STS 520/2021, 16 de Junio de 2021

El Juzgado de instrucción nº 1 de Marbella incoó Procedimiento Abreviado con el nº 166 de 2014 contra Esteban, Fausto y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 5 de diciembre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que PRIMERO.- La Finca registral n° NUM003 del Registro de la Propiedad nº 4 de Marbella (anteriormente Finca Registral nº NUM004 y anteriormente Finca Registral nº NUM005), fue adquirida por compra el día 17/6/1983 por parte de los esposos Leon (fallecido) y Mariana, abonando 12.020,24 euros (2.000.000 pts). En ejecución de la Hipoteca constituida sobre dicha Finca, en garantía del Préstamo de 51.086,29 euros(8.500.000 pts), concedido por la entidad Banco Español de Crédito S.A.(en adelante Banesto), mediante Escritura Pública otorgada ante el Notario Emilio lturmendi Morales, el 26 de octubre de 1990, ampliado hasta 60.001 euros(10.000.000 pts), en Escritura otorgada el 26 de junio de 1992, con fecha 21/4/1998, en tercera subasta judicial, la entidad Banesto, se adjudico la finca antes citada, por la cantidad de 61.122,93 euros(10.170.000 pts.), cantidad inferior al crédito reclamado en el procedimiento que da lugar a la via de apremio. Con fecha 28/9/1999, la entidad Marbecar, S.A.,representada por Mauricio (fallecido), adquiere dicha finca, por la cuantía de 72.121,45 euros (12.000.000 ps), de la entidad bancaria que se adjudicó la misma. Antes de la adquisición de la Finca registral nº NUM003, por parte de Marbecar,S.A., se hacía constar en la descripción registral "Parcela de terreno radicante en el término municipal de Marbella, al partido de Linda Vista, en San Pedro de Alcántara, tiene una superficie de 491 m2.- Son sus linderos: por el Norte, con carril que la separa de otras tierras de D. Porfirio; al Sur, con terrenos actualmente del propio comprador; por el Este con Propiedades de Dª. Sabina y, por el Oeste, con calle Bilbao. Tras la adquisición de la finca por Marbecar, S.A.y con ocasión de la declaración de obra nueva que accede al Registro de la Propiedad nº 4 de Marbella, con fecha 12/3/2003, se hace constar, en dicha descripcion registral, la construcción de una nave industrial diáfana, con una superficie construida de 491 m2, ocupando toda la superficie de la parcela, con una antigüedad de quince años. Señalándose igualmente que la finca registral, linda al Sur, con terrenos actualmente de Marbecar. La descripción registral señalada no se correspondía con la realidad física, pues tal y como resulta de las Cartografías Municipales, la parcela de la que era titular Marbecar,S.A.,tendría una superficie de 401,92 m2, al corregirse su alineación, existiendo sobre dicha parcela una nave industrial, en concreto un taller de chapa y pintura, ocupando unos 231,19 m2, y una vivienda que ocuparía 170,68 m2. Por su parte, de los datos obrante en el Catastro, resulta que la finca, tendría una superficie (suelo) de sólo 400 m2 y una superficie construida de 522 m2 dividida en dos plantas: la primera planta abarca 291 m2 de uso industrial, 36 m2 de vivienda y 73 m2 de aparcamiento mientras que la segunda planta se reserva a vivienda (108 m2) y almacén (14 m2). Con fecha 4/12/1999, se firmo Convenio de Permuta entre el acusado Simón, como Alcalde Accidental del Ayuntamiento de Marbella, y la entidad Marbecar, S.A., representada por Mauricio. En el mismo se acordaba que siendo Marbecar, S.A. propietaria de "una nave industrial distribuida en una sola planta de cuatrocientos noventa y un metros cuadrados, sita en el término municipal de Marbella, partido de Linda Vista, en San Pedro Alcántara. Tiene una superficie de cuatrocientos noventa y un metros cuadrados. Son sus linderos: por el Norte, con carril que la separa de otras tierras de Don Porfirio; al Sur, con terrenos actualmente de Marbecar, S.A.; por el Este, con propiedad de Doña Sabina; y por el Oeste con CALLE001, que le da acceso y por la que se numera con el ordinal 3. Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de Marbella, Finca nº NUM004". Transmitía dicha nave al Ayuntamiento de Marbella, libre de cargas y gravámenes, por un valor global de 186.313,75 euros(31.000.000 pts). Por su parte, igualmente se acordaba, que siendo el Ayuntamiento de Marbella, propietario de "Parcela de terreno con una extensión superficial de mil doscientos metros cuadrados ubicada en el polígono URP- SP-2 "Polígono Industrial de San Pedro". Tiene una forma sensiblemente triangular, lindando, al Este y Oeste, confluyendo ambos linderos, con viales de la urbanización del polígono, y al Sur con parcela de la que se segregará. Pendiente de inscripción en el Registro de la Propiedad". Transmitía dicha parcela, libre de cargas, gravámenes y ocupantes a Marbecar, S.A., por un valor global de 261.364,35 euros(36.000.000 pts). En el convenio se establecía que la diferencia de valoración existente entre los bienes mutuamente transmitidos, que se señalaba erróneamente en la cantidad de 31.252,62 euros(5.200.000 Pts), a favor del Ayuntamiento de Marbella, sería abonada por la mercantil Marbecar, S.A.,mediante la transmisión de dos vehículos marca Opel, uno de ellos modelo Frontera, DTI, 5p, Nivel 0, valorado en 23.739,97 euros(3.950.000 Pts) y el otro, modelo Corsa 3p., base, valorado en 7.512,65 euros(1.250.000 Pts). Señalándose que no obstante la validez del convenio, desde el momento de su firma, quedaba supeditado, como condición suspensiva, a la ratificación del mismo por el órgano competente del Ayuntamiento de Marbella. Obligándose a elevarlo a Escritura Publica, a los 30 días de la ratificación correspondiente. Los valores y precios de los bienes intercambiados en el citado Convenio, se negociaron por parte del acusado Esteban, como Gerente de la sociedad municipal Planeamiento 2000,S.L., y Mauricio, como representante de Marbecar,S.A.. Así, el Convenio de Permuta, fue ideado por el acusado Esteban, a instancias de Bernardino. Y ello por cuanto, el último citado y Leon, mantenían una amistad fraguada en el contexto del mundo de las cofradías de Semana Santa de la localidad de San Pedro de Alcántara, concretamente dada la condición de Hermano Mayor de la Cofradía Ntro. Padre Jesús El Nazareno y María Santísima de la Soledad de dicha localidad costera, de Leon. En esta situación de amistad, y a los efectos de que Leon, recuperara la posesión del imnueble del que se había visto desposeido, tras la adjudicación del mismo por la entidad Banesto, se ideó la Permuta. En dicho Convenio, no se hacía mención alguna a la necesidad de la misma para la satisfacción del interés público, porque en realidad se atendía a los intereses particulares de Leon y de Mauricio, administrador de Marbecar S.A., a costa del interés público. De un lado, se adjudicaba directamente a Marbecar S.A., una parcela ajustada a sus necesidades para la construcción de un concesionario de vehículos de la marca OPEL y ello obviando el procedimiento de subasta impuesto con carácter general por el RBEL. Y de otro lado, a través del convenio se reponía en la plena posesión y disfrute de la nave a Leon, ya que no existía intención alguna de utilizar la nave por parte del Ayuntamiento. Respecto a la parcela adjudicada a Marbecar S.A.,según el PGOU vigente al tiempo de dicho Convenio, pertenecía al Sector de Suelo Urbanizable Programado URP-SP-4 "Polígono Industrial de San Pedro Alcántara", con Plan Parcial de Ordenación aprobado definitivamente y modificación del mismo igualmente aprobada definitivamente en fecha 24/3/1999 que calificaba la manzana donde se ubica, la número NUM006, como Industrial Escaparate tipología IND-1. Pues bien, la finca registral citada (parcela n° NUM007 de 1.965,62 m2 de uso industrial con tipología IND-1 y una edificabilidad de 1m2t/m2) se inscribe a favor del Ayuntamiento de Marbella a título de adjudicación, en fecha 25/5/2001 como consecuencia del Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución n° 1 (1ª Fase) del Sector URP-SP-4 aprobado definitivamente en pleno municipal del día 12/5/2000, valorándose en la cantidad de 295.340,35 euros (49.140.500 pts); a razón de 150,25 euros/m2 (25.000 pts/m2). En fecha 30/10/2003, de la finca matriz se segrega la parcela NUM008 con 765,62 m2 de extensión superficial, que se valora en 138.044,07 euros, quedando el resto como parcela NUM009 de 1.200,00 m2 que fue valorada, en el Convenio de Permuta de fecha 4/12/1999, así como en el Informe de Valoración emitido por Herminio en fecha 30/1/2001, en la cantidad de 216.264,36 euros; es decir, se valoran ambas fincas a razón de 180,30 euros/m2 (30.000 pts/m2). Sobre dicha parcela se llevo a cabo por Mauricio, la construcción de un concesionario de OPEL, con una superficie de 1.207 m2 de suelo y 2.134 m de construcción en dos plantas de 691 m2, una bajo rasante de igual superficie y otra sobre rasante de 61 m2, lo que llevó a término en virtud de Licencia de obras solicitada el 27 Julio 2001 -esto es, antes del inicio del Expediente de enajenación y del otorgamiento de la Escritura Pública concedida en Expediente n° NUM010 con un presupuesto de ejecución material de 442.747,10 euros (73.666.619 pts). Utilización particular de la Parcela NUM009, que supuso un perjuicio, para la Entidad Local, pues al tratarse de un bien integrante del Patrimonio Municipal del Suelo, y destinado en consecuencia, por imposición legal, a la construcción de viviendas de protección oficial o cualquier otro destino de interés social, dicho fin quedó frustrado por la satisfacción del interés particular. Respecto a la nave, que era adquirida por el Ayuntamiento, en ningún momento tenía intención el mismo, de tomar posesión de dicho inmueble. Ni tras el Convenio, ni al tiempo, o con posterioridad de la Escritura pública de Octubre de 2003, en que se Protocoliza la Permuta, se tomó posesión en algún momento de la nave permutada en favor del Ente Local, o se instó el desalojo de su morador. Antes al contrario, Leon, siguió disfrutando de la misma, sin solución de continuidad hasta el año 2007, en que se aprobó la recuperación del bien por el Ayuntamiento de Marbella mediante expediente NUM011. Así, Leon, consecuencia del disfrute continuado de la nave permutada al Ayuntamiento, la alquiló a Salvador en fecha 1/1/2000, prorrogándose el contrato en fecha 31/12/2003, acordándose una renta anual de 12.621,25 euros (2.100.000 pts). Renta que fue satisfecha hasta su fallecimiento al titular del contrato y con posterioridad a su hijo Sergio, hasta el momento en el que fue recuperada la nave por el Ayuntamiento, en virtud de resolución acordada por la Comisión Permanente en sesión ordinaria de 24 Enero 2007. SEGUNDO- Los valores señalados para los inmuebles en el Convenio de Permuta, a instancias del acusado Esteban, fueron asumidos en el Informe emitido un año y un mes después, el día 31/1/2001, por Herminio, empleado de la sociedad municipal Planeamiento 2000, S.L.,contratado como "Gestor Empresarial". El informe citado no constituye valoración alguna, de los bienes inmuebles objeto de permuta. Y ello, por cuanto, se limita a esbozar en ambos casos la misma frase estereotipada: "Realizado un muestreo de los índice medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 63.136 pts(379.455 euros) por metro cuadrado construido", lo que arrojaba un valor de 31.000.000 pts(180.303,63 euros), el mismo establecido en el Convenio de Permuta respecto de la nave entregada por Marbecar S.A. "Realizado un muestreo de los índice medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 30.000 pts (180,30 euros) m2 de edificabilidad" lo que arrojaba un valor de 36.000.000 pts (216.363,35 euros), el mismo establecido en el Convenio de Permuta respecto de la parcela entregada por el Ayuntamiento. Todo ello sin aportar ni identificar las "muestras" tomadas de contraste fundamento de la fijación del valor. Se trató, por tanto, de un mero ajuste a los valores previamente pactados por el acusado Esteban, con el administrador de Marbecar S.A., lo que conllevaba la sobrevaloración de la nave recibida por el Ayuntamiento y la infravaloración de la parcela que dicha entidad entregaba. Lo cual obedecía, a que los bienes objeto de la Permuta, no eran equivalentes de un punto de vista económico. Respecto a la sobrevaloración de la nave transmitida por Marbecar, S.A., debe tenerse presente, que atendiendo al precio fijado en el Convenio para la misma, a saber, 186.314 euros (31.000.000 pts), ello supone que la entidad Marbecar, S.A., habría obtenido, con la enajenación del inmueble de su titularidad, un beneficio en venta de 114.192,30 euros (19.000.000 pts), en los 63 días transcurridos, entre la adquisición del inmueble, verificado en fecha 28/9/1999, y el Convenio de Permuta de fecha 4/12/1999. Lo cual resulta contrario a la lógica, y nada razonable, teniendo presente, por una parte, que el valor de adquisición, por parte de Marbecar, S.A.,respecto al valor de adjudicación de la entidad Banesto, solo supuso un incremento de 10.998,52 euros (1.830.000 pts.). Y por otra parte, que dicha nave, tal y como resulta de la prueba practicada, se encuentra en una zona industrial residual, con pequeñas naves, algunas de ellas cerradas, en un estado de abandono generalizado tanto de las edificaciones como de las infraestructuras. Siendo la movilidad del mercado en la zona, para el uso industrial, prácticamente inexistente. Respecto a la infravaloración de la parcela entregada por el Ayuntamiento, se considera probado que el valor de la Parcela NUM009, fijado en la cuantía de 216.364,36 euros (36.000.000 pts), era inferior al valor real de mercado. Valor que en diciembre de 1999, ascendería a 252.577,67 euros; en enero de 2001, ascendería a 405.092,67 euros; y en octubre de 2003, ascendería a 583.487,75 euros. Y ello teniendo presente, la comparación de la Parcela transmitida, con otras de similares caracaterísticas, considerando que la misma estaba calificada de "Industrial escaparate tipología IND-1". Así, en el año 2001, se habrían vendido otros aprovechamientos, por el Ayuntamiento, en ese mismo Polígono Industrial, a un precio de 312,84 euros/m2. Mientras que atendiendo al precio fijado en el Convenio, la Parcela, se habría valorado a razón de 180,30 euros/m2. TERCERO- Atendiendo a lo acordado en el Convenio de Permuta, el acusado Simón, como Alcalde en funciones, mediante Decreto de fecha 26/2/2002, acordó el inicio del Expediente administrativo para la permuta de los siguientes bienes: "Por parte de la Empresa Marbecar S.A.,dispone de una nave de 491 m2, al partido de Linda Vista de San Pedro de Alcántara, que linda: Norte, con carril que la separa de otras tierras de D. Porfirio; al Sur, con otra propiedad de Marbecar SA.; por el Este con Propiedades de Da. Sabina y, por el Oeste, con CALLE001, que le da acceso y señalada con el núm. ordinal 3. Esta Nave, se halla libre de cargas y gravámenes, según declara la Propietaria y se halla inscrita, en el Registro de la Propiedad núm. 4, al Tomo NUM012, Libro NUM013, folio NUM014 finca núm. NUM004. A su vez, este Ayuntamiento es dueño, de una parcela de terreno, señalada con el número NUM007 del Proyecto de Parcelación del Sector URP-SP-2, que se describe como: Parcela de Terreno, con una extensión superficial de 1.200 m2, ubicada en el polígono URP-SP .2, Polígono Industrial de San Pedro. Tiene una forma sensiblemente triangular Linda: al Este y Oeste, confluyendo ambos linderos, con viales de la URBANIZACION000, y al Sur con parcela de la que se segrega. Pendiente de Inscripción en el Registro de la Propiedad." Señalando dicho Decreto que el Ayuntamiento tenia "necesidad de proceder a la adquisición de una nave industrial, con destino al almacén de maquinaria y demás elementos del Servicio de Obras municipales al carecer de un almacén adecuado y suficiente para cubrir dichas necesidades." Consecuentemente con lo anterior, el acusado Simón, proponía a la Comisión de Gobierno, la aprobación de la permuta,"previa unión de los informes de Secretaría, Intervención y Servicios técnicos", y demás trámites a que hubiera lugar. No constaba en el expediente diligencia o informe jurídico o económico que acreditara, la necesidad a la que se hace referencia en el Decreto. Sin que se justificara que realmente existieran los presupuestos fácticos de dicha afirmación, esto es,"carencia de almacén adecuado para maquinaria del servicio de obras municipales" y, sobre todo y más importante, no se justificaba que, en atención al interés general, que dicha supuesta necesidad se solventase sólo a través de la permuta que obligaba al Ayuntamiento a deshacerse de un bien patrimonial integrante del Patrimonio Municipal del Suelo. La pretendida necesidad fue buscada de propósito para dar satisfacción a los intereses particulares de Mauricio, como representante de Marbecar,S.A. y Leon con desprecio del interés general. Y ello por cuanto el Ayuntamiento no necesitaba dicha nave. Así se desprende del hecho de que el Ayuntamiento, a fecha de aprobación del Convenio de Permuta, ya poseía de una nave que satisfacía la necesidad manifestada, pues venía satisfaciendo desde Noviembre de 2001 rentas en virtud de contrato de arrendamiento formalizado por Sergio, hijo de Leon y Mariana, y la sociedad municipal Residuos Sólidos Urbanos S.L., sobre la nave sita en C/ CALLE001, NUM015, colindante a la permutada. Dicha nave, era la Finca registral n° NUM016, inscrita en el registro de la Propiedad nº 4 de Marbella, siendo su referencia catastral NUM017. En el Catastro consta la siguiente relación de elementos de construcción: un almacén en planta baja, de 226 m2, una vivienda en planta baja de 8 m2, y una vivienda en planta alta de 169 m2. La parte del inmueble destinada a almacén era la utilizada por el Ayuntamiento, existiendo en dicha Finca: - Local utilizado como almacén por la sociedad Residuos Sólidos Urbanos S.L., con dos accesos y una oficina que mide aproximadamente 128 m2, y - Local utilizado como almacén por la sociedad municipal Contratas 2000 SL con dos aseos y una sala de reuniones que mide aproximadamente 104 m2. El total de las retribuciones anuales satisfechas por el Ayuntamiento en concepto de Renta ascienden a 16.227,36 euros, con una cuota de IVA repercutida de 2.596,32 euros. CUARTO- Consecuencia de lo acordado en el Decreto de fecha 26/2/2002, ese mismo día, el acusado Fausto, en su condición de Secretario Municipal, emitió el preceptivo informe, en el que ante la permuta acordada, se señala la legislación aplicable. Indicándose que consta el carácter patrimonial del bien a permutar. Así como igualmente, que se hace preciso acreditar la necesidad de efectuar la permuta. Señalándosese al respecto que "El Sr. Alcalde ha señalado esa necesidad en su Decreto, correspondiendo al Pleno ratificarla". Añadiéndose que "la valoración técnica ha sido realizada por los Servicios Técnicos de este Ayuntamiento". A pesar de que no constaba en el expediente diligencia, o informe jurídico, o económico que acreditara, la necesidad a la que se hacia referencia en el Decreto. Sin que se justificara que realmente existieran los presupuestos fácticos de dicha afirmación, esto es,"carencia de almacén adecuado para maquinaria del servicio de obras municipales" y, sobre todo y más importante, sin que se justificara, en atención al interés general, que dicha supuesta necesidad se solventase sólo a través de la permuta que obligaba al Ayuntamiento a deshacerse de un bien patrimonial integrante del Patrimonio Municipal del Suelo, el acusado Fausto, en su condición de Secretario Municipal, entendió acreditada la necesidad de efectuar la permuta. Igualmente, en el informe emitido, el acusado Fausto, faltando conscientemente a la verdad, señaló que "Por parte de Intervención se informa que se trata de una permuta de bienes de diferente valor cuyas diferencias a favor de este Ayuntamiento, por 5.000.000 de pesetas (30.051) euros, deberán ser compensados a este Ayuntamiento". Faltando conscientemente a la verdad, pues es inveraz, que en el Expediente de Permuta, se emitiera informe alguno por parte de la Intervención municipal. Lo cual no puede estimarse inocuo, pues siendo una de las funciones del Secretario Municipal, el asesoramiento legal, da por cierto, la existencia de un informe de la Intervención Municipal, creando la apariencia de que había existido un control económico del Convenio de Permuta, que era inexistente. QUINTO- A pesar de las irregularidades de las que adolecía el expediente de permuta, la Comisión de Gobierno, en fecha 20 Marzo 2002 integrada por los acusados, Simón, Faustino, Antonieta, Gervasio, Gregorio, Everardo, Hugo y Luis, con la asistencia como Secretario del Ayuntamiento, del acusado Fausto, aprobó la enajenación mediante permuta. Con fecha 30/10/2003, se procedió a otorgar Escritura Pública n° 5541, en la que se protocoliza la segregación de la parcela NUM009 y la Permuta de bienes, entre el Ayuntamiento de Marbella y Marbecar SA, recogiéndose expresamente de forma falsaria que el inmueble entregado por Marbecar SA, se consigna que está "libre de ocupantes y arrendatarios, según manifiesta igualmente su propietaria" cuando se mantuvo ocupando en dicho bien al arrendatario Salvador. La misma Comisión de Gobierno aprobó en el punto 12 del Orden del Día: "Al punto 12 del orden del día: adquisición por el procedimiento negociado de dos vehículos tipo turismo, para el servicio de varias dependencias municipales. Celebrada la licitación para la adquisición de dos vehículos, tipo turismo, para el Servicio de varias dependencias Municipales y pasada la única propuesta presentada al Servicio de Protocolo, para su información, sin hacer Adjudicación provisionalmente, en relación con la adquisición de dos vehículos turismo, para el Servicio de varias dependencias Municipales. No habiéndose formulado ninguna reclamación, la Mesa de Contratación propone a la Comisión de Gobierno, la Adopción del siguiente Acuerdo: Primero.- Declarar válida la licitación y adjudicar definitivamente el contrato a Mauricio, en representación de Marbecar, S.A., como autor de la única proposición presentada. Segundo.- Autorizar el gasto de 30.050,61 euros (5.000.000 pts), con cargo a la partida correspondiente del presupuesto ordinario. Tercero.- Que se notifique el acuerdo al adjudicatario ..." El expediente para adquisición de dichos vehículos nunca existió, ni tampoco licitación, ni mesa de contratación, ni en conclusión procedimiento negociado alguno. A pesar de ello, el Acta de dicha sesión fue autorizada por el Secretario Municipal, el acusado Fausto, al certificar lo acordado en la misma. SEXTO- No consta acreditado en juicio, que los acusados Simón y Fausto, intervinieran de alguna forma, bien en el origen, bien en la estipulación de condiciones, en el concierto alcanzado entre el acusado Esteban y Mauricio. Tampoco consta acreditado en juicio, que los acusados Simón y Fausto, realizaran algún acto relevante y determinante del uso, del local transmitido por la Permuta al Ayuntamiento, por parte de Leon. No habiendo prueba, de que fueran consciente de dicho uso ilícito. No consta acreditado en juicio, que Mariana, cobrase o se enriqueciese, con las rentas pagadas, consecuencia del arrendamiento de la nave transmitida al Ayuntamiento, y que fue arrendada a Salvador en fecha 1/1/2000, prorrogándose el contrato en fecha 31/12/2003. No consta acreditado que el Ayuntamiento de Marbella, fruto del uso ilícito de la nave transmitida al mismo, sufriese un perjuicio económico ascendente a la cuantía de 108.832,82 euros. Tampoco se ha acreditado el valor de mercado de la nave transmitida por la Permuta, al Ayuntamiento. SÉPTIMO.- Las presentes actuaciones se incoaron por por Auto de fecha 10/8/06, y tras la práctica de las diligencias de investigación correspondientes, por Auto de fecha 9/10/14, se acordó la continuación de las actuaciones por los tramites del Procedimiento abreviado. Procediéndose tras la presentación de los escritos de Acusación, a dictarse Auto de Apertura del juicio oral en fecha 26/11/14, recepcionándose las actuaciones en esta Sala en fecha 6/7/15, señalándose para la celebración del juicio oral, y la admisión de prueba en fecha 30/5/2017, habiéndose procedido a la celebración del juicio oral, en cinco sesiones, siendo la última de ellas de fecha 11/7/18. Juicio que se suspendió en la fecha inicialmente prevista (15,16,22 y 23 de enero de 2018), a instancias de la defensa del acusado Luis, por incompatibilidad de señalamientos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Esteban como criminalmente responsable de un delito de Prevaricación administrativa, tipificado y penado en el art. 404 del c. penal, un delito de Fraude tipificado y penado en el art. 436 del c. penal, y un delito de Malversación de uso, tipificado y penado en el art. 434 del c. penal -en la redacción anterior a la reforma operada por la L.O.1/2015-, todos ellos en relación de concurso ideal-medial del art.77.1 y 3 del C. penal, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del c. penal, a las penas de ONCE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y, CINCO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO; con expresa condena de las costas causadas, en los términos del Fundamento DÉCIMO PRIMERO. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Fausto como criminalmente responsable de un delito de Prevaricación tipificado y penado en el art. 404 del c. penal, y un delito de Falsedad documental, tipificado y penado en el art. 390.1.4º del c. penal, ambos en relación de concurso ideal del art. 77.1 y 2 del c. penal, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del c. penal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, CUATRO MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DOS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD y, SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, por el delito de Falsedad documental; y CINCO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, por el delito de Prevaricación; con expresa condena de las costas causadas, en los términos del Fundamento DÉCIMO PRIMERO. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Fausto, del delito de Fraude tipificado y penado en el art.436 del c. penal, y del delito de Malversación de uso, tipificado y penado en el art. 434 del c. penal -en la redacción anterior a la reforma operada por la L.O.1/2015-, de los que fue acusado; declarando de oficio las costas devengadas por dicha acusación. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Simón, Faustino, Antonieta, Gervasio, Gregorio, Everardo, Hugo y Luis como criminalmente responsables de un delito de Prevaricación administrativa tipificado y penado en el art. 404 del c. penal, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del c. penal, a las penas, para cada uno de ellos, de CINCO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO; con expresa condena de las costas causadas, en los términos del Fundamento DÉCIMO PRIMERO. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Simón, del delito de Fraude tipificado y penado en el art. 436 del c. penal, y del delito de Malversación de uso, tipificado y penado en el art. 434 del c. penal -en la redacción anterior a la reforma operada por la L.O.1/2015-, de los que fue acusado; declarando de oficio las costas devengadas por dicha acusación. Se ABSUELVE a Mariana de las pretensiones civiles deducidas en su contra. En concepto de responsabilidad civil, el acusado Esteban, deberá abonar al Ayuntamiento de Marbella, la cuantía que se determine en ejecución de Sentencia, conforme a lo señalado Fundamento DÉCIMO. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia".

