la Audiencia Provincial que es la que por fin les da la razón a los querellantes respecto a la inscripción en el registro.

   Pero no respecto de la Propiedad que ya habían recuperado en el año 2003 con la Sentencia de la Sala contencioso Administrativo del TSJMU que declaró nula la adjudicación a la inmobiliaria."

   Aquí está la clave del caso, ya que es preciso aislar el proceso de inscripción registral de la propiedad sobre las fincas que los querellantes perjudicados ya tenían desde el dictado de la sentencia del TSJ antes citada, que es lo que hace típico el hecho de la constitución de la hipoteca por los condenados.

4. - No puede sostenerse que la entidad bancaria CAM colaborara en el delito o que tuviera interés en la hipoteca.

   No puede existir una colaboración de la entidad en el delito, ya que su único "interés" puede ser la de la constitución de hipotecas para cobrar un interés si existían garantías para la constitución. Pero no podía conocer la existencia del procedimiento ante el TSJ de declaración de la nulidad de la adjudicación mucho tiempo atrás, porque el acceso al registro del cambio no se había producido todavía, ya que lo consiguieron más tarde los querellantes.

   Pero ello no altera la obligación de los condenados de que debían abstenerse de gravar las fincas con una hipoteca en perjuicio de sus reales propietarios aunque faltara todavía la inscripción registral.

   Pero la sentencia del TSJ ya había declarado la nulidad de la adjudicación y acordado, -y aquí está la clave- la reintegración de la propiedad en el momento del dictado de la sentencia, y no en un momento posterior. Había, pues, clara indisponibilidad sobre las fincas.

   Cuando constituyen la hipoteca ya no les pertenecían. Existe maniobra fraudulenta de estafa impropia.

   Señala, así, la Audiencia Provincial que:

   "Se insistió mucho por las defensas del acusado en la hipoteca se hizo por interés de la entonces CAM, hoy BANCO SABADELL. Lo que resulta intrascendente, por cuanto es natural que el banco en defensa de sus intereses hipoteque cuantas mas fincas mejor, pero eso no priva de responsabilidad a los querellados, sabedores de que ya no eran propietarios, de permitir dicha hipoteca, lo que hicieron, desde luego en su beneficio para obtener el crédito que pretendían".

5. - Condena a la responsabilidad civil de que se levante la carga hipotecaria.

   Esta es la condena para conseguir la reparación de los daños y perjuicios, ya que este se ubica en la existencia de la carga hipotecaria que debe alzarse. Así, recoge la sentencia que:

   "Sí procede, condenar a los acusados y a la empresa de la que eran administradores a levantar ellos las cargas que pesan sobre la citada finca, al entender que el Ministerio Fiscal, al decir que se levante el embargo que pese sobre las fincas, está solicitando el levantamiento de la carga hipotecaria, acción esta que si procede que efectúen los condenados."

   Con ello, se evidencia la existencia de prueba de cargo suficiente para la condena y la adecuada y suficiente motivación, también, de la sentencia en cuanto a la clara objetivación que se desprende de los documentos que constan en las actuaciones y de los que se desprende con claridad la existencia de la comisión del hecho delictivo. Es la misma secuencia de hechos temporal la que deriva a la tipicidad de los hechos probados.

   El motivo se desestima.

2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del delito de estafa impropia previsto en el art. 251.1 CP.

Se alega por el recurrente que no han concurrido los elementos constitutivos del delito imputado. Y al respecto manifiesta que no concurre el elemento subjetivo del tipo, porque actuaron en la creencia de ser propietarios de los bienes; que la decisión de realizar la hipoteca fue de la entidad bancaria, no de los recurrentes; que la inmobiliaria Marín y Muñoz no obtuvo ningún beneficio; que los acusados no han sufrido perjuicio porque nunca perdieron la posesión de las fincas y éstas ya tenían hipoteca; y que el banco no fue engañado, porque conocía todas las circunstancias que rodeaban a las fincas.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien, ya hemos referenciado cuáles son los hechos probados y hemos hecho mención a la absoluta tipicidad de los mismos.

Concurren los elementos del tipo penal por el que se ha dictado la condena por el art. 251.1 CP, que castiga a

1. Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

Sobre este tipo penal existe jurisprudencia consolidada al respecto sobre los requisitos que se exigen para entender cometido este delito, a saber:

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 567/2018 de 21 Nov. 2018, Rec. 2374/2017

   "El tipo objetivo requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición.

   El tipo subjetivo por su parte, exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate.

   Explicaba la STS 577/2000 de 3 de abril, respecto al artículo 531 CP 1973, precedente del actual 251.1 CP, que tal precepto exige "que el sujeto activo haya logrado un desplazamiento patrimonial mediante un engaño bastante que, en este caso, debe consistir en la falsa atribución de la propiedad de un inmueble -cabe recordar que el artículo 251 CP vigente considera objeto posible del delito también a una cosa mueble-, que se ofrece en venta al sujeto pasivo, bien entendido que aunque el perjudicado por la maquinación puede ser un tercero, debe ser el sujeto pasivo del engaño el que realice el acto de disposición, inducido por el falseamiento de la realidad que le es presentado.

