STS 456/2016, 25 de Mayo de 2016

PonentePABLO LLARENA CONDE
ECLIES:TS:2016:2310
Número de Recurso1726/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución456/2016
Fecha de Resolución25 de Mayo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil dieciséis.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 1726/2015 interpuesto por Eloy y por Fructuoso , representados por la Procuradora Dña. Carmen Palomares Quesada bajo la dirección letrada de D. Javier Poveda Morote, contra la sentencia núm. 227/2015 dictada el 25 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Décima , en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado n.º 17/2012, en el que se condenó a los recurrentes como autores criminalmente responsables de un delito de estafa impropia del artículo 251.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como recurridos han comparecido Carolina , Fátima , y Maximiliano , representados por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer bajo la dirección letrada de D. Antonio Luis Pérez Prados.

Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción n.º 3 de los de Alicante incoó Procedimiento Abreviado n.º 41/2011 por delito de estafa contra Eloy y Fructuoso , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante. Incoado por esa Sección el Rollo de Sala (Procedimiento Abreviado) n.º 17/2012, con fecha 25 de mayo de 2015 dictó sentencia n.º 227/2015 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

A).- Los acusados Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Fructuoso , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, eran, al menos desde primeros de 2002 hasta finales de 2005, administradores solidarios de la mercantil Planesia,S.L., cuya actividad empresarial real era la promoción y venta de viviendas y otros inmuebles urbanos. Como tales dirigían juntos la actividad de la empresa, la controlaban en sus principales facetas y realizaban actos y negocios jurídicos indistintamente uno y otro, actuando previo acuerdo entre ambos.

Con fecha 24 de Abril de 2002, el acusado Eloy , obrando en nombre de Planesia, formalizó contrato privado de compraventa con Maximiliano y Fátima , siendo objeto de la misma la vivienda del piso NUM000 , NUM001 y plaza de garaje número NUM002 del edificio en construcción, promovido por Planesia, sito en la CALLE000 , número NUM002 , de Alicante. El precio de la vivienda fue el de 186.602 euros y el de la plaza de garaje 22.507.

Por contrato privado de 3 de Mayo de 2002, el mismo acusado, en nombre de Planesia, vendió a Carolina la vivienda del piso NUM000 NUM003 y la plaza de garaje número NUM004 del mismo edificio, por el precio de 141.586 euros la vivienda y 22.507 euros la plaza de garaje.

B).- Cecilio era, desde 2001, apoderado, con amplios poderes, de la mercantil Consorcio de bienes Inmobiliarios Torrevieja. Desde Mayo de 2002 hasta Noviembre de 2005, Custodia fue administradora única de dicha sociedad. Desde Mayo de 2005 lo fue Cecilio . En Enero de 2006 la sociedad cambió de denominación por la de Agrupación y Colaboración de Empresas del Sureste Alicante, S.A.. En Febrero de 2006 Custodia es apoderada, con amplios poderes, de la sociedad. En Agosto de 2006 vuelve a cambiar de denominación por la de Empresas Unificadas Pombo, S.A.

Desde antes de octubre de 2005, Cecilio era titular de las acciones de Empresas Unificadas Pombo (antes Consorcio de Bienes... y Agrupación y colaboración...), que a su vez lo era del 100% del capital de Analistas Sociales de la Tercera Edad, S.L. y dominaba su actividad social.

Mediante escritura pública de 3 de octubre de 2005, Planesia S.L., representada por los acusados Eloy y Fructuoso adquirió las participaciones de Analistas Sociales de la Tercera Edad, S.L:, por el precio de 12.014 euros. En el acto intervino, como cedente de las participaciones, Custodia en representación de Consorcio de Bienes Inmobiliarios (luego Agrupación y Colaboración... y luego Empresas Unificadas Pombo), que era la titular del 100% del capital de Analistas Sociales de la Tercera Edad.