Por Auto de 19 de diciembre de 2018, se aclaró la anterior sentencia, conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

"PROCEDE COMPLETAR la Sentencia nº 351/18 de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada por esta Sala en el rollo señalado en el encabezamiento, en los términos expuestos en el Fundamento ÚNICO de la presente".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Esteban y D. Fausto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Esteban , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 851, 1º L.E.Criminal, por quebrantamiento de forma debido a la existencia de una contradicción interna de la Sentencia; la mutua exclusión de ambos hechos provoca un vacío fáctico que inhabilita el relato y en consecuencia la calificación jurídica no se soporta.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ, por infracción de derechos fundamentales, y en concreto por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión garantizado por el artículo 24. 1º C.E., y complementariamente por vulneración del derecho de defensa y vulneración del derecho a conocer la acusación, artículo 24. 2 C.E.; así como por infracción del principio de legalidad y seguridad jurídica, artículo 9 C.E. en relación con el 25 C.E. por cuanto el Ministerio público introdujo en su escrito de conclusiones definitivas hechos esenciales que no se contenían en el Escrito de conclusiones provisionales, también se incluyó un nuevo delito, también se modificó sustancialmente la base y la cuantía de la responsabilidad civil, generando indefensión efectiva, por cuanto supuso una verdadera alteración fáctica, jurídica y de responsabilidad civil esenciales con base en las cuales finalmente la Sala ha condenado a mi mandante.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva artículo 24.1, y 9.3, C.E., y correlativa infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con la ausencia de motivación por falta de valoración de la prueba de descargo; preterición absoluta de la misma, en relación con la participación del Sr. Esteban en la negociación del convenio y en la fijación de los valores contenidos en el convenio.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva artículo 24.1, y 9.3, C.E., ausencia total y absoluta de motivación sobre el pretendido conocimiento y consentimiento del Sr. Esteban de las verdaderas intenciones del Alcalde, ausencia absoluta de dolo; lo que conlleva la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva artículo 24.1, y 9.3, C.E., ausencia total y absoluta de motivación sobre el pretendido conocimiento y consentimiento del Sr. Esteban de la falta de uso de la nave por parte del Ayuntamiento, tanto menos sobre participación alguna en que esto fuera así; lo que conlleva la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E.