   El engaño ha de consistir en la apariencia por parte del sujeto activo de unas facultades de disposición de las que se carece. Y como en la generalidad de las estafas, la prevista en el artículo 251.1º CP exige que el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, sea consecuencia directa del engaño provocado sobre él. De ahí que, aunque el perjudicado pueda ser un tercero, el engañado ha de ser quien, confiado en la falsa facultad de disposición que se arroga el sujeto activo, realiza el acto de disposición, es decir, paga el precio".

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 159/2015 de 18 Mar. 2015, Rec. 1857/2014

   "Como puede apreciarse, concurren todos y cada uno de los elementos definitorios del delito de estafa incriminado en el art. 251.1 del CP. Conforme hemos declarado en numerosos precedentes, el tipo objetivo de esta forma de estafa impropia requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone el bien de que se trate ( STS 226/2012, 29 de marzo). Y el engaño puede consistir en la deliberada ocultación de datos o en la omisión de informaciones, siempre que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo y sea determinante del acto de disposición ( STS 577/2000, 3 de abril)."

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1012/2002 de 30 May. 2002, Rec. 3529/2000

   "El fingirse dueño del bien constituye un elemento típico del art. 531.1º del CP de 1973 e integra el engaño a que se refiere el art. 528 del mismo Cuerpo legal, donde se describe el delito básico de estafa.

   La figura delictiva contemplada en el art. 531.1 se ha considerado una estafa especial o impropia, pero partícipe de los mismos requisitos que la estafa común, con la especialidad de que el engaño se sustituye por la ficción dominical o falsa atribución de propiedad."

   Se finge la propiedad del bien al hipotecarlo, aun a sabiendas de que no era propiedad de ellos ya, sin que pueda achacarse a la entidad bancaria colaboración, por cuanto no está probada, y, además, constituir hipoteca es una de las actividades de la práctica bancaria, no pudiendo predicarse un especial interés. Este lo tenían los recurrentes hipotecando un bien y obteniendo un beneficio patrimonial reflejado en los hechos probados a sabiendas de que la titularidad no la tenían y con la seguridad de que el problema para los poseedores y propietarios reales vendría en escaso tiempo al cerciorarse de que el bien estaba hipotecado "por un tercero".

   En este caso no se trataba de que la propiedad les pertenecía a los recurrentes y podrían constituir hipoteca sobre bien de su propiedad, sino que aunque constara registralmente, materialmente no eran ya propietarios al momento de la hipoteca. No se trataba, pues, del caso referido en la sentencia antes citada del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1012/2002 de 30 May. 2002, Rec. 3529/2000 según el cual:

   "Aquellos casos en que, celebrado un contrato de adquisición de vivienda, con efectos obligacionales, se dilata necesariamente la entrega de las mismas hasta la definitiva construcción, constituyendo en el ínterin una hipoteca sobre el inmueble, cuya titularidad formal (registral) y posesión le permiten conservar al constructor-vendedor la propiedad de la vivienda. Los requisitos exigidos para la adquisición de la propiedad ( art. 609 CC), no se han cumplido, y los compradores de pisos en construcción, solo adquirieron un ius ad rem o expectativa futura de adquisición del bien que se consolidaría con la toma de posesión o con el otorgamiento de escritura pública como entrega simbólica."

   En este caso es que no existía del derecho de propiedad sobre las fincas que se había perdido y los recurrentes lo sabían. Tanto uno como otro, al efecto de que el recurrente Sr. Eloy expone que no tuvo participación en los hechos cuando es el otro administrador societario de la mercantil que se utiliza para todo el entramado operativo.

4. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 50/2018 de 30 Ene. 2018, Rec. 1108/2017

   "Lo que el recurrente discute es la existencia de un ánimo de engañar. Sin embargo, conociendo la existencia de las ventas anteriores, es claro que al constituir la hipoteca sobre las mismas antes de la definitiva transmisión a los adquirentes, perjudica a éstos que se encuentran con un gravamen que no existía cuando formalizaron en documento privado la compra. Y del mismo modo, cuando formaliza la venta de la tercera vivienda, sabe el recurrente que causa un perjuicio al ocultar que, además, está gravada con una hipoteca, lo que supone para el adquirente la necesidad de afrontar el pago de la deuda correspondiente. Es posible que el recurrente deseara financiación para finalizar la promoción de las viviendas, pero no podía constituir una hipoteca sin el consentimiento de los compradores anteriores y sin descontar de los precios de las viviendas el correspondiente a la cantidad en la que debían subrogarse en relación al préstamo hipotecario."

   En el presente caso ha quedado acreditado, como ya se ha desarrollado y explicado:

1. - El conocimiento de que no podía constituir ya la hipoteca sobre las fincas en el año 2011. Ya se había declarado la nulidad de su adjudicación.

2. - Carecían de facultad de disposición sobre las fincas.

3. - El engaño, aunque no es requisito sine qua non, existe, por cuanto se finge la propiedad sobre el inmueble para constituir la hipoteca.

4. - Los recurrentes hipotecaron unas fincas de las que eran titulares registrales, pero no propietarios.

5. - Existe ante la entidad bancaria la "apariencia de la facultad de la que realmente carece". Se aprovecharon de la inscripción registral todavía no cambiada para poder constituir la hipoteca. Había apariencia de la titularidad ante el banco.

6. - Existen perjudicados que ahora tienen la finca gravada con hipoteca que debe levantarse por la condena dictada en vía de responsabilidad civil.