El 29 de Julio de 2005, el acusado Fructuoso , obrando en nombre de Planesia,S.L. Y previa decisión conjunta con el acusado Eloy , conociendo ambos las anteriores ventas de las viviendas del piso NUM000 del edificio de la CALLE000 número NUM002 y sus garajes, otorgó escritura en la que formalizó reconocimiento de deuda, en virtud de la toma de participaciones de la sociedad Analistas Sociales de la Tercera Edad, a favor de Consorcio de Bienes Inmobiliarios Torrevieja,S.L., representada en el acto por Custodia . A la firma de la escritura entregó dos pagarés a Consorcio por importe de 292.993 euros cada uno, con vencimiento a 31 de Octubre y 31 de Diciembre de 2006. Y en la misma escritura constituyó hipoteca cambiaria sobre las viviendas y plazas de garaje del edificio de la CALLE000 número NUM002 , de Alicante que el 24 de Abril y 3 de Mayo de 2002 había vendido a Maximiliano y Fátima una y a Carolina otra. Dicha escritura fue rectificada por otra de 3 de Octubre de 2005 en lo concerniente a la causa de la deuda, sustituyéndose la alusión a la toma de participaciones por un préstamo otorgado por Consorcio de Bienes Inmobiliarios.

No consta que la toma de participaciones de Analistas Sociales de la Tercera Edad, el reconocimiento de deuda y la constitución de hipoteca cambiara no respondan a operaciones reales, ni que Cecilio y Custodia conocieran que las viviendas y plazas de garaje sobre las que se constituyó la hipoteca habían sido previamente vendidas a Maximiliano y Fátima y a Carolina .

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SEGUNDO

La sentencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Eloy y Fructuoso como autores criminalmente responsables de un delito de ESTAFA IMMPROPIA del art. 251, de la LECrim , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS de prisión a cada uno de ellos, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las costas procesales. Y no ha lugar a condena en concepto de responsabilidad civil, sin perjuicio de las acciones que los perjudicados puedan ejercitar ante el orden jurisdiccional correspondiente.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

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TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Eloy y Fructuoso anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, por infracción de Ley y por error en la apreciación de la prueba que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso formalizado por Eloy y Fructuoso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 y 24.1 de la Constitución , referido a la infracción del principio acusatorio y el derecho a un proceso con todas las garantías, referido a la celebración de nuevo juicio con Tribunal formado por Magistrados distintos de los que intervinieron en la sentencia anulada por el Tribunal Supremo, mediante sentencia de fecha 6 de mayo de 2014 , sentencia número 415/2014 .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 y 24.1 de la Constitución , referido a la infracción del principio acusatorio y el derecho a un proceso con todas las garantías.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 y 24.1 de la Constitución , referido a la infracción del principio acusatorio y el derecho a un proceso con todas las garantías, al modificar las conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal antes del inicio de la vista al amparo de lo establecido en el artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 251.2 y 251.3 del Código Penal .

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional ( artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ) al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , referido a la presunción de inocencia.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador D. José Ignacio Noriega Arquer, en escrito de fecha 3 de noviembre de 2015, impugnó el recurso interpuesto. El Ministerio Fiscal en su escrito de 2 de diciembre de 2015 solicitó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, impugnó de fondo los motivos del mismo e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de mayo de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El 25 de mayo de 2015 la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª) dictó sentencia en la que condenaba a Eloy y Fructuoso , como autores de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal , por gravar con hipoteca unas propiedades que previamente habían vendido. Concretamente porque en su condición de administradores solidarios de la mercantil Planesia S.L, el 24 de abril de 2002 vendieron en documento privado a Maximiliano y a Fátima , un piso y una plaza de garaje que se encontraban en construcción, vendiendo el 3 de mayo de 2002 a Carolina -también en documento privado- otro piso, con su plaza de aparcamiento, en el mismo inmueble. Sabedores de ello y desempeñando la misma representación societaria, el 29 de julio de 2005: 1) otorgaron escritura pública de reconocimiento de deuda en favor de la entidad Consorcio de Bienes Inmobiliarios Torrevieja SL, 2) satisficieron el débito con dos pagarés por importe de 292.993 euros de nominal cada uno de ellos y 3) constituyeron sobre los inmuebles a los que se ha hecho referencia, una hipoteca cambiaria garantizando el cumplimiento de los títulos de pago.