Sexto.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 2º L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta de los siguientes documentos literosuficientes y auténticos obrantes en autos: Pericial obrante al folio 2076 y siguientes; Pericial obrante al folio 3790 y siguientes, Pericial obrante al Folio 3924 y siguientes y pericial obrante al Folio 3156 y siguientes.

Séptimo.- Por vulneración del artículo 24.1 C.E. por infracción del derecho a la obtención de una tutela judicial efectiva, e infracción del principio dispositivo que rompe la congruencia, al haber concedido la sentencia algo no peticionado (alteración de la causa petendi e incongruencia por extra petita), y correlativa infracción del derecho de defensa por cuanto esta parte no pudo defenderse de las bases que sólo la sentencia establece en materia de responsabilidad civil, puesto que no fueron objeto de debate.

Octavo.- La sentencia vulnera el principio de legalidad por cuanto la reserva de liquidación está vetada en nuestro derecho a salvo los supuestos en que resulte imposible su determinación, ello desde la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que acusamos vulneración del artículo 25 y 9 C.E. en relación con el artículo 24.1 C.E.

Noveno.- Por infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 109 y concordantes del C. Penal.

Décimo.- Por infracción de ley del artículo 404 C.P., inexistencia de resolución injusta ni arbitraria en la acción atribuida al Sr. Esteban.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Fausto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley al haberse infringido en Sentencia el artículo 28 en relación con el artículo 404, ambos del Código Penal.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley al haberse infringido en Sentencia el artículo 77 en relación con el artículo 404 y 390, ambos del Código Penal.

Tercero.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley al haberse infringido en Sentencia el artículo 390 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 15 de junio de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación interpuestos por la representación procesal de los acusados Esteban y Fausto contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga

RECURSO DE Esteban

1.- Al amparo del artículo 851.1º de la LECRIM, por quebrantamiento de forma, debido a la existencia de una contradicción interna de la Sentencia.

Se alega por el recurrente que "El Hecho Probado Segundo de la Sentencia afirma que la parcela permutada al Ayuntamiento estaba sobrevalorada. Por su parte, el Hecho Probado Sexto de la Sentencia afirma que no se ha acreditado en plenario el valor de la nave transmitida por la permuta al Ayuntamiento. Los hechos probados de referencia no pueden coexistir, pues si no se ha acreditado el valor de la nave, no cabe afirmar que la misma fuera sobrevalorada, ni extraer consecuencias jurídicas de esa improbada sobrevaloración."

Pues bien, el eje central de la sentencia se ubica en que se describe el fraude al Ayuntamiento por la realización de una permuta de un bien privado sobrevalorado que se entrega en permuta a cambio de un bien de titularidad municipal infravalorado. Todo ello para satisfacer intereses particulares y sin ninguna "necesidad municipal" de llevar a cabo la permuta. Esta es la clave sobre la que descansa la condena.

Arranca el motivo ex art. 851.1 LECRIM sobre la alegada manifiesta contradicción en los hechos probados en cuanto al "valor" del inmueble objeto de la permuta, que es lo que al haberse llevado a cabo con maniobra dolosa determina la existencia del operativo tendente a conseguir la permuta por resolución injusta determinante de la prevaricación.

Pues bien, para ubicar y facilitar el desarrollo de los siguientes motivos de impugnación es preciso secuenciar los hechos probados para ubicar más fácilmente el desarrollo histórico y de contenido de los hechos.

Por ello, hay que recordar que consta, de forma que sistematizamos esquemáticamente en los hechos probados, que:

1. - La Finca registral n° NUM003 del Registro de la Propiedad nº 4 de Marbella (tras diversas vicisitudes)... con fecha 28/9/1999, la entidad Marbecar,S.A., representada por Mauricio (fallecido), adquiere dicha finca por la cuantía de 72.121,45 euros (12.000.000 pts), de la entidad bancaria que se adjudicó la misma.

2. - Tras la adquisición de la finca por Marbecar, S.A.y con ocasión de la declaración de obra nueva que accede al Registro de la Propiedad nº 4 de Marbella con fecha 12/3/2003, se hace constar en dicha descripción registral la construcción de una nave industrial diáfana con una superficie construida de 491 m2, ocupando toda la superficie de la parcela con una antigüedad de quince años.

3. - De los datos obrantes en el Catastro resulta que la finca tendría una superficie (suelo) de sólo 400 m2 y una superficie construida de 522 m2 dividida en dos plantas.

4. - Con fecha 4/12/1999, se firmó Convenio de Permuta entre el acusado Simón como Alcalde Accidental del Ayuntamiento de Marbella y la entidad Marbecar, S.A. representada por Mauricio (describiendo la finca).

5. - Transmitía dicha nave al Ayuntamiento de Marbella libre de cargas y gravámenes por un valor global de 186.313,75 euros (31.000.000 pts).

6. - Por otro lado, se acordaba que siendo el Ayuntamiento de Marbella propietario de una parcela (se describe) la transmitía dicha parcela libre de cargas, gravámenes y ocupantes a Marbecar,S.A., por un valor global de 261.364,35 euros (36.000.000 pts).

7. - En el convenio se establecía que la diferencia de valoración existente entre los bienes mutuamente transmitidos, que se señalaba erróneamente en la cantidad de 31.252,62 euros (5.200.000 Pts), a favor del Ayuntamiento de Marbella seria abonada por la mercantil Marbecar, S.A.,mediante la transmisión de dos vehículos marca Opel, uno de ellos modelo Frontera, DTI, 5p, Nivel 0, valorado en 23.739,97 euros (3.950.000 Pts) y el otro, modelo Corsa 3p., base, valorado en 7.512,65 euros (1.250.000 Pts).

8. - No obstante la validez del convenio desde el momento de su firma quedaba supeditado, como condición suspensiva, a la ratificación del mismo por el órgano competente del Ayuntamiento de Marbella, obligándose a elevarlo a Escritura Pública, a los 30 días de la ratificación correspondiente.

9. - Los valores y precios de los bienes intercambiados en el citado Convenio se negociaron por parte del acusado Esteban como Gerente de la sociedad municipal Planeamiento 2000,S.L.,y Mauricio como representante de Marbecar, S.A.

10. - El objetivo de la permuta era que Leon (por la amistad que le unía a Bernardino en el contexto del mundo de las cofradías de Semana Santa de la localidad de San Pedro de Alcántara) recuperara la posesión del inmueble del que se había visto desposeído tras la adjudicación del mismo por la entidad Banesto, y por ello se ideó la Permuta.

11. - En dicho Convenio, no se hacía mención alguna a la necesidad de la misma para la satisfacción del interés público, porque en realidad se atendía a los intereses particulares de Leon y de Mauricio, administrador de Marbecar S.A., a costa del interés público.

12. - Dos objetivos:

    a.- De un lado, se adjudicaba directamente a Marbecar S.A., una parcela ajustada a sus necesidades para la construcción de un concesionario de vehículos de la marca OPEL y ello obviando el procedimiento de subasta impuesto con carácter general por el RBEL.

    b.- Y de otro lado, a través del convenio se reponía en la plena posesión y disfrute de la nave a Leon, ya que no existía intención alguna de utilizar la nave por parte del Ayuntamiento.

13. - Respecto a la parcela adjudicada a Marbecar S.A., se llevó a cabo por Mauricio la construcción de un concesionario de OPEL, con una superficie de 1.207 m2 de suelo y 2.134 m de construcción en dos plantas de 691m2, una bajo rasante de igual superficie y otra sobre rasante de 61m2, lo que llevó a término en virtud de Licencia de obras solicitada el 27 Julio 2001-esto es, antes del inicio del Expediente de enajenación y del otorgamiento de la Escritura Pública concedida en Expediente n° NUM010 con un presupuesto de ejecución material de 442.747,10 euros (73.666.619 pts).

    Utilización particular de la Parcela NUM009, que supuso un perjuicio para la Entidad Local, pues al tratarse de un bien integrante del Patrimonio Municipal del Suelo, y destinado en consecuencia, por imposición legal, a la construcción de viviendas de protección oficial o cualquier otro destino de interés social, dicho fin quedó frustrado por la satisfacción del interés particular.

14. - Respecto a la nave, que era adquirida por el Ayuntamiento, en ningún momento tenía intención el mismo, de tomar posesión de dicho inmueble. Ni tras el Convenio, ni al tiempo, o con posterioridad de la Escritura pública de Octubre de 2003 en que se Protocoliza la Permuta se tomó posesión en algún momento de la nave permutada en favor del Ente Local, o se instó el desalojo de su morador. Antes al contrario, Leon siguió disfrutando de la misma sin solución de continuidad hasta el año 2007, en que se aprobó la recuperación del bien por el Ayuntamiento de Marbella mediante expediente NUM011. Así, Leon, consecuencia del disfrute continuado de la nave permutada al Ayuntamiento, la alquiló a Salvador en fecha 1/1/2000, prorrogándose el contrato en fecha 31/12/2003, acordándose una renta anual de 12.621,25 euros (2.100.000 pts). Renta que fue satisfecha hasta su fallecimiento al titular del contrato y con posterioridad a su hijo Sergio, hasta el momento en el que fue recuperada la nave por el Ayuntamiento, en virtud de resolución acordada por la Comisión Permanente en sesión ordinaria de 24 Enero 2007.

15. - Los valores señalados para los inmuebles en el Convenio de Permuta a instancias del acusado Esteban, fueron asumidos en el Informe emitido un año y un mes después, el día 31/1/2001, por Herminio, empleado de la sociedad municipal Planeamiento 2000, S.L., contratado como "Gestor Empresarial". El informe citado no constituye valoración alguna de los bienes inmuebles objeto de permuta. Y ello, por cuanto se limita a esbozar en ambos casos la misma frase estereotipada: "Realizado un muestreo de los índice medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 63.136 pts (379.455 euros) por metro cuadrado construido", lo que arrojaba un valor de 31.000.000 pts (180.303,63 euros), el mismo establecido en el Convenio de Permuta respecto de la nave entregada por Marbecar S.A. "Realizado un muestreo de los índice medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 30.000 pts (180,30 euros) m2 de edificabilidad" lo que arrojaba un valor de 36.000.000 pts (216.363,35 euros), el mismo establecido en el Convenio de Permuta respecto de la parcela entregada por el Ayuntamiento.

16. - Se trató, por tanto, de un mero ajuste a los valores previamente pactados por el acusado Esteban, con el administrador de Marbecar S.A., lo que conllevaba la sobrevaloración de la nave recibida por el Ayuntamiento y la infravaloración de la parcela que dicha entidad entregaba. Lo cual obedecía a que los bienes objeto de la Permuta, no eran equivalentes de un punto de vista económico.

17. - SOBREVALORACIÓN DE LA NAVE DE MARBECAR.

    Respecto a la sobrevaloración de la nave transmitida por Marbecar,S.A., debe tenerse presente que atendiendo al precio fijado en el Convenio para la misma, a saber, 186.314 euros (31.000.000 pts), ello supone que la entidad Marbecar, S.A., habría obtenido, con la enajenación del inmueble de su titularidad, un beneficio en venta de 114.192,30 euros (19.000.000 pts), en los 63 días transcurridos entre la adquisición del inmueble, verificado en fecha 28/9/1999, y el Convenio de Permuta de fecha 4/12/1999. Lo cual resulta contrario a la lógica, y nada razonable, teniendo presente, por una parte, que el valor de adquisición, por parte de Marbecar, S.A., respecto al valor de adjudicación de la entidad Banesto, solo supuso un incremento de 10.998,52 euros (1.830.000 pts.).Y por otra parte, que dicha nave, tal y como resulta de la prueba practicada, se encuentra en una zona industrial residual, con pequeñas naves, algunas de ellas cerradas, en un estado de abandono generalizado tanto de las edificaciones como de las infraestructuras, siendo la movilidad del mercado en la zona para el uso industrial, prácticamente inexistente.

18. - INFRAVALORACIÓN DE LA PARCELA ENTREGADA POR EL AYUNTAMIENTO:

    Se considera probado que el valor de la Parcela NUM009, fijado en la cuantía de 216.364,36 euros (36.000.000 pts), era inferior al valor real de mercado. Valor que en diciembre de 1999, ascendería a 252.577,67 euros; en enero de 2001, ascendería a 405.092,67 euros; y en octubre de 2003, ascendería a 583.487,75 euros. Y ello teniendo presente la comparación de la Parcela transmitida, con otras de similares características, considerando que la misma estaba calificada de "Industrial escaparate tipología IND-1". Asi, en el año 2001, se habrían vendido otros aprovechamientos por el Ayuntamiento, en ese mismo Polígono Industrial, a un precio de 312,84 euros/m2. Mientras que atendiendo al precio fijado en el Convenio la Parcela se habría valorado a razón de 180,30 euros/m2.