7. - Además, hay circunstancias relevantes que es preciso destacar y que no alteran lo resuelto. Así:

   a.- Que se adjudicaran otras fincas junto con las cuestionadas,

   b.- Que las fincas estuvieran hipotecadas y que el acusado cancelara las hipotecas,

   c.- Que se denegara a los querellantes la inscripción registral,

   d.- Que la AEAT no abonara indemnización,

   e.- Y que el banco supiera la situación de las fincas y, aun así, tuviera interés en que fueran hipotecadas,

   f.- Todo ello no constituyen datos que eximan de responsabilidad a los recurrentes.

8. - En el año 2003 se había anulado la adjudicación directa que había servido de base para que se otorgara la escritura de adquisición de las fincas, por lo que, aunque el tema de la titularidad registral no se resolviera definitivamente hasta el año 2014, en el año 2011, al firmar la escritura de hipoteca, sabían que no eran los propietarios de las fincas.

   Además, en relación al alegato del recurrente:

1. - El perjuicio existe, porque con independencia de otras circunstancias sobre las fincas la constitución de una hipoteca sobre las fincas es más que evidente que causa un perjuicio a los querellantes/perjudicados, y es en el momento de la hipoteca para fines personales cuando los querellantes salen obviamente perjudicados y es por ello por lo que la responsabilidad civil exige que se levante esa traba existente por quien no tenía condición ni capacidad para constituirla. Negar el perjuicio es negar que una hipoteca sobre un inmueble sea una carga hipotecaria que lastre a la finca y a su titular.

   Consta en los hechos probados que: "con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, procedieron a ofrecer tales inmuebles como garantía de pago a fin de obtener financiación por parte de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo (posteriormente absorbida por Banco de Sabadell), a través de la concesión de un préstamo hipotecario mediante escritura pública de 8 de enero de 2011, por importe de 844.940 euros, ascendiendo la cantidad garantizada por los inmuebles a 530.000 euros".

2. - Que mantengan la posesión los querellantes no exonera a los recurrentes del delito. La posesión se mantiene pero ahora hipotecada por la intervención directa de los recurrentes en la constitución de la hipoteca.

3. - No puede sostenerse que en el delito del art. 251.1 CP la entidad bancaria tiene el concepto de "interesado" en la existencia del gravamen. Las entidades bancarias conceden o deniegan hipotecas en su relación de negocio, pero no en un interés participativo en la comisión de un delito. Este lo cometen los recurrentes que a sabiendas de que no podían ya disponer del bien, aunque estuviera inscrito a su nombre lo gravan. La inscripción registral no les otorgaba derecho alguno a disponer, porque carecían del poder de disposición desde la sentencia del TSJ de 31-10.-2003 que había anulado la adjudicación de las fincas.

4. - Concurre el dolo evidente de llevar a cabo la hipoteca por la mención de que lo llevan a cabo "a sabiendas" de que no podían hacerlo y el beneficio es el corolario de la suscripción de la hipoteca.

5. - Como consta en los hechos probados "los querellantes ejercitaron las acciones oportunas para la anotación de la titularidad de tales fincas en el Registro de la Propiedad, obteniendo finalmente por parte de la Audiencia Provincial de Murcia, en el recurso de apelación 53/ 2014, dimanante del juicio verbal 1112/2007 seguido ante el Juzgado de Instancia nº 10 de Murcia, sentencia de 10 de diciembre de 2014 en el que se ordena la inmediata inscripción en el Registro de la Propiedad de la sentencia de 31 de octubre de 2003 del TSJ que declaraba, según mencionamos, la nulidad de la adquisición de las citadas fincas por la mercantil lNMOBILIARIA MARÍN Y MUÑOZ S.A." Así, tuvieron que acudir a la vía judicial para conseguir la modificación de la inscripción registral, pero ya antes los recurrentes sabían que la propiedad la habían perdido y no podían constituir la hipoteca sobre las fincas.

6. - Hay que insistir en que ya hemos hecho referencia a que en este delito el engaño ha de consistir en la apariencia por parte del sujeto activo de unas facultades de disposición de las que se carece, y ello es lo que ha ocurrido en este caso, así como la deliberada ocultación de datos o en la omisión de informaciones, siempre que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo y sea determinante del acto de disposición. Resulta evidente que los recurrentes ocultan ante la suscripción de la hipoteca la inexistencia del derecho de propiedad sobre las fincas que hipotecaban y ello iba a causar un perjuicio evidente en los legítimos propietarios de las fincas que las habían recuperado por vía judicial en el año 2003, aun faltando la modificación registral que se obtiene más tarde. Pero la hipoteca que suscriben los recurrentes causa un claro perjuicio por el gravamen sobre las fincas, existan, o no, otras hipotecas sobre esas u otras fincas, ya que ello resulta irrelevante a los efectos de la tipicidad de los hechos declarados probados.

   En cualquier caso, respecto a la concurrencia, o no, de todos, absolutamente todos los requisitos del delito de estafa del art. 248 CP, esta Sala ha manifestado (Por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo 456/2016 de 25 May. 2016, Rec. 1726/2015) que:

   "Paralelamente, debe recordarse la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala 1809/2000 de 24.11, que considera los delitos del art. 251 CP como modalidades de estafa impropia, en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa del artículo 248 CP. Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo."

   También apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 283/2020 de 4 Jun. 2020, Rec. 3437/2018 que en las estafas impropias del art. 251 CP "Se trata de un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común."

   Debemos entender, por ello, que en el presente caso se dan los requisitos autónomos precisos y básicos de la estafa impropia del art. 251.1 CP, conforme se ha expuesto.