Por el delito cometido, la Audiencia Provincial de Alicante ha impuesto a cada uno de los acusados las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando no haber lugar a condenarles en concepto de responsabilidad civil derivada el delito, sin perjuicio de las acciones que los perjudicados pudieran ejercitar en el orden jurisdiccional correspondiente.

Debe destacarse también que en este procedimiento la acusación sustentó de modo principal que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa por simulación de contrato ( art. 251.3º CP ) y que acusó por ello, no sólo a los hoy condenados, sino también a Cecilio y Custodia , por la vinculación de estos dos últimos y su actuación en nombre de la entidad en cuyo favor se otorgó la escritura de reconocimiento de deuda y se prestó la garantía hipotecaria.

La responsabilidad de estos cuatro acusados fue juzgada en juicio anterior al que ahora se contempla y se resolvió por primera vez en Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 17 de Julio de 2013 , en la que se dictó un pronunciamiento absolutorio a favor de Cecilio y Custodia , si bien se condenó a los dos acusados que ahora recurren. Una primera sentencia que fue recurrida en casación por los dos condenados, dictándose por el Tribunal Supremo la sentencia 415/2014, de 6 de Mayo , en la que se declaró la nulidad de la Sentencia de Instancia y se ordenó la celebración de nuevo juicio por un Tribunal formado por Magistrados diferentes a aquellos que ya habían intervenido.

Fruto de ese pronunciamiento, se celebró juicio oral exclusivamente contra Eloy y Fructuoso , que culminó con el pronunciamiento de condena que introduce ese fundamento jurídico y que es objeto del presente recurso de casación.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso se interpone al amparo de los artículos 850.1 LECRIM (sic ) y 5.4 LOPJ , en relación con los artículos 24.1 y 24.2 de la CE , por infracción del principio acusatorio y el derecho a un proceso con todas las garantías.

Denuncian los recurrentes que tras la Sentencia del Tribunal Supremo en la que se mandaba repetir el juicio y respetando en todo caso la absolución de Cecilio y Custodia , estos debieron ser llamados a juicio en condición de responsables civiles subsidiarios y no en la de perjudicados que fijó la Audiencia Provincial en auto de 12 de enero de 2015. Sostienen que la calificación provisional lo era por un delito de estafa por simulación de contrato ( art. 251.3 CP ) y que como no puede haber simulación sin la existencia de dos partes, el cambio procesal de los hermanos Cecilio Custodia no podía ser de imputados a perjudicados. Entiende así que no se ha celebrado un nuevo juicio conforme a la previa sentencia del Tribunal Supremo y que por ello debe dictarse nueva sentencia en la que se les absuelva de los pedimentos deducidos en su contra.