19. - INTERVENCIÓN DEL ALCALDE EN FUNCIONES Simón:

    Atendiendo a lo acordado en el Convenio de Permuta, el acusado Simón, como Alcalde en funciones, mediante Decreto de fecha 26/2/2002, acordó el inicio del Expediente administrativo para la permuta de los siguientes bienes:

    "a.- Por parte de la Empresa Marbecar S.A., dispone de una nave de 491 m2,... inscrita, en el Registro de la Propiedad núm. 4, al Tomo NUM012, Libro NUM013, folio NUM014 finca núm. NUM004

    b.- Este Ayuntamiento es dueño, de una parcela de terreno, señalada con el número NUM007 del Proyecto de Parcelación del Sector URP-SP-2...

20. - JUSTIFICACIÓN APARENTE DE LA NECESIDAD MUNICIPAL PARA LLEVAR A EFECTO LA PERMUTA.

    Señalando dicho Decreto que el Ayuntamiento tenía "necesidad de proceder a la adquisición de una nave industrial, con destino al almacén de maquinaria y demás elementos del Servicio de Obras municipales al carecer de un almacén adecuado y suficiente para cubrir dichas necesidades."

    Consecuentemente con lo anterior, el acusado Simón proponía a la Comisión de Gobierno, la aprobación de la permuta, "previa unión de los informes de Secretaría, Intervención y Servicios técnicos", y demás trámites a que hubiera lugar.

21. - NO HABÍA NECESIDAD NI JUSTIFICACIÓN DE LA PERMUTA:

    No constaba en el expediente diligencia o informe jurídico o económico que acreditara la necesidad a la que se hace referencia en el Decreto sin que se justificara que realmente existieran los presupuestos fácticos de dicha afirmación, esto es, "carencia de almacén adecuado para maquinaria del servicio de obras municipales" y, sobre todo y más importante, no se justificaba que, en atención al interés general, que dicha supuesta necesidad se solventase sólo a través de la permuta que obligaba al Ayuntamiento a deshacerse de un bien patrimonial integrante del Patrimonio Municipal del Suelo.

22. - OBJETIVO DE LA PERMUTA:

    La pretendida necesidad fue buscada de propósito para dar satisfacción a los intereses particulares de Mauricio, como representante de Marbecar, S.A. y Leon con desprecio del interés general. Y ello por cuanto el Ayuntamiento no necesitaba dicha nave.

22. - EL AYUNTAMIENTO YA TENÍA UNA NAVE PARA ESE FIN. NO HABÍA NECESIDAD ALGUNA DE LA PERMUTA.

    El Ayuntamiento, a fecha de aprobación del Convenio de Permuta, ya poseía de una nave que satisfacía la necesidad manifestada, pues venía satisfaciendo desde Noviembre de 2001 rentas en virtud de contrato de arrendamiento formalizado por Sergio, hijo de Leon y Mariana, y la sociedad municipal Residuos Sólidos Urbanos S.L., sobre la nave sita en C/ CALLE001, NUM015, colindante a la permutada.

23. - ACTUACIÓN DEL SECRETARIO MUNICIPAL:

    a.- Emite informe.

    Consecuencia de lo acordado en el Decreto de fecha 26/2/2002, ese mismo día, el acusado Fausto, en su condición de Secretario Municipal, emitió el preceptivo informe, en el que ante la permuta acordada, se señala la legislación aplicable, indicándose que consta el carácter patrimonial del bien a permutar. Así como igualmente, que se hace preciso acreditar la necesidad de efectuar la permuta. Señalándose al respecto que "El Sr. Alcalde ha señalado esa necesidad en su Decreto, correspondiendo al Pleno ratificarla". Añadiéndose que "la valoración técnica ha sido realizada por los Servicios Técnicos de este Ayuntamiento".

    b.- Entiende acreditada la necesidad de la permuta sin informe que lo avale.

    A pesar de que no constaba en el expediente diligencia, o informe jurídico, o económico que acreditara la necesidad a la que se hacía referencia en el Decreto. Sin que se justificara que realmente existieran los presupuestos fácticos de dicha afirmación, esto es, "carencia de almacén adecuado para maquinaria del servicio de obras municipales" y, sobre todo y más importante, sin que se justificara, en atención al interés general, que dicha supuesta necesidad se solventase sólo a través de la permuta que obligaba al Ayuntamiento a deshacerse de un bien patrimonial integrante del Patrimonio Municipal del Suelo, el acusado Fausto, en su condición de Secretario Municipal, entendió acreditada la necesidad de efectuar la permuta.

    c.- No había informe de la intervención.

    Igualmente, en el informe emitido, el acusado Fausto, faltando conscientemente a la verdad, señaló que "Por parte de Intervención se informa que se trata de una permuta de bienes de diferente valor cuyas diferencias a favor de este Ayuntamiento, por 5.000.000 de pesetas (30.051) euros, deberán ser compensados a este Ayuntamiento". Faltando conscientemente a la verdad, pues es inveraz, que en el Expediente de Permuta, se emitiera informe alguno por parte de la Intervención municipal. Lo cual no puede estimarse inocuo, pues siendo una de las funciones del Secretario Municipal, el asesoramiento legal, da por cierto, la existencia de un informe de la Intervención Municipal, creando la apariencia de que había existido un control económico del Convenio de Permuta, que era inexistente.

24. - A pesar de las irregularidades de las que adolecía el expediente de permuta, la Comisión de Gobierno, en fecha 20 Marzo 2002 integrada por los acusados, Simón, Faustino, Antonieta, Gervasio, Gregorio, Everardo, Hugo y Luis, con la asistencia como Secretario del Ayuntamiento del acusado Fausto, aprobó la enajenación mediante permuta. Con fecha 30/10/2003, se procedió a otorgar Escritura Pública n° 5541, en la que se protocoliza la segregación de la parcela NUM009 y la Permuta de bienes, entre el Ayuntamiento de Marbella y Marbecar SA, recogiéndose expresamente de forma falsaria que el inmueble entregado por Marbecar SA, se consigna que está "libre de ocupantes y arrendatarios, según manifiesta igualmente su propietaria" cuando se mantuvo ocupando en dicho bien al arrendatario Salvador.

25. - Adquisición de vehículos.

    La misma Comisión de Gobierno aprobó en el punto 12 del Orden del Día:

    "Al punto 12 del orden del día: adquisición por el procedimiento negociado de dos vehículos tipo turismo, para el servicio de varias dependencias municipales. Celebrada la licitación para la adquisición de dos vehículos, tipo turismo, para el Servicio de varias dependencias Municipales y pasada la única propuesta presentada al Servicio de Protocolo, para su información, sin hacer Adjudicación provisionalmente, en relación con la adquisición de dos vehículos turismo, para el Servicio de varias dependencias Municipales.

    No habiéndose formulado ninguna reclamación, la Mesa de Contratación propone a la Comisión de Gobierno, la Adopción del siguiente Acuerdo:

    Primero.- Declarar válida la licitación y adjudicar definitivamente el contrato a Mauricio, en representación de Marbecar, S.A., como autor de la única proposición presentada.

    Segundo.- Autorizar el gasto de 30.050,61 euros (5.000.000 pts),con cargo a la partida correspondiente del presupuesto ordinario.

    Tercero.- Que se notifique el acuerdo al adjudicatario ..."

    El expediente para adquisición de dichos vehículos nunca existió, ni tampoco licitación, ni mesa de contratacion, ni en conclusión procedimiento negociado alguno. A pesar de ello, el Acta de dicha sesión fue autorizada por el Secretario Municipal, el acusado Fausto, al certificar lo acordado en la misma.

26. - No consta acreditado que el Ayuntamiento de Marbella, fruto del uso ilícito de la nave transmitida al mismo, sufriese un perjuicio económico ascendente a la cuantía de 108.832,82 euros.

    Tampoco se ha acreditado el valor de mercado de la nave transmitida por la Permuta al Ayuntamiento."

    Pues bien, expuesta la precedente referencia secuenciada de los hechos probados, debemos incidir en el motivo actual centrado en la alegada contradicción en la valoración del inmueble objeto de la permuta, pero tal contradicción no existe, por cuanto una cosa es la fijación del valor de mercado de la nave transmitida al Ayuntamiento y otra el precio en que se tasó esa finca y en el que se recoge que hubo sobrevaloración del bien entregado por Marbecar e INFRAVALORACIÓN DE LA PARCELA ENTREGADA POR EL AYUNTAMIENTO

    Con ello, se evidencia que la clave de todo es:

    "La realización de una permuta de un bien privado sobrevalorado a cambio de un bien de titularidad municipal infravalorado, lo que se explica reiteradamente a lo largo de la sentencia".

    Elementos claves para llegar a esa conclusión:

    a.- Se ha hecho constar que es un hecho cierto e indubitado la sobrevaloración de la nave transmitida al Ayuntamiento, al señalarse como valor de venta de la misma en el Convenio de permuta la cantidad de 186.313,75 euros (31.000.000 pts.) lo que se considera irreal por cuanto MARBECAR SA, la entidad transmitente habría obtenido con la enajenación del inmueble de su titularidad un beneficio en venta de 114.192,30 euros (19.000.000 pts.) en los escasos 63 días transcurridos entre la adquisición del inmueble, verificado en fecha 28/9/1999 y el Convenio de Permuta de fecha 4/12/1999.

    b.- La no valoración correcta de forma dolosa de la finca de propiedad municipal es real, pero lo que no ha quedado acreditado es la valoración exacta, lo que el Tribunal difiere para la ejecución de sentencia, al no contar con elementos suficientes para fijar el importe exacto de la responsabilidad civil, por cuanto el informe pericial practicado valora la finca transmitida en favor del Ayuntamiento, sobre la base errónea de considerar que lo realmente transmitido fue una nave de 491 metros cuadrados, distribuida en una sola planta.

    Se recoge, así, en el FD nº 10 de la sentencia que:

    "Respecto a la primera pretensión, por las Acusaciones se reclama la cuantía de 583.487,13 euros, que se corresponde con el valor de tasación, que se establece en el Informe pericial emitido por Tinsa-folios 3908 a 3923 respecto a la Parcela de Terreno, con una extensión superficial de 1.200 m2, ubicada en el polígono URP-SP .2, Polígono Industrial de San Pedro, transmitida por el Ayuntamiento en virtud de la Permuta. Valoracion referida a octubre de 2003. Esto es, a la fecha en la que se produce la elevación a Escritura Pública del acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno (20/3/2002).

    El Informe pericial señalado, no fue ratificado en juicio, pero tampoco fue impugnado por ninguna de las partes. Sin que tampoco se practicase prueba contradictoria al mismo, en el trámite concedido al amparo del art. 788.4 de la L.E.Crim. Estableciéndose en el mismo la valoración de la Parcela transmitida por el Ayuntamiento, en tres periodos distintos, correspondientes a las fechas del Convenio, a la del Informe emitido por Herminio, y a la de la Escritura Pública de protocolizacion de la Permuta. Señalándose al efecto, que:

    a.- El valor de mercado de la Parcela permutada en diciembre de 1999, ascendería a 252.577,67 euros;

    b.- En enero de 2001,ascendería a 405.092,67 euros;

    c.- Y en octubre de 2003, ascendería a 583.487,75 euros.

    INFRAVALORACIÓN DE LA FINCA QUE TRANSMITE EL AYUNTAMIENTO

    Valoraciones de la Parcela transmitida, que como hemos señalado anteriormente en la presente resolución, hemos de considerarlas, resultan ajustadas a derecho, pues para la obtención de las mismas -tal y como resulta del informe- se ha utilizado el método de comparación, que es el más utilizado, y consiste en valorar el bien objeto de la tasación mediante su comparación con otros bienes de similares características cuyo valor sea conocido. A partir de ello, se obtiene un valor unitario del m2 del inmueble que multiplicado por los m2 del inmueble a valorar, supone el valor de mercado del mismo.

    Partiendo de la valoración pericial señalada, y atendiendo a que tanto en el Convenio de Permuta, como en la Escritura Pública, se valora la parcela transmitida, en la cuantía de 216.364,36 euros (36.000.000 pts), ciertamente se produce una infravaloración de la misma, con el consiguiente perjuicio económico que de ello deriva para el Ayuntamiento. Perjuicio que se concreta, en que llevándose a cabo la permuta, sobre bienes que no son equivalentes económicamente, la única forma de dar apariencia de legalidad, al concierto fraudulento que le sirve de causa, es dotar de un valor irreal al Bien Municipal que se enajena, en cuanto que inferior al valor real de mercado.

    Diferencia de valor que debe ser objeto de resarcimiento, al haberse visto privado el Ayuntamiento de un Bien que era Patrimonio Municipal del Suelo, por una valor inferior al real de mercado del mismo.

    Resarcimiento que exige en primer lugar determinar el momento, en el que debe considerarse producido el perjuicio económico. Esto es, si el mismo debe entenderse producido al tiempo de realizarse el Convenio de Permuta (4/12/1999), o por contra debe entenderse producido al tiempo de la elevación a Escritura Pública de lo acordado en la Comisión de Gobierno (30/10/2003).

    Pues bien, teniendo presente que la Permuta, está sometida a una condición suspensiva, para su perfeccionamiento, cual es la ratificación por el Ayuntamiento del Convenio, y su ulterior protocolización, elevando lo acordado a Escritura Pública. Ha de concluirse que el perjuicio, debe entenderse producido cuando se da cumplimiento a la condición a la que había sido sometida, la eficacia del concierto previo. Esto es al tiempo de protocolizarse el acuerdo de la Comisión de Gobierno.

    Perjuicio municipal del valor señalado para la permuta del bien municipal y la tasación pericial, aunque debe considerarse que a la permuta se adicionan dos coches.

    De este modo, el perjuicio sufrido por el Ayuntamiento, sería el determinado por la diferencia entre el valor señalado para la Permuta en la Escritura Pública, ascendente a 216.364,36 euros (36.000.000 pts), y el valor resultante de la tasación pericial, ascendente a la cuantía de 583.487,75 euros. Lo cual determinaría un perjuicio, evaluable económicamente en la cuantía de 327.123,39 euros.