   En cualquier caso, los elementos sustanciales y esenciales del delito del art. 251.1 CP se han cometido tal y como se ha explicado.

   El motivo se desestima.

3.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECRIM.

Cita una serie de documentos el recurrente añadiendo que no han quedado acreditado los distintos elementos del delito lo cual queda aún más evidenciado con estos documentos y declaraciones no tenidas en cuenta por el Tribunal Sentenciador para dictar sentencia, y que demuestran la equivocación de la Sala de la Audiencia en su fallo.

Sin embargo, se remite a los anteriores argumentos ya expuestos que han sido desestimados en los fundamentos precedentes, pero no expone en qué medida esos documentos provocan una acreditación del error en la valoración de la prueba.

Hemos señalado que ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 283/2020 de 4 Jun. 2020, Rec. 3437/2018) "No está de más recordar que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables."

Pues bien, debemos recordar que el motivo de error en la valoración de la prueba ex art. 849.2 LECRIM permite la modificación, adición o supresión de un elemento del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo, pero no autoriza la designación de múltiples documentos para que se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba documental, que es lo que en este caso ocurre, obviando que se ha reseñado con anterioridad que existe prueba suficiente contradice, en todo caso, la relación de documentos que incumplen el requisito de la literosuficiencia.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 872/2016 de 18 Nov. 2016, Rec. 407/2016 que como es frecuente en las partes recurrentes de acudir a este amparo procesal de "error facti", existe una confusión sobre el alcance y posibilidades del motivo, que indirectamente se descubre de la formulación del mismo, cuando al invocar el artículo 24.1º y 2º de la Constitución y 120 del mismo cuerpo normativo están derivando la protesta a un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Recordemos una vez más los condicionamientos jurisprudenciales de una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala Segunda.

Para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza (error facti) se requiere:

1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr.

5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio).

7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre).

Se hace una extensa exposición y cita de un conjunto heterogéneo de documentos con la finalidad de acreditar el error de valoración de la prueba por el Tribunal por esta vía, pero que no tiene la extensión que propugna el recurrente ante el carácter restrictivo de la valoración de la prueba, que tiene una única sede en este art. 849.2 LECRIM pero con los límites que la doctrina de esta Sala ha venido fijando, y, sobre todo, que los documentos, que deben ser literosuficientes, alteran el objetivo probatorio que pretende el recurrente, porque no se trata de ofrecer una valoración de los documentos que cita, sino que exista una incorrecta valoración de los tenidos en cuenta por el Tribunal en base a su cita, lo que no es el caso, ya que la exigencia de los citados es que no estén contradichos por otros elementos de prueba, que a tenor de la exposición argumental antes expuesta y llevada a cabo por el Tribunal, resulta evidente que se consigue en la relación y redacción que ofrece el Tribunal, pues las pruebas de naturaleza personal a las que se refiere como tales, están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe.

La esencia de este medio impugnativo tiene su base, como exponemos, es que, según lo expuesto por el recurrente en su exposición documental, para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa, pero ello no es posible, porque, precisamente, el art. 849.2 LECRIM excluye la viabilidad del motivo si los documentos que se citan quedan contradichos con otros elementos probatorios, que es lo que en este caso ocurre, como se ha expuesto. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo.

El motivo se desestima.

4.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 LECr.

Se alega que en la sentencia se han consignado como hechos probados conceptos que implican predeterminación del fallo, y que no se han resuelto todos los puntos que habían sido objeto de la acusación y de la defensa

Literalmente se alega que:

"1º Por el apartado 1º, por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

2. Por el apartado 3º, por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y de la defensa."

El motivo lleva claramente a su desestimación. Ni se alega en qué medida los hechos probados predeterminan el fallo y los extremos que no se han resuelto, lo que debe especificarse en el motivo y ante su carencia de rechaza, además de haber sido ya resueltos los extremos relativos a las alegaciones de hechos al margen de los que se han considerado básicos y esenciales para la descripción de los que permiten el proceso de subsunción en el tipo penal objeto de condena.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Eloy

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE en lo concerniente al derecho a la presunción de inocencia.

Se exponen por el recurrente una serie de hechos que considera que han quedado probados y no han sido recogidos en la sentencia, concluyendo que de la actividad probatoria practicada no se desprende que los recurrentes fueron conocedores de que no eran propietarios de las fincas en cuestión, ni que Inmobiliaria Marín y Muñoz ofreciera esos bienes para obtener financiación, ni que la Inmobiliaria obtuviera un beneficio ilícito por ello.

Pues bien, es preciso remitirnos a los extremos ya densamente desarrollados con motivo del primer recurrente a los que aquí nos referimos por entender que concurren todos los elementos del tipo penal objeto de condena.

No obstante, además se alega que el recurrente no intervino en los hechos, y que las decisiones las adoptaba el primer recurrente, así como que ostentaba el cargo de administrador solidario, pero que desde el año 2008 no lo ejercía.

Pues bien, consta en los hechos probados que:

"Los acusados Eloy, mayor de edad y Eugenio, mayor de edad. La mercantil INMOBILIARIA MARÍN Y MUÑOZ S.A, de la que eran sus legales representantes y administradores.