El alegato que se desarrolla, no conduce a la absolución que reclama el recurso. Habiendo culminado el ejercicio de la acción penal contra los hermanos Custodia Cecilio con su absolución, es evidente que no caben contra ellos otras acciones derivadas de los hechos que se enjuician que las civiles. Como destaca los recurrentes, la pretensión de las acusaciones era que se declarara la nulidad de la hipoteca cambiara que se constituyó, porque de prosperar su pretensión de existencia de delito (tanto del artículo 251.2, como del artículo 251.3 del CP ), nos encontraríamos ante un negocio jurídico realizado en la comisión de un delito y la reparación civil solo podría alcanzarse mediante la declaración de nulidad de dicho negocio ( art. 6.3 del C.C ). Ahora bien, como también se indica en la sentencia de instancia, para poder alcanzar el pronunciamiento de nulidad, es necesario que se ejercite la acción civil resarcitoria de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil, cuya naturaleza no se transforma por su acumulación al objeto propio del proceso penal. Uno de esos principios es el respeto al derecho de defensa, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española ( STC 123/1989, de 6 de julio , entre otras muchas posteriores), de modo que no puede hacerse en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el correspondiente proceso. Aplicación concreta de esta norma fundamental es lo que en el proceso civil se conoce con el nombre de litis consorcio pasivo necesario , apreciable cuando diversas personas se encuentran ligadas por una relación jurídica de manera tan próxima e indisoluble que cualquier resolución judicial dictada contra una, forzosamente ha de afectar a la otra u otras. En estos casos, para que quede correctamente constituida la relación jurídico-procesal, es obligado llamar al litigio a todas esas personas conjuntamente, de modo que todas y cada una de ellas puedan actuar como partes en el procedimiento. Esa sería la exigencia del caso presente, esto es, traer al procedimiento a todos los afectados por la constitución de la hipoteca, porque contra todos se ejercita la correspondiente acción civil de nulidad. Lo expuesto determina que los acusados que fueron absueltos con ocasión de la primera de las sentencias, habrían de comparecer en el seno del proceso penal como demandados exclusivamente de la acción civil y consiguientemente como responsables civiles ( SSTS 745/2006, de 7.7 ; 238/2001, de 19.2 ; 22-6- 1999 o 21-10-98 ).

En este caso, la Audiencia Provincial se vio obligada a reordenar el proceso tras la decisión del Tribunal Supremo de declarar la nulidad de la primera sentencia dictada en la instancia. Como ocurre con ocasión del enjuiciamiento fraccionado de distintos acusados cuando alguno de ellos es declarado en rebeldía, la firme absolución de dos de los acusados y la obligación de repetir el enjuiciamiento exclusivamente para los otros dos, supuso una modificación del espacio subjetivo de enjuiciamiento definido en el auto de apertura del juicio oral dictado en su día. Una modificación que no sólo obliga a un ajuste de la prueba que se propuso en los escritos de calificación provisional de las acusaciones y de las defensas, porque pudieran haberse admitido instrumentos probatorios que ya no resultaban precisos. El ajuste también puede venir exigido porque la pérdida de la condición de parte de los acusados ya juzgados, impida incorporar su relato en el nuevo enjuiciamiento, si no se pide como prueba testifical la versión que inicialmente se pidió como declaración del acusado o -como en el caso presente- porque el acusado que resultó absuelto, deba comparecer en el lado pasivo de la acción civil que se ventila en el ulterior proceso.

En todos estos supuestos, parece tan conveniente como obligado (si las circunstancias concretas evidencien un riesgo de generar indefensión material a alguna de las partes a la vista de la que era su pretensión inicial) que el órgano de enjuiciamiento posibilite que las partes adecuen su petición de prueba o la configuración de la relación jurídico-procesal, a la nueva situación procesal, y si no desea posponerse el acomodo hasta la fase de cuestiones previas del artículo 786.2 de LECRIM , pues en la mayor parte de las ocasiones le sería inherente una suspensión del juicio oral por necesidad de citación de los testigos o para que quien fuera llamado como responsable civil pudiera estructurar su defensa en términos operativos, resintiendo así el derecho a un proceso sin dilaciones y -en su caso- al principio de unidad que orienta la fase del plenario, la solución de corrección no encuentra mejor conveniencia que un trámite de audiencia a las partes que desemboque en un proceso de decisión semejante al contemplado en el artículo 785.1 de la LECRIM .