    Sin embargo, dicha determinación del perjuicio, olvidaría que estamos ante una Permuta, en la que junto a la transmisión de un bien por el Ayuntamiento, este último recibe otro bien, además de dos coches. Lo cual debe ser considerado a efectos de determinar la indemnización, so pena de que el Ayuntamiento obtuviese un beneficio injusto, vía indemnización.

    Así, respecto a la nave adquirida por el Ayuntamiento, fruto de la Permuta, hemos de señalar, que a pesar de la descripción que de la misma se contiene en el Convenio, Decreto, Acuerdo de la Comisión de Gobierno y Escritura Publica, como "nave industrial distribuida en una sola planta de cuatrocientos noventa y un metros cuadrados", en realidad, tal y como resulta, del informe emitido por el STOU (Servicio Técnico de Obras y Urbanismo), obrante a los folios 3728 y 3729, así como del Informe de la AEAT obrante a los folios 3833 a 3873, y ratificado en juicio por su autor el Funcionario NUM018, la parcela de la que era titular Marbecar, S.A. tendría una superficie de 401,92 m2, al corregirse su alineación, existiendo sobre dicha parcela una nave industrial, en concreto un taller de chapa y pintura, ocupando unos 231,19 m2, y una vivienda que ocuparía 170,68 m2. Vivienda, esta ultima que según manifestación de Mariana, viuda del fallecido Leon, estaba ocupada por la misma desde el año 1995.

    Por su parte, de la Certificación catastral que se acompaña al Informe de la AEAT antes indicado, resulta que la finca titularidad de Marbecar,S.A. con referencia catastral NUM019, tendría una superficie (suelo) de sólo 400 m2 y una superficie construida de 522 m2 dividida en dos plantas: la primera planta abarca 291 m2 de uso industrial, 36 m2 de vivienda y 73 m2 de aparcamiento mientras que la segunda planta se reserva a vivienda (108 m2) y almacén (14 m2).

    Pues bien, no obstante lo expuesto, debemos señalar que el Informe Pericial emitido por Tinsa -folios 3908 a 3923-,valora la finca transmitida en favor del Ayuntamiento, sobre la base errónea de considerar, que lo realmente transmitido fue una nave de 491 m2, distribuida en una sola planta.

    El mismo error se observa en el Informe Pericial aportado a instancias del fallecido Mauricio, y que obra a los folios 3156 a 3166, donde se llega incluso a señalar que la superficie registral de 491 m2, se corresponde con la comprobada por el Perito, a pesar de no acreditarse dicha aseveración.

    Lo que la sentencia apunta es la sobrevaloración de la finca que trasmite Marbecar al Ayuntamiento y la infravaloración de la recibida por ésta del Ayuntamiento. Este es hecho incontestable.

    En la situación expuesta, es un hecho cierto e indubitado la sobrevaloración de la nave transmitida al Ayuntamiento. Pues como ya señalamos anteriormente en la presente resolución, señalándose como valor de venta de la misma en el Convenio de permuta, 186.313,75 euros( 31.000.000 pts), la entidad Marbecar,S.A., habría obtenido, con la enajenación del inmueble de su titularidad, un beneficio en venta de 114.192,30 euros (19.000.000 pts) ,en los escasos 63 días transcurridos, entre la adquisición del inmueble, verificado en fecha 28/9/1999, y el Convenio de Permuta de fecha 4/12/1999. Lo cual es ilógico, considerando el lugar donde se localizaba la nave, tal y como expusimos.

    Necesidad de fijar la diferencia entre el valor real de mercado de la finca transmitida al Ayuntamiento, y la señalada de manera fraudulenta en el Convenio de Permuta

    Sin embargo no hay prueba practicada en juicio que permita determinar de una manera cierta, la diferencia entre el valor real de mercado de la finca transmitida al Ayuntamiento, y la señalada de manera fraudulenta en el Convenio de Permuta, así como en la Escritura Publica, donde se protocoliza el mismo. Lo cual reputamos necesario, al objeto de poder determinar el perjuicio sufrido por el Ayuntamiento, partiendo del valor real de mercado del inmueble efectivamente transmitido al mismo.

    Esto es, tomando como base la diferencia entre la valoración de la Parcela transmitida por el Ayuntamiento, realizada en la Escritura Publica y la real del mercado, que hemos señalado en la cuantía de 327.123,39 euros. Se hace preciso determinar, cuál era el valor real de mercado de la finca transmitida por Marbecar, S.A., a fecha de la Escritura Pública (30/10/2003). Lo cual exige dejar deferido para ejecución de Sentencia la determinación del mismo. Debiendo llevarse a cabo nueva prueba pericial, por Tinsa, en la que empleando los criterios de valoración, ya empleados en el Informe Pericial de fecha 28/3/2014 -obrante a los folios 3908 a 3929-, y previa medición, así como determinación de la distribución física de la Finca Registral NUM003 del Registro de la Propiedad nº 4 de Marbella, con referencia catastral NUM019, se señale el valor real de mercado del inmueble efectivamente transmitido a fecha 30/10/2003.

    Determinación del perjuicio causado al Ayuntamiento.

    Una vez determinado lo anterior, el perjuicio causado al Ayuntamiento de Marbella, fruto del concierto fraudulento llevado a cabo, será la diferencia entre la cuantía de 327.123,39 euros (en la que se fija el perjuicio por la infravaloración de la Parcela NUM009). Y por una parte, el valor real de mercado, del inmueble transmitido al Ayuntamiento, por Marbecar,S.A. (determinado conforme a lo expuesto en el párrafo anterior).

    Y por otra parte, la cuantía de 30.050,11 Euros, que se corresponde el valor de los vehículos transmitidos al Ayuntamiento por Marbecar S.A..En concreto el vehiculo Opel Agila 1.2 16V, valorado a fecha de la transmisión -14/5/2002-,en la cuantía de 7.847,82 euros, y el vehículo Opel Frontera 3.2 V6 Limited, valorado a fecha de la transmisión -31/5/2002-, en la cuantía de 21.440,11 euros -folios 1475 vuelto y 1476-. Mas la cantidad de 762,68 euros, entregada por Marbecar S.A.,al Ayuntamiento de Marbella, mediante cheque bancario de fecha 31/10/2003.

    Señalándose, en todo caso, como límite máximo del importe indemnizatorio, la cuantía reclamada por las Acusaciones en juicio.

    De la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia, conforme a lo antes expuesto, responderá exclusivamente el acusado Esteban. Pues, únicamente el mismo es el responsable del concierto fraudulento celebrado, del cual deriva el perjuicio para el Ayuntamiento de Marbella".

    Con ello, se fijan claramente las bases para el quantum indemnizatorio, y no existe la pretendida contradicción, ya que las dos referencias que el recurrente apela como contradictorias no lo son, en tanto en cuanto se determina la necesidad de fijar y concretar el perjuicio causado al Ayuntamiento de Marbella, fruto del concierto fraudulento llevado a cabo, y ello será la diferencia entre la cuantía de 327.123,39 euros (en la que se fija el perjuicio por la infravaloración de la Parcela NUM009).Y por una parte, el valor real de mercado, del inmueble transmitido al Ayuntamiento, por Marbecar, S.A. Y, así, se hace preciso determinar, así, cuál era el valor real de mercado de la finca transmitida por Marbecar, S.A., a fecha de la Escritura Pública (30/10/2003).

    Se fija, así, que el perjuicio sufrido por el Ayuntamiento, sería el determinado por la diferencia entre el valor señalado para la Permuta en la Escritura Pública, ascendente a 216.364,36 euros (36.000.000 pts), y el valor resultante de la tasación pericial, ascendente a la cuantía de 583.487,75 euros. Lo cual determinaría un perjuicio, evaluable económicamente en la cuantía de 327.123,39 euros. Y a ello habría que añadir la exacta determinación de la valoración de cuál era el valor real de mercado de la finca transmitida por Marbecar,S.A., a fecha de la Escritura Pública (30/10/2003)."

    NO HAY CONTRADICCIÓN DE HECHOS PROBADOS

    ¿Por qué se difiere al periodo de ejecución de sentencia la final determinación del PERJUICIO?

    En consecuencia, y frente a la queja del recurrente fijamos los extremos claves para que se tengan en cuenta a la hora de fijar que no existe la pretendida contradicción:

1. - Se dio un infravalor al bien municipal que se entrega pero se intentó ajustar los valores para permitir la permuta.

   La única forma de dar apariencia de legalidad, al concierto fraudulento que le sirve de causa, es dotar de un valor irreal al Bien Municipal que se enajena, en cuanto que inferior al valor real de mercado.

2. - Diferencia de valor que debe ser objeto de resarcimiento, al haberse visto privado el Ayuntamiento de un Bien que era Patrimonio Municipal del Suelo, por una valor inferior al real de mercado del mismo.

3. - Inicial perjuicio evaluable fijado en 327.123,39 euros.

   El perjuicio sufrido por el Ayuntamiento, sería el determinado por la diferencia entre el valor señalado para la Permuta en la Escritura Pública, ascendente a 216.364,36 euros (36.000.000 pts), y el valor resultante de la tasación pericial, ascendente a la cuantía de 583.487,75 euros. Lo cual determinaría un perjuicio, evaluable económicamente en la cuantía de 327.123,39 euros.

4. - Transmisión de un bien por el Ayuntamiento, y este último recibe otro bien, además de dos coches. Lo cual debe ser considerado a efectos de determinar la indemnización.

5. - Hay clara sobrevaloración del bien de Marbecar que se transmite el Ayuntamiento:

6. - Razones:

   Señalándose como valor de venta de la misma en el Convenio de permuta, 186.313,75 euros (31.000.000 pts), la entidad Marbecar, S.A., habría obtenido, con la enajenación del inmueble de su titularidad, un beneficio en venta de 114.192,30 euros (19.000.000 pts), en los escasos 63 días transcurridos, entre la adquisición del inmueble, verificado en fecha 28/9/1999, y el Convenio de Permuta de fecha 4/12/1999.

7. - Objetivo:

   Necesidad de fijar la diferencia entre el valor real de mercado de la finca transmitida al Ayuntamiento, y la señalada de manera fraudulenta en el Convenio de Permuta

8. - Una vez determinado lo anterior, el perjuicio causado al Ayuntamiento de Marbella, fruto del concierto fraudulento llevado a cabo, será la diferencia entre la cuantía de 327.123,39 euros (en la que se fija el perjuicio por la infravaloración de la Parcela NUM009). Y por una parte, el valor real de mercado, del inmueble transmitido al Ayuntamiento, por Marbecar, S.A.. Y por otra parte, la cuantía de 30.050,11 Euros, que se corresponde el valor de los vehículos transmitidos al Ayuntamiento por Marbecar S.A

9. - Ello es lo que determina la necesidad de diferir a ejecución de sentencia esta valoración al objeto de calcular "el perjuicio real", pero la diferencia de valor fijado de forma dolosa para el operativo diseñado estaba clara. Otra cosa es la fijación exacta del quantum real"a indemnizar.

   El motivo se desestima.

2.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ, por infracción de derechos fundamentales, en concreto por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión garantizado por el artículo 24.1 C.E., y complementariamente por vulneración del derecho de defensa y vulneración del derecho a conocer la acusación, artículo 24.2 C.E.; así como por infracción del principio de legalidad y seguridad jurídica, artículo 9 C.E. en relación con el 25 CE.

El recurrente pretende excluir la participación en los hechos probados que constituían el escrito iniciador de la acusación, pero no era así, ya que constaba en los mismos hechos como copartícipe en el entramado diseñado para llevar a cabo el buen fin de la operación.

El recurrente quedó enmarcado en los hechos iniciales de acusación dentro de la estructura y el engranaje básico del operativo del que se acusa, con independencia de matices ejecutivos que puedan aclararse en la prueba practicada en el plenario para depurar mejor los hechos y que ello dé lugar a la fijación en el juicio, y tras la prueba, del escrito de conclusiones definitivas, ya que esa es la finalidad y objetivo de dar esta opción a las partes del proceso penal para que puedan modificar sus conclusiones provisionales a la hora de elevarlas a definitivas.

Y, además, en el caso de ser así para ello está de forma complementaria para evitar indefensión la dicción del art. 788.4 LECRIM, que señala que 4. Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

Pues bien, aunque el recurrente sostenga que ha existido indefensión, ésta no se produce, por cuanto en estos casos bien puede ejecutarse la vía del art. 788.4 LECRIM y su no uso y proposición de prueba es contradictorio con el alegato posterior de indefensión. Pero es más, ya que la alteración fáctica esencial y relevante que se alega y que se acusa determinante de indefensión no es admisible en tanto en cuanto el eje de la queja del recurrente se refiere a que ".Constituye una mutación esencial de los hechos". Y el propio recurrente reconoce que cuando plantea la queja ante la mutación de los hechos que efectúa el fiscal en sus conclusiones provisionales, y al sostener su queja ante ello solo fue una vez conocida la denegación, y protestado por ella, que hubimos de proponer prueba, pero poniendo de manifiesto que tal vulneración no podía subsanarse con un supuesto en el que no encajaba, como es el contenido en el 788 L.E.Criminal, pues en ningún caso estábamos ante una modificación de la tipificación penal de los hechos (que se entiende permanecen inmutables), ni se apreció una mayor participación o agravante alguno.

No existe indefensión alguna ni vulneración del principio acusatorio , por cuanto los hechos centrales de la acusación eran básicos para llevar a cabo la defensa, siendo la adición de la prevaricación al recurrente, que ya se fijaba para otros acusados el resultado de la prueba practicada, añadiéndose la prevaricación a la acusación por delito de fraude a la administración pública y malversación (436 y 434 en relación con el art. 404). Nótese que el recurrente es condenado por un delito de Prevaricación administrativa, tipificado y penado en el art. 404 del c. penal, un delito de Fraude tipificado y penado en el art. 436 del c. penal, y un delito de Malversación de uso, tipificado y penado en el art. 434 del c. penal -en la redacción anterior a la reforma operada por la L.O.1/2015-, todos ellos en relación de concurso ideal-medial del art.77.1 y 3 del C. penal, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del c. penal, a las penas de ONCE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y, CINCO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO

Recordar, también, en este punto la STS 841/2013, de 18 de noviembre que enuncia tres soluciones para el problema penológico que se plantea ante varios concursos mediales encadenados

"...1. Aplicar el art. 77 tantas veces sean los nexos de medio a fin.