Mediante escritura pública de 20 de octubre de 1988, adquirieron las fincas registrales que a continuación se mencionaran, inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de San Javier, fincas que se encuentran situadas en la localidad de Los Alcázares, adquisición que se produjo como consecuencia de un procedimiento de adjudicación directa en el seno de un procedimiento ejecutivo de recaudación tributaria seguido frente a los querellantes por la AEAT, Don Gabino y Doña Felisa.

...

A pesar de que los acusados eran plenos conocedores de que no eran propietarios de las fincas a las que venimos haciendo referencia y, en consecuencia, no tenían facultad de disposición sobre las mismas, aprovechando que sí que seguían apareciendo a su nombre en el Registro de la Propiedad y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, procedieron a ofrecer tales inmuebles como garantía de pago a fin de obtener financiación por parte de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo (posteriormente absorbida por Banco de Sabadell), a través de la concesión de un préstamo hipotecario mediante escritura pública de 8 de enero de 2011, por importe de 844.940 euros, ascendiendo la cantidad garantizada por los inmuebles a 530.000 euros".

Con ello, en la sentencia consta que los dos recurrentes eran los representantes legales y administradores de la entidad "Inmobiliaria Marín y Muñiz, SA", y que los dos adquieren las fincas que luego es anulado el proceso de adjudicación, y, pese a ello, procedieron a ofrecer a la entidad bancaria las fincas para la concesión del préstamo hipotecario, por lo que procede mantener la responsabilidad del acusado Eloy por el delito imputado.

Señala al respecto la sentencia de la Audiencia en el FD nº 2 que:

"Alegación que debe de ser desestimada por cuanto, aunque es cierto que era Eugenio el que se encargaba de todas las gestiones con las entidades financieras, el Sr. Eloy era administrador solidario de la Sociedad Inmobiliaria Marín y Muñoz SA desde el año 2008, teniendo como profesión la de Arquitecto Técnico, D. Josefa el día 8 de Abril de 2011 a otorgar la referida hipoteca, por lo que resulta de aplicación el artículo 31 del Código Penal que alcanza tanto a los Administradores de derecho como el hecho ( STS 12/11/2014, rec 346/2014)."

Se recoge en la sentencia la coparticipación ordenada en la ejecución de los hechos y la coautoría del recurrente en torno a que estaban de acuerdo en la ejecución de los negocios jurídicos propios de su tráfico, pretendiendo alterar la conclusividad a la que ha llegado el tribunal en la práctica de la inmediación de la prueba. Con ello, debe descartarse la "ajenidad operativa" que pretende sostener cuando el tribunal concluye la plena coparticipación de ambos como responsables solidarios de la empresa y con un propósito común llevan a efecto la suscripción de la hipoteca sobre las fincas que ambos sabían que habían perdido. Fácil sería alegar desconocimiento en estos casos cuando se trata de los representantes de la sociedad que es la que interviene en el tráfico jurídico, pero por medio de la actuación de sus representantes legales, que en este caso son los recurrentes.

Consta en la sentencia la participación colaborativa en los hechos del recurrente, no pudiendo alegar desconocimiento cuando se trató de una operación societaria bajo el manto de la sociedad de la que ambos eran representantes legales y ambos llevan a cabo el acto de la hipoteca en colaboración precisa para la consecución del beneficio patrimonial derivado de la suscripción de la hipoteca.

Nótese que en los hechos probados consta que "A pesar de que los acusados eran plenos conocedores de que no eran propietarios de las fincas a las que venimos haciendo referencia y, en consecuencia, no tenían facultad de disposición sobre las mismas, aprovechando que sí que seguían apareciendo a su nombre en el Registro de la Propiedad y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, procedieron a ofrecer tales inmuebles como garantía de pago a fin de obtener financiación por parte de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo (posteriormente absorbida por Banco de Sabadell), a través de la concesión de un préstamo hipotecario mediante escritura pública de 8 de enero de 2011, por importe de 844.940 euros, ascendiendo la cantidad garantizada por los inmuebles a 530.000 euros " La actuación es societaria y por medio de la intervención en coautoría de ambos.

Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 50/2018 de 30 Ene. 2018, Rec. 1108/2017 se recoge en un caso de condena por estafa impropia que:

"Para apreciar la coautoría se ha exigido, generalmente, que en lo subjetivo, debe mediar entre los distintos intervinientes un acuerdo respecto de lo que se va a ejecutar, previo o coetáneo a la ejecución del hecho, y expreso o tácito; en lo objetivo, una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido, que permite decir que cada sujeto toma parte en la realización del hecho típico. Aunque no realicen todos la totalidad de los actos que consuman el delito a que se refiere el verbo nuclear del tipo penal, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Por ello se concluirá que detenta el dominio funcional ya que la actividad que aporta en la fase ejecutiva lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho, al mismo tiempo y conjuntamente, con los demás coautores. La fundamentación de la calificación de autoría en tales supuestos se centra en lo que se ha denominado imputación recíproca entre los partícipes que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho ( STS 787/2016 de 20 de octubre y 12/2014 de 24 de enero). Se parte de que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, al menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás. Ciertamente tal reciprocidad en la imputación se rompe si las acciones de cada interviniente suponen un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos ( SSTS 141/2016 y 603/2015). En este sentido la STS nº 905/2016, de 30 de noviembre ...

Los recurrentes utilizan la sociedad como un instrumento, sin que los delitos de estafa por los que han sido condenados exijan la concurrencia de determinadas condiciones en el sujeto activo."