Esta forma de adecuar el proceso a la situación derivada del fraccionamiento del juicio oral, fue adecuadamente abordada por el Tribunal de instancia después de dictarse la sentencia de esta Sala, de modo que reubicó la posición procesal de los acusados- absueltos en su auto de 24 de enero de 2014 y aunque no acordó expresamente que fueran traídos al procedimiento en la condición de responsables civiles, sí enervó la posible indefensión que pudiera derivarse de haberse pedido la nulidad del acto de disposición que se tachaba de delictivo, decidiendo que se les citara a juicio " en calidad de perjudicados o de afectados en relación la petición de responsabilidad civil de la nulidad de la escritura pública notarial de hipoteca cambiaria constituida sobre las fincas registrales objeto de esta causa, en la que figuran como acreedores de la deuda garantizada". La decisión conjuraba así la posibilidad de generarse indefensión, pero -como se ha dicho-, evitarla respecto de aquellos para los que pudiera derivarse un gravamen por la coyuntura de su no participación en juicio, esto es, de un lado, las partes que ejercitaban la acción civil y que podrían haberse encontrado con que su pedimento devenía inalcanzable de no haberse constituido adecuadamente la relación jurídico-procesal y, de otro lado, los propios hermanos Cecilio Custodia , que resultaban -como bien indicaba el auto- afectados por la reparación civil anulatoria que se peticionaba al Tribunal.

Emplazados Cecilio y Custodia para que se personaran en defensa de sus derechos, su expresa renuncia a constituirse en parte no impidió el ejercicio de la acción civil acumulada, pues no debe olvidarse que aquellos contra los que se dirige la acción civil derivada de un hecho delictivo, están sometidos a las reglas que corresponden a la naturaleza de la acción ejercitada en lo que no sea incompatible con el devenir del proceso penal al que se acumulan, por lo que, de la misma manera que en el proceso civil sólo puede hablarse de la carga de comparecer y de la rebeldía del incomparecido, en el proceso penal no podrían tampoco extraerse otras consecuencias de la ausencia del responsable civil subsidiario ( art. 108 ss y 786.1 LECRIM ). De otro lado el hecho de que, pese a su no personación, comparecieran en la calidad de testigos y respondieran a cuantas cuestiones tuvieron a bien plantearles las partes en defensa de sus respectivas pretensiones, vacía de riesgo la indefensión que pudiera haber generado la ausencia de su relato en el espacio de práctica de prueba.

Ni existe indefensión para los acusados recurrentes, ni se quebranta ninguna garantía de los acusados, ni se observa infracción ninguna del principio acusatorio, ni mucho menos procedería su absolución de concurrir el defecto procesal que se denuncia.

El motivo se desestima.

TERCERO

El segundo motivo del recurso también se formaliza por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con los artículos 24.1 y 24.2 de la CE , referido a la infracción del principio acusatorio y el derecho a un proceso con todas las garantías.

La propia sentencia de instancia destaca que, constante el juicio, tuvo entrada un escrito de la acusación particular en el que se manifestaba haber alcanzado un acuerdo con Cecilio y Custodia en lo relativo a la responsabilidad civil por nulidad de la escritura pública de hipoteca cambiaria, lo que les llevaba a desistir de las acciones civiles ejercitadas contra ellos; desistimiento que se ratificó por la parte en el acto del juicio oral. Considerando esa renuncia, los recurrentes denuncian que el contenido del acuerdo extrajudicial de transacción no se ha aportado a la causa, por más que ellos peticionaron en el plenario que se reclamara y afirman que puesto que las partes han convalidado la existencia de la hipoteca, se ha desnaturalizado la existencia del delito de estafa de gravamen del artículo 251.2 del CP por el que han sido condenados.

Como se ha dicho, la acción civil ejercitada en el seno del procedimiento penal, no deja de regirse por los principios que le son propios. De esta manera, debe proclamarse que no es el principio acusatorio el que resulta concernido con la retirada de la acción que se denuncia, sino que la renuncia a su ejercicio es una plasmación del principio de rogación o petición de parte que rige las pretensiones civiles en los juicios penales ( STS 128/2014, 25.2 ) y que únicamente corresponde a quien se tiene por perjudicado y ha comparecido -ejercitando esas acciones entre otras- en el lado activo del procedimiento; sin que la renuncia o posposición de la reclamación reparatoria tenga efecto alguno en la realización de los elementos del tipo de estafa por el que han sido condenados los recurrentes o en la consumación de esta figura delictiva.