2. Apreciar un solo concurso medial entre dos delitos, en concurso real con el delito o delitos sobrantes que se penarían con independencia.

3. Penar todos los delitos en concurso con una sola pena.

   Para el Fiscal el criterio correcto sería el segundo, y de ello ya han existido antecedentes jurisprudenciales en nuestro derecho, tal como el caso de un delito de robo con tres detenciones ilegales, en que esta Sala consideró que procedía el castigo de dos detenciones por separado y la tercera en concurso con el único robo ( STS 1194/2009, de 27 de noviembre )".

   Y, además, la sentencia del Tribunal Supremo 277/2015 de 3 Jun. 2015, Rec. 10546/2014:

   "La STS 537/2002, de 5 de abril admite el concurso de delitos entre tráfico de influencias y prevaricación y malversación.

   El concurso entre prevaricación y malversación está contemplado en la STS 18/2014, de 23 de enero. Cuando la malversación va rodeada de actos administrativos injustos se detecta un plus de antijuridicidad: a la acción afectante del patrimonio público, se une otra que lesiona la confianza en las resoluciones administrativas. Malversar confiriendo al acto apariencia de legalidad mediante espurias resoluciones administrativas es más grave que la simple malversación (vid STS 149/2015, de 11 de marzo ó STS 394/2014, de 7 de mayo)."

   La acusación se formula por dos delitos contra la Administración Pública para en base a la prueba practicada modificar la acusación sus conclusiones al pasarlas a definitivas y añadir en situación concursal ex art. 77 el delito de prevaricación al recurrente al quedar probada en el juicio su actuación colaborativa y decisiva en esta modalidad comisiva de la que ya se acusaba a otros acusados en este juicio.

   Al recurrente Esteban se le condena como inductor - art. 28. a del c. penal-, por su actuación ab initio determinante del arranque del organigrama orquestado para el buen fin de la permuta. La condena por concurso del art. 77.1 y 3 CP a una pena antes citada por esta modalidad concursal no le supone indefensión alguna. Pudo defenderse de ello.

   Por ello, respecto de la cuestión formulada debemos destacar que hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 214/2018 de 8 May. 2018, Rec. 10311/2017 que:

   "De acuerdo a reiterada jurisprudencia en esta Sala, el principio acusatorio aparece íntimamente unido al derecho de defensa, de manera que la acusación debe ser comunicada a la defensa con antelación suficiente para que ésta pueda preparar su participación en el proceso en defensa del imputado. Esto excluye acusaciones sorpresivas que lesionen o impidan el derecho de defensa. Por otra parte, el objeto del proceso -decíamos en nuestras SSTS 1143/2011, 28 de octubre; 651/2009, 9 de junio y 777/2009, 24 de junio- es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( art. 650 LECrim) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicadas las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

   En palabras de la STS 284/2001, 20 de febrero, es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales; (...). De ahí que toda pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral.

   La calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de "conclusiones definitivas" que pueden ser distintas de las "provisionales", como consecuencia del resultado del Juicio Oral ( artículo 732 LECrim), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de "conclusiones definitivas" ( SSTC 12/1981, 10 de abril, 20/1987, 19 de febrero; 21/1989, 16 de mayo; y SSTS 2389/1992, 11 de noviembre y 1273/1991, 9 de junio). La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, como se ha expuesto, por un lado, de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por otro, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo en esta definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Es por ello que la ley habilite la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso, quedando vedado a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso como precisamente por la adhesión al derecho de defensa. No es el caso de esta casación puesto que no se ha producido una mutación sustancial del hecho, antes al contrario se han clarificado determinados aspectos de la imputación, ni ha habido una incorporación de hechos nuevos que necesiten de una nueva actividad probatoria, sino que ha sido consecuencia del desarrollo del juicio oral llevado al éxito de conclusiones definitivas respecto al cual la defensa ha podido defenderse.

   En la STS 58/2018, de 1 de febrero, recordamos que nada impide introducir un nuevo titulo de condena y no se produce un apartamiento del objeto procesal por introducir en el debate esa novedosa perspectiva jurídica.

   El Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa (los hechos punibles que resulten del sumario) puede extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla subjetivamente frente a quienes ya están imputados y acusados. Y también -y esto es lo que sucede aquí- puede introducir nuevas alternativas de subsunción jurídica siempre que no comporte alteraciones competenciales o procedimentales (en cuyo caso habrían de hacerse algunas matizaciones) o no haya sido ya definitivamente excluida (v.gr. por haberse estimado un recurso contra el procesamiento). No sería posible más que con condiciones muy estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación.

   Pero si se trata de conductas investigadas, objeto del proceso y no excluidas del mismo, no hay obstáculo para modificar el título de imputación o efectuar otras alteraciones de esa índole.

   Cosa diferente es que ante esa novación o mutación de la pretensión acusatoria la defensa disponga de un mecanismo, que el legislador pone en sus manos, para evitar incluso el menor atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba no articulada pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer de un tiempo para preparar la contestación a esa novedosa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. En este caso se intuye que la decisión de la dirección letrada de prescindir de ese trámite era completamente adecuada desde el punto de vista de la estrategia procesal"."

   Pues bien, esto es lo que ocurre en el presente caso, ya que no cabe admitir que la modificación introducida por el Tribunal en la sentencia, siguiendo la contenida en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, suponga una variación sustancial respecto de la contenida en el escrito de acusación, y así lo ha puesto de manifiesto la propia sentencia al resolver la alegación sobre vulneración de derechos fundamentales.

   Se descarta en la sentencia que con las modificaciones introducidas en las conclusiones definitivas no se haya respetado la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso por cuanto en las conclusiones provisionales.

   Pero es que, además, aunque la parte recurrente alegue que protestó por la referida modificación de las conclusiones hay que recordar que la sentencia incide en que "de la modificación realizada, y a instancias de la defensa, que alega la indefensión, se acordó el aplazamiento del juicio, al amparo del art. 788.4 de la L.E.Crim. Proponiéndose nueva prueba por la defensa del acusado Esteban, así como por el Ministerio Fiscal. Prueba a la que renunciaron posteriormente dichas partes".

   Con ello, no se hace el uso debido a que tenía derecho, por lo que habiendo promovido la suspensión al amparo del art. 788.4 LECRIM y no ejercitarlo, tras haber accedido a ello, obviamente el Tribunal no resulta válida la impugnación. Pero, es más, el Tribunal destaca que:

1. - Queda así salvaguardado el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, al concederse a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación.

2. - Si el recurrente no la pidió no está legitimado para ahora quejarse por una hipotética indefensión que además no se detalla

   ...

3. - No puede entenderse, que con las modificaciones introducidas en las conclusiones definitivas, no se haya respetado la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

   Es lo cierto, que como se señala por quien alega la indefensión, en las conclusiones definitivas se indica, que los valores y bienes de la permuta, fueron concertados por el acusado Esteban y el representante de Marbecar, S.A. Lo que conllevó una sobrevaloración de la nave recibida por el Ayuntamiento, y una infravaloración de la transmitida por el mismo. No alcanzando la nave adquirida por el Ayuntamiento los 30 millones de pesetas. Habiéndose causado por la decisión de la Comisión de Gobierno, un perjuicio a la entidad local, consistente en la pérdida de la parcela NUM009, integrante del Patrimonio Municipal del suelo.

   Sin embargo, ello no supone una alteración sustancial de los hechos relatados en las conclusiones provisionales, y en todo caso, y lo que realmente tiene relevancia a los efectos de poder apreciar la indefensión de la prueba practicada en juicio.

   En las conclusiones provisionales se señala expresamente que "la finalidad de la permuta era la de reponer en la plena posesión y disfrute de la nave a Leon con el que se concertó el alcalde Bernardino Y el alcalde accidental, Simón". Sin embargo también se establece en dichas conclusiones provisionales que el representante de Marbecar S.A., se puso en contacto con el acusado Esteban, que era persona de confianza de Bernardino planteando el anterior desde la sociedad Planeamiento 2000, S.L, la permuta. Del mismo modo, en dichas conclusiones provisionales se hace referencia a la deficitaria valoración, que presentaban los bienes a permutar, a pesar de encontrarse uno en zona industrial residual, y el otro en zona industrial escaparate. Señalándose, como fruto del convenio fraudulento, el Ayuntamiento se deshizo de un bien patrimonial, cual es la Parcela NUM007.

   Por otra parte en el acto del juicio es objeto de introducción en el debate, desde el primer momento que el acusado Esteban, fue quien se concierta con el representante de Marbecar, S.A., induciendo a Simón para que firmara el convenio de Permuta. Sometiéndose a debate el carácter del bien transmitido por el Ayuntamiento como integrante del Patrimonio Municipal del Suelo. Así como la infravaloración del mismo en relación a la sobrevaloración de la nave adquirida por el Ayuntamiento, con el consiguiente perjuicio para el Ente Local. De este modo no es, sino precisamente, la práctica de la prueba en juicio la que determina, pero al mismo tiempo justifica la alteración de hechos en las conclusiones definitivas que reiteramos, respetan la identidad esencial de los hechos que constituyen el objeto del proceso."

   No se produce, pues, una alteración sustancial de los hechos que dieron lugar a las conclusiones provisionales, ya que en esencia los hechos probados parten de aquellos con las matizaciones recogidas en la sentencia procedente de cuál fue la práctica de la prueba.

   Si no fuera posible matizar la esencia fáctica básica de los hechos contenidos en las conclusiones provisionales a resultas de la práctica de la prueba habría que predicar el carácter de superfluo del trámite de las conclusiones definitivas, sobre las que ya hemos referido que son las que conforman el epicentro del acusatorio. Se vulneraría éste si la sentencia conlleva un desajuste con respecto a este escrito, pero no si se sujeta a él. Y de las definitivas a las provisionales la referencia es al respeto a las bases fácticas de lo que constituya la acusación inicial y ello se respeta, con independencia de los matices que fueron surgiendo en la práctica de la prueba.

   Nótese que el proceso penal se diseña con una estructura en el que la fase sumarial viene constituida por las diligencias de investigación que propician y determinan la apertura posterior del juicio oral y donde se fijan en los escritos acusatorios los hechos básicos que permiten construir la acusación.

   Pero ello es sin perjuicio que, sobre el " castillo estructural fáctico" de este material instructorio, sea luego en el juicio oral en donde las partes, en virtud de su respectiva proposición de prueba pueda llevarse a efecto la práctica de la prueba necesaria para tras su conclusión llegue el paso de las definitivas conclusiones, las cuales están configuradas, no por lo mismo que fue objeto de las conclusiones provisionales, ya que estas no se construyen sobre pruebas, -que son las que se practican en el plenario-, sino sobre diligencias, y es por ello por lo que en las definitivas pueden las partes construir la acusación final basada en lo que se ha visto en el plenario en la práctica de la prueba sin alterar sustancialmente el objeto de la acusación, que es lo que aquí ha ocurrido, en cuanto a que sobre el "esqueleto fáctico" básico el juicio oral ha permitido diseñar la adecuada acusación definitiva, sin que ello altere el acusatorio al ser conocedor la defensa de los hechos básicos iniciadores de la acusación que se complementan con el material probatorio para construir las conclusiones definitivas. Es por ello, por lo que en estos casos el art. 788.4 LECRIM concede a las defensas la oportunidad de la suspensión para enfocar su defensa respecto a esas modificaciones derivadas del plenario, circunstancia o aspecto que tuvo oportunidad de llevar a cabo la defensa y se acabó renunciando a ello.

   Así, el Tribunal refleja en la sentencia esa renuncia a la prueba en vista de la modificación efectuada en conclusiones definitivas cuando afirma que:

   "De la modificación realizada, y a instancias de la defensa, que alega la indefensión, se acordó el aplazamiento del juicio, al amparo del art. 788.4 de la L.E.Crim. Proponiéndose nueva prueba por la defensa del acusado Esteban, así como por el Ministerio Fiscal. Prueba a la que renunciaron posteriormente dichas partes."

   Y ya incide en ello la sentencia cuando indica que:

   "Quien alega la indefensión, tuvo la oportunidad de proponer nueva prueba, sobre dichos extremos, lo cual realizó, renunciado posteriormente a la práctica de la misma. Por otra parte, no puede entenderse, que con las modificaciones introducidas en las conclusiones definitivas, no se haya respetado la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. Es lo cierto, que como se señala por quien alega la indefensión, en las conclusiones definitivas se indica, que los valores y bienes de la permuta, fueron concertados por el acusado Esteban y el representante de Marbecar, S.A. Lo que conllevó, una sobrevaloración de la nave recibida por el Ayuntamiento, y una infravaloración de la transmitida por el mismo. No alcanzando la nave adquirida por el Ayuntamiento los 30 millones de pesetas. Habiéndose causado por la decisión de la Comisión de Gobierno, un perjuicio a la entidad local, consistente en la pérdida de la parcela NUM009, integrante del Patrimonio Municipal del suelo. Sin embargo, ello no supone, una alteracion sustancial de los hechos relatados en las conclusiones provisionales, y en todo caso, y lo que realmente tiene relevancia a los efectos de poder apreciar la indefension, de la prueba practicada en juicio".

   Como complemento de lo ya expuesto también citamos la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 166/2014 de 28 Feb. 2014, Rec. 748/2013 que señala que:

   "Las acusaciones estaban habilitadas para la modificación de conclusiones que efectuaron en ese momento extendiendo la imputación a esa otra cuestión...

   La alegación de indefensión del recurrente es teórica y no real; formal, que no material: no detalla qué pruebas concretas hubiese pedido, o qué cuestiones de fondo hubiese podido alegar si hubiese conocido con claridad esos términos desde el principio lo que, dicho sea de paso, no puede dudarse seriamente.