Existe una común utilización de la sociedad para el fin pretendido del beneficio obtenido con la hipoteca a favor del ámbito societario de la que los recurrentes eran representantes legales, habiendo declarado el Tribunal su común coparticipación.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del delito de estafa impropia previsto en el art. 251.1 CP.

Se reproducen los mismos extremos que giran sobre la subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena, aspectos que ya han sido tratados con detalle en los anteriores fundamentos a los que nos remitimos.

Y, además, al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

Ya se ha hecho mención a los extremos que sostiene y que entendería que alejan los hechos del tipo penal, pero lejos de ello ya se ha hecho mención a que el proceso de subsunción de los hechos probados en el tipo penal es correcto.

En cuanto a la responsabilidad civil hay que indicar que la sentencia ha condenado a los acusados y a la Inmobiliaria a alzar las hipotecas existentes sobre las fincas, al haber sido la constitución de esas hipotecas el hecho considerado constitutivo de un delito de estafa. En los hechos probados no se hace referencia a que las fincas estuvieran hipotecadas cuando fueron adjudicadas a los acusados, ni que éstos pagaran los importes de esas hipotecas, por lo que en este trámite casacional no puede llevarse a cabo, como se pretende, una compensación de los importes de las respectivas hipotecas.

No es posible en esta sede discutir sobre vías de compensación de pagos, cuando la conducta probada de los recurrentes fue la de "constituir una hipoteca que no debieron haber constituido porque ya no eran propietarios de las fincas". La circunstancia alegada de que habían cancelado otras hipotecas quedaría, en su caso, al ámbito civil en el caso de darse esta circunstancia, pero no forma parte del debate en el proceso penal en el que lo que se considera probado es que se constituyó una hipoteca indebida y sin capacidad ni condición dominical para poder haberlo hecho. Las cuestiones concomitantes a los hechos, pero que son meramente circundantes o accesorias no tienen interferencia en los extremos esenciales sobre los que giran los hechos probados que evidencian la comisión del delito, y en el que ha participado el recurrente en su condición de representante legal de la sociedad, de la que no puede exonerarse al modo de una coparticipación adhesiva y de aceptación en los hechos de los que colabora y deviene su responsabilidad penal en los mismos como administrador societario que no permanece al margen de lo que ha ocurrido, sino que era perfecto conocedor y partícipe de los hechos probados, como así consta en el relato acreditado.

Recordemos que en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 50/2018 de 30 Ene. 2018, Rec. 1108/2017 se recoge que: "Ha de tenerse en cuenta que el artículo 31 no regula la responsabilidad de los administradores por los delitos que se cometan en la empresa, sino que solamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en los casos en los que, en el delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica, de modo que la condición de autor solamente podría predicarse de la misma."

Sobre el art. 31 CP al que se refiere la sentencia hay que recordar con la mejor doctrina que es preciso distinguir los delitos comunes de los especiales, pues una cosa es que el administrador pueda incurrir en responsabilidad penal como todas las demás personas y otra que, para cometer determinados delitos, se precise, según la norma, tener la condición de administrador. Estos últimos se denominan delitos especiales y, en ellos, tiene su encaje el art. 31 del CP. Este precepto afirma expresamente la responsabilidad personal del administrador de una persona jurídica, por actuar en nombre o representación de la sociedad, aunque esa responsabilidad puede derivar también del incumplimiento de sus deberes o por abusos de poder dentro en la sociedad. A ello podemos añadir que el administrador puede tener responsabilidad penal derivada del incumplimiento de los deberes de control y vigilancia y, en consecuencia, puede ser penado por los hechos delictivos de sus subordinados, tratándose de un delito de los llamados de comisión por omisión. El administrador asume una posición de garantía que le obliga a evitar los delitos cometidos por quienes dependen de él, pero más si quien actúa con él y bajo el manto de la misma responsabilidad y representación legal coopera en un delito de estafa impropia poniendo por medio a la sociedad de la que ambos son administradores. Ambos eran sus legales representantes y administradores y así consta en los hechos probados.

El motivo se desestima.

3.- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECr.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 4. Además, los documentos que se citan, sobre todo, testificales, resoluciones de la DGRN y sentencias no forman parte de los documentos que habilita el art. 849.2 LECRIM; como es doctrina reiterada de la Sala.

El motivo se desestima.

4 y 5.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 5.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Gabino y Felisa (acusación particular)

1.- Al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, en la referido a la responsabilidad civil.

Se refiere por el recurrente que pedía que se declarara la nulidad de la hipoteca y su cancelación en el Registro de la Propiedad y que la sentencia sólo ha condenado a los acusados y a la Inmobiliaria Marín y Muñoz a alzar la hipoteca - petición efectuada por el Ministerio Fiscal- por entender que la nulidad de la hipoteca afectaría a un tercero, pero que la responsabilidad civil puede alcanzar a personas distintas a los responsables penalmente y que sólo la declaración de nulidad parcial de la escritura de préstamo hipotecario que afecta a los bienes de los querellantes repararía el perjuicio que se les ha causado.