El motivo se desestima.

CUARTO

El tercer motivo del recurso se formaliza nuevamente por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con los artículos 24.1 y 24.2 de la CE , referido a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación.

Denuncian los recurrentes que el Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, sostuvo que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa por simulación de contrato del artículo 251.3 del CP y que antes del inicio de las sesiones del juicio oral presentó escrito, no sólo calificando los hechos con sujeción al mentado artículo, sino también al artículo 251. 2 del texto punitivo. Consideran así vulnerado el artículo 787.1 de la LECRIM , pues afirman que las modificaciones de los escritos de acusación antes del inicio del Juicio Oral solo pueden afectar a las conclusiones jurídicas, nunca a hechos, y que sólo se realizan a efectos de obtener una conformidad. Entiende que en el caso de autos, del relato de hechos del Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales solo cabría la posible condena por un delito del artículo 251.3 CP y que por ello se les ha conculcado su derecho a ser informados previamente conforme al principio acusatorio.

El alegato no puede ser acogido por la Sala.

La jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( STS 609/2007, de 10.7 , entre muchas otras) identifica el escrito de conclusiones definitivas como el instrumento procesal con que cuentan las acusaciones para concretar la pretensión punitiva que ha de resolver el órgano de enjuiciamiento y destaca que una supuesta fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional, no sólo vaciaría de sentido las previsiones legislativas contenidas en los artículos 732 y 788.4 de la LECRIM , sino que tornaría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTS 16.5.1989 , 284/2001 de 28.2). La jurisprudencia de esta Sala fija pues que la calificación provisional no vincula de manera absoluta al Tribunal Sentenciador y que es el escrito de conclusiones definitivas el que sirve de referencia para evaluar la congruencia del fallo ( SSTS 1/98 de 12.1 y 13.2.2003 ). Una vinculación que encuentra su excepción -claro está- cuando el Tribunal venga a condenar por delito distinto del que es objeto de acusación definitiva, por existir homogeneidad entre ambos y siempre que no implique una pena de superior gravedad (ver por todas STS 600/2009, de 5.6 ), pues -como también indica el TC en su sentencia 155/2009 de 25.6 (con cita de las SSTC 4/2002, de 14.1 , 228/2002, de 9.12 , 75/2003, de 23.4 , 123/2005, de 12.5 , 247/005, de 10.10 y 73/2007, de 16.4 )- ".. .la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» ( STC 10/1988 , fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , fundamento jurídico 3)".

Del mismo modo, la jurisprudencia de esta Sala entiende inapreciable este quebranto de tutela judicial por el hecho de que las conclusiones definitivas incorporen una calificación típica distinta -incluso más grave- de la inicialmente formulada, pues el propio artículo 788.4 de la LECRIM posibilita el mecanismo procesal de contradicción y protección del derecho de defensa (que el recurrente optó por no ejercer) al establecer que « cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes ». Y si el quebranto del principio acusatorio no es predicable de aquellos supuestos en los que la acusación modifica en conclusiones definitivas la que era su calificación jurídica inicial, menos aún puede apreciarse la vulneración del derecho de defensa que le es inherente, cuando las partes mantienen los hechos y su calificación primera, viniendo a añadir -de manera alternativa- una propuesta de tipicidad diferente, en los términos expresamente previstos en el artículo 732 de la ley procesal , que dispone que una vez practicada la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación, añadiendo que «las conclusiones [definitivas] podrán formularse en forma alternativa, según lo dispuesto en el art. 653 »; artículo de remisión que indica a su vez que « las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia ». Como tiene declarado esta Sala, cualquier tipo de alteración en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación, en principio, no supone una mutación del objeto del proceso, pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trata de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la única exclusión de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme ( STS. 860/2008 de 17.12 , 304/2014 de 16.4 ).