   Las acusaciones en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa ("los hechos punibles que resulten del sumario") pueden extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados. No sería posible mas que con ciertas condiciones más estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, objeto del proceso y no excluidos del mismo, no hay obstáculo para alteraciones de esa índole. Cosa diferente y complementaria es que ante esa novación o mutación de la pretensión, la defensa pueda activar el mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar, todo atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a esa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. El art. 788.4 LECrim contempla también implícitamente las modificaciones fácticas que pueden ser relevantes. En eso concuerda la doctrina.

   El recurrente sostiene que el Fiscal no podía modificar en esos términos su escrito de acusación. No es correcta esa aseveración. No ya solo porque esos hechos estaban de alguna forma recogidos en el escrito inicial como refiere la Audiencia, sino sobre todo porque, aunque no fuese así, no existiría esa prohibición o límite a la mutabilidad de las conclusiones.

   SEGUNDO.- Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 788.3 LECrim). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. La rectificación que aquí se denuncia está muy lejos de representar un cambio sustancial de la pretensión: sus repercusiones civiles ya estaban acogidas; las penales quedan embebidas en el conjunto.

   No existe merma ninguna del derecho de defensa, ni se han introducido hechos ausentes en las fases previas del proceso.

   La STC 33/2003, de 13 de febrero, que también cita el recurrente, enseña que "si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( art. 746.6 en relación con el art. 747 LECri). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica".

   Nótese como la sentencia habla también de "hechos nuevos".

   El principio general de modificabilidad de las conclusiones provisionales es tópico en la jurisprudencia. Su inalterabilidad vaciaría de contenido el art. 732 y el mismo juicio oral ( SSTS de 15 de febrero de 1986; 11 de noviembre y 30 de diciembre de 1992; 1437/1993, de 9 de junio o 1356/1993, de 10 de junio). Esa posibilidad de modificación no es absoluta. La STS de 19 de junio de 1990 dice que la modificación ha de mantenerse "dentro del marco de la acción penal ejercitada". En los mismos términos se pronuncian la SSTS de 14 de abril de 1992 o 7 de septiembre de 1989. Lo básico, según explica la STS de 18 de noviembre de 1991, es que los hechos nuevos se hayan debatido en el juicio convenientemente y sin sorpresas. Si es así, nada impide su introducción en las conclusiones definitivas ( STS 1185/2004 de 22 de octubre).

   En la STS de 5 de diciembre de 2005 puede leerse "...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SSTS de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECrim, que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes"".

   En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos afirmaciones semejantes ( STC 20/1987 de 19 de febrero).

   La STS 1644/1994, de 14 de septiembre, en pro de esa libertad para modificar arguye que lo decisivo es lo que en definitiva aparece en las conclusiones últimas de las partes. La defensa puede pedir la suspensión al amparo del art. 793.7 LECrim (vigente 788.4º), pero si se aquieta con la modificación sin solicitar la suspensión, no puede luego quejarse de indefensión. En idéntica dirección discurren las SSTS 1259/2000 de 13 de julio, o 684/2013 de 3 de septiembre de 2013.

   TERCERO.- Esos criterios relativamente amplios en lo relativo a la capacidad de modificar la conclusiones por parte de las acusaciones quedan compensados por la facultad de la defensa, reiteradamente aludida en muchos de los pronunciamientos citados, que reconoce el art. 788.4 LECrim. La eventual afectación del derecho de defensa se evita con esa posibilidad de suspensión.

   Sirvan como colofón del recorrido jurisprudencial que se acaba de desarrollar unos fragmentos de la STC 40/2004, de 22 de marzo: "Comenzando por la primera de las vulneraciones denunciadas en ambos recursos de amparo, como recientemente afirmábamos en laSTC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3, "desde la STC 12/1981, de 12 de abril, este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate contradictorio' (FJ 4)".

   Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2), se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3 ;33/2003, de 13 de febrero, FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3).

   Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, "pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral" ( STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 4).

   Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ;302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ;87/2001, de 2 de abril, FJ 6; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 4).

   E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal (arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003, FJ 4)".

   El derecho constitucional a ser informado de la acusación como elemento básico del derecho de defensa -sólo hay posibilidades efectivas de defensa si se conocen los hechos de los que se acusa- y la necesidad de conjugarlo con la amplia libertad para modificar las conclusiones imponen esa concesión a la defensa. Si en el acto del juicio oral se modifican los términos de la acusación, se pueden ver afectados ambos derechos de rango constitucional. El acusado ha centrado su defensa en los hechos y calificación realizados en el escrito de acusación proponiendo pruebas dirigidas a rebatir la imputación que se le dirigía entonces, pero no contra la que se puede introducir en el tramo final del juicio por alguna de las partes acusadoras modificando sus iniciales conclusiones. En la reforma de 1988 por la que se introdujo el procedimiento abreviado se abordó directamente este problema con una regulación que inicialmente contenida en el art. 793.7, pasó sustancialmente tras la reforma de 24 de octubre de 2002 al actual art. 788.4.

   Para salvaguardar el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, se confiere a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Si el recurrente no la pidió no está legitimado para ahora quejarse de una hipotética y figurada indefensión."

   Por todo ello, examinado el escrito de acusación provisional se comprueba que la redacción de los hechos inicial solo ha sido completada con extremos circundantes respecto a lo que en el juicio oral se ha practicado. Y ello es posible porque esta es la finalidad del escrito de conclusiones definitivas. La esencialidad de los hechos era conocida por el recurrente. Y este fue acusado por delito de fraude a la administración del art. 436 CP en concurso con el de malversación del art. 434 CP, y en las definitivas se añade el de prevaricación por su participación directa en los hechos y en el proceso ilícito llevado a cabo, tal y como se explica con sumo detalle en el FD nº 3 de la sentencia y sobre lo que nos extendemos en la contestación al motivo nº 10 del presente recurrente... Pero, como ya se ha explicado, no se produjo vulneración alguna, ya que el recurrente pudo efectuar alegaciones ante la acusación por prevaricación, y ante la suspensión en sus manos estuvo oponerse de forma razonada y probatoria a la conclusión de la acusación al completar su acusación ante la implicación punitiva por prevaricación en los hechos que se fijaban después de la prueba practicada.

   El recurrente tuvo en su mano responder a esa modificación de conclusiones, se instó la suspensión y luego se renunció al ejercicio de su derecho previsto, precisamente, para evitar situación de indefensión. No existe, por ello, la alegada en este motivo en base a lo expuesto.

   En cualquier caso, como hemos expuesto, hay que recordar que el recurrente Esteban es condenado "como criminalmente responsable de un delito de Fraude del art. 436 del C. penal, de un delito de Malversación de uso del art. 434 del c.penal -en la redacción anterior a la reforma verificada por la L.O. 1/2015-, y un delito de Prevaricación del art. 404 del c. penal, todos ellos en relación de concurso ideal medial, resultan de aplicación los artículos 61, 66.1.2ª y 77 del Código Penal; por lo que se entiende proporcional y adecuada la imposición de las penas, de ONCE MESES DE PRISIÓN, Y CINCO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO."

   Y en la individualización judicial de la pena se fija que:

   "El art. 404 del c. penal, en la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, sancionada la acción prevaricadora "con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años".

   Por su parte el art. 436 del mismo texto legal, en la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos, sancionaba el fraude con "las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años".

   Y el art. 434 del c. penal, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, sancionaba la malversación de uso, con "las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años".

   Pues bien, teniendo presente que la pena de mayor gravedad es la correspondiente al delito del art. 436 del C. penal, pues prevé una pena privativa de libertad, igual a la establecida en el art. 434 del c. penal, pero con una pena de inhabilitación de mayor extensión temporal que este ultimo; procede, conforme a la nueva regulación del art. 77 del c. penal, aplicable al caso enjuiciado, por ser mas favorable para el acusado, determinar el limite mínimo de la pena mas grave, considerando las circunstancias y factores de individualización de la pena. Así de acuerdo con el art. 66.1.2ª del C. Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, procede la rebaja de la pena un grado".

   Con ello, la pena que se impone (ONCE MESES DE PRISIÓN, Y CINCO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO) es la dimanante del art. 436 CP en el concurso medial referido, pero teniendo en cuenta que también es condenado por el delito del art. 434 CP en esa relación concursal, siendo la pena la antes expuesta, sin que ello provoque, pues, merma o indefensión alguna al recurrente y, del mismo modo, incidir en que la pena que se interesó en el escrito de acusación inicial de las provisionales es la de 3 años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 10 años.

   El motivo se desestima.

3.- Por infracción de precepto constitucional, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva artículo 24.1, y 9.3 C.E., y correlativa infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con la ausencia de motivación por falta de valoración de la prueba de descargo; preterición absoluta de la misma, en relación con la participación del Sr. Esteban en la negociación del convenio y en la fijación de los valores contenidos en el convenio.

Se queja el recurrente de la condena del mismo y la valoración sesgada, según refiere de la prueba practicada con omisión de la prueba de descargo que ha practicado.

Sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

Hay que señalar que el relato de la prueba tenida en cuenta para condenar resulta de un extenso material probatorio que el tribunal indica, sin que la prueba de descargo que se recoge de forma extensa y detallada en el recurso haya tenido la oportunidad o relevancia de desvirtuar la consistente y concluyente prueba de cargo que se expone.

Pues bien, después de desarrollar en el FD nº 2 de la sentencia el proceso de análisis llevado a cabo en la operación de permuta y el operativo diseñado para la correlativa infravaloración y sobrevaloración de bienes, conforme se ha hecho mención en el FD nº 2 el Tribunal dedica el FD nº 2 a valorar la prueba respecto a ambos recurrentes, señalando que:

"Son criminalmente responsables en el delito de Prevaricación administrativa, el acusado Esteban, como inductor - art.28.a del c.penal-, y el acusado Fausto, como cooperador necesario art. 28.b del c. penal-."

Y el Tribunal lo basa en la siguiente prueba a la que antes nos referíamos y que ha sido concluyente a juicio del tribunal, ya que frente al alegato del recurrente, lo cierto y verdad es que la prueba expuesta es relevante y sumamente detallada para admitir la colaboración directa del recurrente en los hechos que ahora cuestiona y la claridad de su intervención en los hechos probados, a saber:

"Tal y como resulta de la prueba practicada:

1 .- Intervención del recurrente en la valoración de los bienes que se iban a intercambiar y que concluyen en la clave de los ilícitos penales descrito objeto de condena.

Los valores y precios de los bienes intercambiados en el convenio de permuta, se negociaron por parte del acusado Esteban, como Gerente de la sociedad municipal Planeamiento 2000,S.L. (documental aportada por el Ministerio Fiscal al acto del juicio, consistente en copia de la Elevación a publico de acuerdos sociales de Planeamiento 2000,S.L. de 25/2/1992), y Mauricio, como representante de Marbecar,S.A.

2. - Pese a la negativa del recurrente el tribunal refleja la prueba que le conduce a considerar su intervención relevante en los hechos.

   a.- Declaración de Sandra.

   El acusado citado viene a manifestar en juicio que él no intervino personalmente en la negociación del convenio. Sino que recibió una llamada de Bernardino, comunicándole que tenía conocimiento de una nave que había sido subastada, y que podía interesar al Ayuntamiento. Lo cual puso en conocimiento del Sr. Alejo, Economista contratado en Planeamiento, el cual habría llevado las negociaciones del mismo. Añadiendo que los precios señalados en el Convenio, no los estableció él. Existiendo una valoración al tiempo del Convenio, sin perjuicio de la que aparece posteriormente unida al expediente incoado. Señalando, que hay mucha documentación, que no ha sido remitida por el Ayuntamiento de Marbella, a pesar de solicitarse judicialmente la misma.

   No obstante lo manifestado por el acusado, hemos de concluir a la vista de la prueba practicada, que fue él, quien negoció el Convenio, estableciendo los valores de los bienes a permutar.

   Así, Sandra, Abogada que prestaba sus servicios jurídicos en Planeamiento 2000, S.L., en la declaración prestada en el acto del juicio, viene a ratificar lo manifestado en la declaración prestada en fase de Instrucción -folios 1713 a 1731-, resultando de las mismas, que su labor era el asesoramiento jurídico, y en dicha actividad se incluía la elaboración de los borradores de los convenios. Encontrándose al tiempo de la firma del Convenio de permuta litigioso(4/12/1999), Bernardino, en plenas facultades políticas.

   a.- Siendo este ultimo el que recibía a los particulares, y los remitía posteriormente al acusado Esteban , el cual llevaba la negociación en el particular, y posteriormente informaba al acusado Simón.

   b.- Que todo el trabajo de Planeamiento 2000,S.A., venía determinado por las instrucciones que daba el acusado Esteban.

   c.- Que si bien es cierto que no intervino personalmente -la testigo- en el convenio de permuta litigioso, el acusado citado anteriormente, llevaba la negociación de los convenios desde el año 1991, y tenía una posición preeminente, dado que era el quien tenia mayor conocimiento del patrimonio del Ayuntamiento, y de los acuerdos que tenía la Corporación Municipal suscritos con terceros.

   d.- Y no estando presente en las reuniones que el acusado Esteban mantenía con los particulares para negociar los Convenios, era notorio que dichas negociaciones se producían ya que el despacho de la testigo, estaba cerca del despacho del antes citado, y la Secretaria del mismo, le informaba de las reuniones que se producían con los particulares.

   e.- Que el acusado Esteban, en los convenios, le aportaba los datos relativos al precio, entregándole en ocasiones, una hoja manuscrita por el mismo, sin que nunca recibiera el documento de valoración directamente del tasador, u otro documento directamente de un técnico. Haciéndose constar en los borradores de los Convenios, que había una tasación, si bien en muchos casos, no tenia una tasación delante para hacer el borrador.

   b.- Declaración de Mauricio.