Pues bien, en estos casos no se trata de adoptar la medida propuesta de reparar el real perjuicio causado, sino que se trata de fijar la responsabilidad civil que corresponda según la vigencia y aplicación del principio de contradicción para la viabilidad de la nulidad que se pretende de un acto contractual que afecta a tercero al margen de los condenados recurrentes, por cuanto, como señala el Fiscal, en la causa la entidad bancaria a cuyo favor figuran trabadas las fincas ha estado personada -al haber tenido la condición de querellada- pero no ha sido parte ni como acusada, porque el Juez de Instrucción no apreció ilícito penal en su proceder, ni como partícipe a título lucrativo ( art. 122 CP), en concreto, en el auto de apertura del juicio oral no se mencionó a la entidad bancaria como persona civilmente responsable, por lo que no puede adoptarse una decisión que afecte a un tercero que no ha sido parte en la causa.

Veamos en los antecedentes de hecho el objeto exacto de la acusación:

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados como autores penalmente responsables de un delito de Estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 , 250.1 y 251.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas y como responsabilidad civil que se levante el embargo de los bienes propiedad de los querellantes referidos a las fincas número registral ... de los Alcázares que figuran trabados a favor del Banco Sabadell en el préstamos hipotecario realizado mediante escritura pública de 8 de enero de 2011.

Por la acusación particular se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando como consecuencia de la condena, la nulidad parcial de la escritura de hipoteca de 8 de enero de 2011 en lo que se refiere a las dichas 3 fincas.

Lo que el Fiscal interesa no es la declaración de nulidad de la hipoteca, sino el alzamiento de la misma con cargo a los condenados.

Es decir, quienes son traídos al proceso penal como responsable penal son los dos recurrentes persona física y el también recurrente sociedad INMOBILIARIA MARÍN MUÑOZ S.A. Nada más.

Y la acusación particular se adhirió aunque insta la nulidad de la hipoteca, pero no consta la llevada al proceso de la entidad como parte para postular sobre ella la nulidad contractual. No ha podido defenderse de esa pretensión que ahora formula el recurrente, ni ha habido actos tendentes a conseguir la persistencia en esa traída al proceso de a quien se quiere fijar la nulidad de su contrato.

Pues bien, hemos señalado en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2021 de 3 Mar. 2021, Rec. 1813/2019 que:

"La pretensión de nulidad, efectivamente de clara naturaleza civil, no puede ser atendida por cuanto la nulidad supondría un pronunciamiento frente a un tercero que no ha sido parte en el proceso (vd. sentencia núm. 719/2014, de 15 de noviembre).

Respecto de la necesidad de que sean llamadas o emplazadas las personas frente a las que se dicte pronunciamientos civiles, precisa la STS 215/2013 de 15 de marzo, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no la equipara a la de la parte penal. No solamente porque en el artículo 784.1 de la misma no se prevé la designación de oficio de representación y defensa para el caso de no ser designado por la persona responsable civil. Más determinadamente porque el artículo 786.1 párrafo último ordena seguir el juicio, si fue debidamente citada la responsable civil, aunque ésta no comparezca. Ahora bien, ese régimen procesal no releva de la oportunidad de la que ha de disponer para llevar a cabo la personación efectiva en el proceso. Y ello no solamente para conjurar toda indefensión de esa parte. También porque, precisamente la proscripción de esa indefensión, supondría la imposibilidad de su condena, lo que acarrearía un déficit en la tutela judicial de quien formula pretensiones civiles contra ella.

Por su parte, la STS núm. 480/2009, de 22 de mayo (FJ 193º) señala que es evidente que todos aquellos que en uno u otro concepto, penal o civil, resultan sujetos pasivos de pretensiones ejercitadas en el juicio oral, deben ser citados al mismo para permitir el ejercicio del derecho de defensa, pues aunque no puedan equipararse sin más, al responsable penal o civil, ello, no impide que el órgano jurisdiccional está obligado a ofrecerles las posibilidades de contradicción y defensa, quienes desde este momento "podrán" intervenir en el proceso, nombrando letrado y procurador, si preciso fuere para proponer los medios de defensa de sus derechos e intervenir en las diligencias acordadas al respecto, llegando su intervención a la formalización de calificaciones provisionales o escrito de defensa, con la pertinente proposición de pruebas, en la defensa exclusiva de sus derechos.

De forma más directamente relacionada con el caso de autos, la STS núm. 167/2008, de 14 de abril, establece:

En principio, no existe obstáculo jurídico alguno para la declaración de nulidad, en el mismo proceso penal, de aquellos negocios jurídicos que sirven de falsa cobertura para la obtención de un lucro económico a costa de un tercero.

Esta Sala ha afirmado de forma reiterada, básicamente en relación con la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes, que en esta clase de infracciones penales la reparación civil no se produce ordinariamente a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa ( artículos 109 a 111 del Código Penal) que indebidamente salió del patrimonio del deudor o de la declaración de nulidad de los gravámenes ilícitamente constituidos.

Y cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, como ocurre en el caso presente, tal reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio.

Ahora bien, para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal -razona la STS 745/2006, 7 de julio-, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil.

Uno de tales principios es el respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el correspondiente proceso, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Una aplicación concreta de esta norma fundamental es lo que en el proceso civil se conoce con el nombre de litis consorcio pasivo necesario, que existe cuando varias personas se encuentran ligadas a una relación jurídica de forma tan próxima e indisoluble que cualquier resolución judicial dictada contra una forzosamente ha de afectar a la otra u otras o, como dice el actual art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados". Y por ello, para que en tales supuestos quede correctamente constituida la relación jurídica procesal, es obligado llamar al litigio a todas esas personas conjuntamente, de modo que todas y cada una de ellas puedan actuar como partes en el procedimiento. Si no se cumple esta norma, hay que apreciar, incluso de oficio, la existencia de este defecto procesal y dictar sentencia absolutoria en la instancia sin entrar a resolver el fondo del pleito.""