Cierto es que el derecho a la información, como exigencia del principio de contradicción (« audiatur et altera pars ») y de defensa, precisa el pleno conocimiento de los hechos y del derecho articulado por la acusación, para que el acusado pueda defenderse adecuadamente. La Sentencia de esta Sala de 29 abril 1996 , recogiendo a su vez las de 1 junio 1995 y 6 abril 1995 y en jurisprudencia que se mantiene pacífica, destacaba que " para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el apartado fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (deber permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo, pormenorizado". Y debe añadirse también que la jurisprudencia de esta Sala, describe cómo la narración histórica es una simple concreción neutra y no valorativa de un acaecer histórico que encierra dentro de sí las previsiones esenciales de una hipótesis normativa abstractamente formuladas ( STS 1483/2000, de 6.10 ).

Lo expuesto evidencia la correcta modificación de la calificación en sede de conclusiones finales y la inexistencia de un quebranto del principio acusatorio, considerando para ello que todos los elementos fácticos que sirven de soporte a la calificación acusatoria que fue finalmente acogida por el tribunal (la venta primera, la hipoteca posterior y el conocimiento de estos extremos por los acusados), no fueron introducidos ex novo como el recurso indica, sino que se encontraban ya reflejados en el escrito de calificación provisional del Ministerio Público y fueron oportunamente conocidos por la defensa, quien había de estar preparada ante una calificación alternativa y que renunció a hacer uso de la posibilidad procesal de suspensión que el artículo 788.4 LECRIM contempla, sin que la situación procesal se perjudique porque el Ministerio Público adelantara a la fase de cuestiones previas la novedosa calificación que podía hacer y sustentó después.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Con sujeción al artículo 849.1 de la LECRIM , se articula el alegato de aplicación indebida del artículo 251.2 y 251.3 del Código Penal .

La infracción de ley se esgrime afirmando que la condena que se les ha impuesto como autores de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal , precisa de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto y aducen que éste elemento exigiría un ánimo tendencial en los acusados de causar un perjuicio patrimonial a un tercero, esto es, que los acusados recurrentes tuvieran el conocimiento y la concreta intención de perjudicar a los compradores querellantes, lo que entienden que no se dio en el caso enjuiciado en la medida que con anterioridad a la formalización de la hipoteca, los acusados ofrecieron a los compradores la entrega de las llaves de los pisos, así como otorgar en su favor la escritura pública de venta de los inmuebles, afirmando que fueron los perjudicados los únicos compradores que se negaron a adelantar la escrituración de los pisos porque no estaba terminada la obra y porque no se había concedido todavía la licencia de ocupación. Añaden además los acusados que la hipoteca la constituyeron cuando compraron un determinado patrimonio y que con la rentabilidad que se puede obtener del mismo, pueden también resolver la situación actual de los perjudicados.

El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que habrán de ser sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos por ella. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24.6 ), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

Paralelamente, debe recordarse la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala 1809/2000 de 24.11 , que considera los delitos del art. 251 CP como modalidades de estafa impropia, en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa del artículo 248 CP . Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo. Concretamente, el artículo 251.2º del Código Penal sanciona al que habiendo enajenado una cosa mueble o inmueble como libre, " la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero", requiriendo el tipo objetivo que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero algún acto de disposición como es la hipoteca, mientras que el tipo subjetivo se satisface conociendo el sujeto que efectivamente carece de las facultades que se atribuye y -pese a ello- dispone del bien de que se trate ( STS 226/2012 de 29.3 ).

Más detalladamente, el tipo delictivo analizado exige los siguientes requisitos ( STS 203/2006, de 28.2 ):

  1. Que haya existido una primera enajenación, como lo fueron en el caso las realizadas en documento privado a Maximiliano y Fátima el 24 de abril de 2002 y las realizadas el 3 de mayo de 2002 a Carolina .

  2. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido un segundo acto de disposición como es la hipoteca y que este segundo acto dispositivo tenga lugar antes de que el primer adquirente se encuentre en una posición jurídica que impida al anterior titular realizarlo. En el presente caso los contratos iniciales de compraventa tuvieron lugar en documento privado que no accedieron al Registro de la Propiedad, por lo que los acusados estaban en condiciones de disponer de ellos -aún ilícitamente- como aparentes propietarios frente a terceros, lo que hicieron con la escritura de constitución de hipoteca cambiaria de 29 de julio de 2005.

  3. Una actuación en perjuicio de otro, que en el caso presente fueron los adquirentes de la propiedad, que de manera inconsentida vieron gravados sus inmuebles en garantía real de pago de unas deudas que les resultaban ajenas y que comprometían su patrimonio y

  4. Además, ha de concurrir el dolo, consistente en este caso en haber actuado los recurrentes con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos, esto es, de la existencia de la enajenación, de la realización del posterior acto de gravamen ajeno a la voluntad de los nuevos propietarios y del mencionado perjuicio que necesariamente encajaban. Elemento subjetivo que recogen indubitadamente los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al expresar que " El 29 de julio de 2005 , el acusado Fructuoso , obrando en nombre de Planesia, SL Y previa decisión conjunta con el acusado Eloy , conociendo ambos las anteriores ventas de las viviendas del piso NUM000 del edificio de la CALLE000 número NUM002 (...) constituyó hipoteca cambiaria sobre las viviendas y plazas de garaje del edificio de la CALLE000 número NUM002 de Alicante que el día 24 de abril y 3 de Mayo de 2002 había vendido a Maximiliano y Fátima una y a Carolina otra" .

El motivo se desestima.

SEXTO

Como último motivo -que por sistemática jurídica hubiera de haber precedido al anterior, pero que resulta igualmente inoperativo- se denuncia infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM , en relación con el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE .

En él, los recurrentes expresan las dificultades económicas por las que atravesó la empresa y su falta de liquidez para poder acometer la terminación de los últimos detalles de algunos elementos comunes del inmueble del que formaban parte los pisos vendidos, a lo que añaden que el resto de compradores aceptaron elevar a escritura pública los contratos privados de compraventa en un momento en el que el proyecto de construcción estaba culminado en su 85%. Describen por último que fue entonces cuando les surgió la posibilidad de adquirir unos centros geriátricos y de obtener con ellos la liquidez que les permitiera finalizar la obra, asegurando que esa es la motivación real del negocio realizado que -entienden- probaron adecuadamente en el plenario.

Ya en su sentencia 31/1981, de 28 de junio, el Tribunal Constitucional estableció que la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general de derecho que ha de informar la actividad judicial ( in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos. El artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 10-12-1948, dispone que " toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley a un juicio público en que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". De igual modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado el 16-12-1966 establece en su artículo 14.2 que " toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley" y nuestra Constitución proclama en su artículo 24.2 " Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a al asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables, y a la presunción de inocencia". En todo caso, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15.12 ; 742/2007, de 26.9 o 52/2008, de 5.2 ), " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se haya expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12.7 ) y que ese razonamiento de la convicción obedezca a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

En el caso presente, la condena se asienta en la satisfacción de las exigencias del tipo objetivo y subjetivo del artículo 251.2 del CP a los que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico anterior, cuya concurrencia el Tribunal de instancia extrae de la prueba documental justificativa de los distintos negocios jurídicos de venta y gravamen de los inmuebles, así como de la manifestación de ambos acusados de que conocían esa realidad y de que la hipoteca de los pisos y garajes respondió a una voluntad y decisión compartida, con independencia de quien fuera el que otorgara el concreto negocio jurídico. De este modo, el motivo se limita a sugerir una reevaluación de la prueba que, ni resulta procedente por la validez lógica de la valoración judicial que se impugna, ni excluiría siquiera los elementos típicos en los que se asienta la condena.

El motivo debe ser desestimado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Eloy y Fructuoso , contra la Sentencia dictada el 25 de mayo de 2015 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante en su procedimiento ordinario 17/20012, condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Pablo Llarena Conde , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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