Es por ello por lo que no puede procederse a la declaración de nulidad. Reconoce el recurrente que "Debido a una interpretación literal y formalista esta parte se vio privada de formular escrito de acusación. ...y que Banco Sabadell no formaba parte del procedimiento."

Y se añade por el recurrente:

"No es una mera hipótesis que los condenados por el delito y la sociedad INMOBLIARIA MARÍN no lleguen a dar cumplimiento a su obligación de alzar la hipoteca que grava los inmuebles, por lo que nada impediría la pervivencia del negocio jurídico de garantía hipotecaria contenido en la escritura cuya nulidad parcial fue interesada en nombre de los querellantes, de tal forma que serían ellos, los propios perjudicados, quienes tendrían que soportar las consecuencias de la insolvencia de los condenados y, por ende, del delito de estafa cometido por éstos, pues se verían abocados a perder los inmuebles de su propiedad (uno de los cuales es su vivienda habitual) en la Ejecución Hipotecaria instada por Banco Sabadell, o a afrontar con fondos propios el préstamo concedido a INMOBILIARIA MARÍN MUÑOZ cuyo impago ha originado la mencionada ejecución hipotecaria instada por la Entidad bancaria sin poder después resarcirse de los condenados al ser éstos insolventes.

Sólo la declaración de nulidad parcial de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en lo que afecta a los inmuebles propiedad de mis representados, contrato e inscripción, repararía el perjuicio que se les ha causado a mis representados, verdaderos propietarios de las fincas, por la comisión del delito de estafa al liberar los inmuebles de la carga hipotecaria que los grava en virtud del delito de estafa del que han sido víctimas, sin que ello pudiera suponer menoscabo de los derechos del Entidad Banco Sabadell (antes CAM) pues pese a lo argumentado por la Sentencia recurrida, consta en el procedimiento que a esa Entidad el 18 de diciembre de 2015 le fueron ofrecidas por el Juez Instructor las acciones penales y civiles que le pudieran competer por los hechos cometidos por los condenados, con traslado de la querella para su personación si lo estimaran conveniente."

Sin embargo, el razonamiento de la posible insolvencia no abre la vía de decretar la nulidad de la hipoteca, sino que la entidad bancaria sea traída al procedimiento penal en debida forma para hacer viable la oportuna contradicción para decretar, en su caso, la nulidad de la hipoteca, no siendo la vía la de ofrecer a la entidad bancaria las acciones que correspondan, sino que sea llevada como responsable civil para dar paso a la contradicción para postular, en su caso, la oposición a la reclamación llevada a cabo, cuando el fiscal no lo instaba, sino el levantamiento de la hipoteca.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 109 a 115 LECr., por inaplicación de los arts. 6.3, 1274 y 1275 CC y art. 33 Ley Hipotecaria.

Se alega que procede declarar la nulidad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria por tener una causa ilícita; que la entidad bancaria compareció en el juicio para defender sus propios y legítimos intereses; y que la entidad bancaria no tiene la condición de tercero hipotecario al no haber existido buena fe.

Ya hemos desarrollado la doctrina jurisprudencial expuesta, y, por ello, lo que no cabe es que la sentencia penal efectúe un pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el proceso. Para poder acordar esta declaración de nulidad es preciso que las partes afectadas hayan tenido intervención en el proceso, unos como acusados y responsable civil y la parte que pueda quedar afectada por la nulidad de un contrato en este último concepto. Y para ello es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma; esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil. Y para acordarlo, uno de tales principios es el respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el correspondiente proceso. En este caso, la entidad bancaria no ha tenido esa condición de parte.

Con ello, más que la referencia que se hace al art. 34 LH, la cuestión básica es puramente de contenido y características procesal como ya se ha desarrollado, y de respeto al principio de contradicción y del ejercicio del derecho de defensa cuando se pretenda efectuar un pronunciamiento de condena, aunque ésta sea, civil de nulidad contractual, la cual será inviable si el afectado no ha podido ejercer en debida forma el derecho de defensa, contradicción y audiencia.

El motivo se desestima.

3.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECr.

Se hace mención por esta vía a la que ya nos hemos referido anteriormente con motivo de los recursos de los anteriores recurrentes que a varios documentos como comunicación remitida al domicilio del querellante por la entidad bancaria, estando éste ubicado en una de las fincas hipotecadas, y la tasación de las fincas llevada a cabo por Tabimed a instancias de la entidad bancaria para la concesión del préstamo hipotecario.

Se refiere que la entidad bancaria "era plenamente consciente de que los inmuebles eran ocupados por personas distintas del aparente propietario, Inmobiliaria Marín Muñoz pese a lo cual asumió el riesgo de aceptarlas en garantía, sin identificación física e inspección ocular y/o sin comprobar estado ocupación, pese a exigírsele la diligencia de un experto comerciante, no padre de familia, especial diligencia que no tuvo, dado que lo que le urgía era refinanciar una deuda (incluido el cobro de intereses), meses antes de ser intervenida por el banco de España."

Pero el tema que debe ser objeto de debate en este punto no es el planteado, sino no haber tenido la entidad bancaria la condición de parte en la causa, lo que impide el pronunciamiento que el recurrente postula.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).