   Por su parte, en la declaración prestada en fase de Instrucción, por Mauricio, representante legal de Marbecar. S.A. -folios 1548 a 1552-, la cual se introdujo en juicio al amparo del art. 730 de la L.E.Crim., al haber fallecido el mismo; el citado ratifica lo manifestado ante la Fiscalía Anticorrupción -folios 1490 y 1491-, resultando de ambas declaraciones, que una persona, llamada Alejo, le llamó desde Planeamiento 2000, de parte del acusado Esteban, y le manifestó el interés del Ayuntamiento de adquirir una finca de su propiedad. Indicando el declarante su interes en adquirir un terreno en el polígono industrial para poner un concesionario de automóviles. Habiendo hablado en dos ocasiones con el acusado Esteban, para negociar las condiciones de la permuta. No hablando con ninguno de los tasadores de la sociedad municipal. Hablando con Sandra, para los temas relacionados con la Escritura Pública. Que le pareció que el precio que ajustaban era similar al de los terrenos que hay en los alrededores.

   c.- Declaración de Herminio

   Del mismo modo, en la declaración prestada en fase de Instrucción, por Herminio -folios 1533 a 1541-, la cual se introdujo en juicio al amparo del art. 730 de la L.E.Crim., al haber fallecido el mismo; el citado ratifica lo manifestado ante la Fiscalía Anticorrupción -folios 1360 y 1363-, resultando de ambas declaraciones, que en su actuación, como contratado en Planeamiento 2000,S.L., recibía siempre las directrices del acusado Esteban, así como en el aspecto jurídico de Sandra. Siendo una petición del acusado citado, la que hizo que pasase a desempeñar labores de tasación, en lugar de Elias, que era tasador municipal. No negociando o tratando nunca, con los particulares, la valoración de los inmuebles que iban a ser objeto de Convenio. Sin que en ningún caso, hubiera un borrador previo de la tasación, y posteriormente la tasación definitiva.

3. - Conclusión acerca de la prueba en relación a la incriminación del recurrente y el papel relevante del mismo en el operativo diseñado a tal efecto.

   Partiendo de las manifestaciones señaladas, hemos de concluir, como hemos anticipado, que:

   a.- Es el recurrente el que se reúne con el representante de Marbecar para fijar las valoraciones.

   Fue el acusado Esteban, quien se concertó, con el Administrador único de Marbecar. S.A., para fijar los valores y precios de los bienes intercambiados en el Convenio de Permuta.

   b.- El objetivo era favorecer a Leon, amigo de Bernardino, obteniendo el inmueble el Ayuntamiento y no ejecutando su posesión.

   Siendo el que ideó dicho negocio jurídico, al objeto de satisfacer la pretensión de Bernardino, consistente en beneficiar a Leon, con el cual mantenía una amistad fraguada en el contexto del mundo de las cofradías de Semana Santa de la localidad de San Pedro de Alcántara. Tal y como resulta del informe emitido por el Policía Local de Marbella 41.153 -folio 3354-, del Informe emitido por el Inspector Jefe de Policía judicial nº NUM020 -folios 1483 y 1484-, así como de lo manifestado en juicio por Mariana, Leon y Bernardino mantenían una amistad fraguada en el contexto del mundo de las cofradías de Semana Santa de la localidad de San Pedro de Alcántara, concretamente en la condición de Leon, como Hermano Mayor de la Cofradía Ntro. Padre Jesús El Nazareno y María Santísima de la Soledad de dicha localidad costera. Inmueble, que al haber sido adjudicado judicialmente a la entidad Banesto, y con la finalidad de que retornase a la posesión pacifica del citado Leon, se ideó la Permuta del mismo en favor del Ayuntamiento. Pues el Ente Local no iba a reclamar la posesión del mismo.

   c.- Concierto probado al que se llega por la prueba practicada.

   Concierto que hemos tenerlo por acreditado, pues de las declaraciones de Sandra, y los fallecidos, Mauricio y Herminio, resulta que quien llevaba la negociación de los Convenios con los particulares, desde el año 1991, en la sociedad municipal Planeamiento 2000,S.A., era el acusado señalado. Llevando igualmente la negociación del Convenio litigioso, limitándose la intervención de Alejo, en el mismo, a la primera llamada realizada a Mauricio. Habiendo procedido el acusado a fijar el valor de los bienes a permutar, al no constar borrador del informe de tasacion que posteriormente se realiza por Herminio, y consta unido a las actuaciones.

   Al hilo de lo anterior, y en relación a que el Ayuntamiento no ha remitido toda la documentación que judicialmente se le ha requerido. Es lo cierto que el expediente de Permuta, remitido por el Ayuntamiento -folios 1429 a 1480-, viene precedido por una Diligencia del Secretario Municipal, donde se hace constar el numero de folios obrante en el mismo, sin que se incluya entre dicho expediente, borrador de tasación alguno, emitido con anterioridad a la firma del Convenio de Permuta.

   Por lo demás, la condición del acusado como Funcionario Publico, a los efectos del art. 24 del c. penal, resulta en cuanto que el mismo como Gerente -documental aportada al acto del juicio por el Ministerio Fiscal, consistente en elevación a publico de Acuerdos sociales, de fecha 25/2/1992- de un ente publico, con personalidad juridica propia, cual es la sociedad municipal Planeamiento 2000,S.L., estaba al servicio de la misma, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo."

   Existe, por ello, prueba suficiente y declarada por el Tribunal con claridad expositiva, y no se trata de que el Tribunal actúe con preterición de la prueba de descargo, sino que la practicada en este sentido no ha podido desvirtuar la de cargo referenciada por la claridad con la que se llega a la convicción de la relación del recurrente con los hechos y con un papel decisivo en el operativo de la ejecución de los actos que debía llevar a cabo para conseguir el fin pretendido que se le delega.

   El motivo se desestima.

4.- Por infracción de precepto constitucional, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva artículo 24.1 y 9.3 CE, ausencia total y absoluta de motivación sobre el pretendido conocimiento y consentimiento del Sr. Esteban de las verdaderas intenciones del Alcalde, ausencia absoluta de dolo; lo que conlleva la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E.

Se centra el motivo en incidir en el "desconocimiento" de cuáles eran las intenciones del alcalde para los fines que pretendía, pero ello está directamente relacionado con el motivo anterior, en donde se ha explicitado por el Tribunal la directa colaboración dolosa del recurrente, ya que su participación se basa en que:

a.- Bernardino, en plenas facultades políticas recibía a los particulares, y los remitía posteriormente al acusado Esteban , el cual llevaba la negociación en el particular, y posteriormente informaba al acusado Simón.

b.- Que todo el trabajo de Planeamiento 2000,S.A.,venia determinado por las instrucciones que daba el acusado Esteban.

c.- El recurrente llevaba la negociación de los convenios desde el año 1991, y tenía una posición preeminente, dado que era él quien tenía mayor conocimiento del patrimonio del Ayuntamiento, y de los acuerdos que tenía la Corporación Municipal suscritos con terceros.

d.- Fue el acusado Esteban, quien se concertó, con el Administrador único de Marbecar, S.A., para fijar los valores y precios de los bienes intercambiados en el Convenio de Permuta.

e.- El objetivo era favorecer a Leon, amigo de Bernardino, obteniendo el inmueble el Ayuntamiento y no ejecutando su posesión.

f.- Siendo el que ideó dicho negocio jurídico, al objeto de satisfacer la pretensión de Bernardino, consistente en beneficiar a Leon.

g.- De las declaraciones de Sandra, y los fallecidos, Mauricio y Herminio, resulta que quien llevaba la negociación de los Convenios con los particulares, desde el año 1991, en la sociedad municipal Planeamiento 2000, S.A., era el acusado señalado. Llevando igualmente la negociación del Convenio litigioso.

Con ello, existe suficiencia argumental respecto de la prueba tenida en cuenta para la condena. No existe insuficiencia de motivación, ni insuficiencia de la prueba tenida como de cargo para enervar la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

5.- Por infracción de precepto constitucional, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva artículo 24.1, y 9.3 CE, ausencia total y absoluta de motivación sobre el pretendido conocimiento y consentimiento del Sr. Esteban de la falta de uso de la nave por parte del Ayuntamiento, tanto menos sobre participación alguna en que esto fuera así; lo que conlleva la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24. 2 C.E.

Señala el recurrente que "Aún asumiendo a efectos puramente dialécticos que el Sr. Esteban hubiera negociado el convenio, en modo alguno el particular implica que tuviera conocimiento, consintiera ni coadyuvara a que el Ayuntamiento no usara la nave en los años posteriores, ni que conociera el Decreto que establecía la necesidad de la permuta, y que según la sentencia no se correspondía con la realidad".

Hay que incidir de nuevo, como ya antes se ha explicado que estos tres motivos están entrelazados y todos giran sobre la presunción de inocencia y falta de motivación, pero que, en realidad, gira sobre la existencia de prueba bastante, pero se ha expuesto con rotundidad conclusiva que el recurrente tenía el dominio del hecho sobre la nave adquirida por el Ayuntamiento, ocupando una posición de garante sobre la misma, lo que deduce de las declaraciones de la testigo Sandra, del informe del funcionario de la AEAT, de la ausencia de un inventario de bienes, del contenido del informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas y el hecho de la causa generadora del convenio fraudulento, que no era otra que beneficiar a Leon por su amistad con Bernardino.

Todo el entramado diseñado tenía en el recurrente el "brazo" que ejecutaba las disposiciones de movimientos que eran precisos para llevar a cabo las conductas necesarias para el fin previsto, y en la prueba practicada en el plenario se evidenció una serie de datos reveladores que determinaron que al final la acusación modificara las conclusiones en base a esta prueba.

El motivo se desestima.

6.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º LECRIM, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Señala el recurrente que "Las periciales acreditan que no hubo perjuicio para el ente público con la suscripción de convenio, que no existía desequilibrio de prestaciones, lo que obliga a alterar los hechos probados de la resolución con la consecuencia jurídica correspondiente."

Pues bien, respecto al uso del art. 849.2 LECRIM para plantear la pericial, como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

1. La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

2. Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

Se ha explicitado, en consecuencia, en el FD nº 2 el análisis debido por el Tribunal, que hemos secuenciado, para la concentración y claridad de lo ocurrido, y es destacado el juego de las valoraciones y el razonamiento del Tribunal en base a las periciales respecto a la sobrevaloración del inmueble que se entregaba al ayuntamiento y la infravaloración del ofrecido por este en la permuta. Que el recurrente examine las periciales que designe para atraer su valoración personal no altera el resultado de la exposición valorativa del Tribunal, el cual, sobre la finca propiedad del Ayuntamiento que considera fue infravalorada en el convenio, ha tenido en consideración otros dictámenes periciales que contenían una valoración distinta, sobre unas bases ajustadas al valor de mercado de los mismos bienes en la misma zona y respecto de la finca que considera sobrevalorada, la sentencia contiene los argumentos que le llevan a dicha conclusión y ordena que se haga una nueva valoración por cuanto la efectuada no ha tenido en cuenta la realidad de la finca.

Así, hemos recogido que es hecho probado que:

1. - Los valores señalados para los inmuebles en el Convenio de Permuta a instancias del acusado Esteban, fueron asumidos en el Informe emitido un año y un mes después, el día 31/1/2001, por Herminio, empleado de la sociedad municipal Planeamiento 2000, S.L., contratado como "Gestor Empresarial". El informe citado no constituye valoración alguna de los bienes inmuebles objeto de permuta. Y ello, por cuanto se limita a esbozar en ambos casos la misma frase estereotipada: "Realizado un muestreo de los índice medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 63.136 pts (379.455 euros) por metro cuadrado construido", lo que arrojaba un valor de 31.000.000 pts (180.303,63 euros), el mismo establecido en el Convenio de Permuta respecto de la nave entregada por Marbecar S.A. "Realizado un muestreo de los índice medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 30.000 pts (180,30 euros) m2 de edificabilidad" lo que arrojaba un valor de 36.000.000 pts (216.363,35 euros), el mismo establecido en el Convenio de Permuta respecto de la parcela entregada por el Ayuntamiento.

2. - Se trató, por tanto, de un mero ajuste a los valores previamente pactados por el acusado Esteban, con el administrador de Marbecar S.A., lo que conllevaba la sobrevaloración de la nave recibida por el Ayuntamiento y la infravaloración de la parcela que dicha entidad entregaba. Lo cual obedecía a que los bienes objeto de la Permuta, no eran equivalentes de un punto de vista económico.

3. - SOBREVALORACIÓN DE LA NAVE DE MARBECAR.

   Respecto a la sobrevaloración de la nave transmitida por Marbecar,S.A., debe tenerse presente que atendiendo al precio fijado en el Convenio para la misma, a saber, 186.314 euros (31.000.000 pts), ello supone que la entidad Marbecar, S.A., habría obtenido, con la enajenación del inmueble de su titularidad, un beneficio en venta de 114.192,30 euros (19.000.000 pts), en los 63 días transcurridos entre la adquisición del inmueble, verificado en fecha 28/9/1999, y el Convenio de Permuta de fecha 4/12/1999. Lo cual resulta contrario a la lógica, y nada razonable, teniendo presente, por una parte, que el valor de adquisición, por parte de Marbecar, S.A., respecto al valor de adjudicación de la entidad Banesto, solo supuso un incremento de 10.998,52 euros (1.830.000 pts.). Y por otra parte, que dicha nave, tal y como resulta de la prueba practicada, se encuentra en una zona industrial residual, con pequeñas naves, algunas de ellas cerradas, en un estado de abandono generalizado tanto de las edificaciones como de las infraestructuras, siendo la movilidad del mercado en la zona para el uso industrial, prácticamente inexistente.

4. - INFRAVALORACIÓN DE LA PARCELA ENTREGADA POR EL AYUNTAMIENTO:

   Se considera probado que el valor de la Parcela NUM009, fijado en la cuantía de 216.364,36 euros (36.000.000 pts), era inferior al valor real de mercado. Valor que en diciembre de 1999, ascendería a 252.577,67 euros; en enero de 2001, ascendería a 405.092,67 euros; y en octubre de 2003, ascendería a 583.487,75 euros. Y ello teniendo presente la comparación de la Parcela transmitida, con otras de similares características, considerando que la misma estaba calificada de "Industrial escaparate tipología IND-1". Así, en el año 2001, se habrían vendido otros aprovechamientos por el Ayuntamiento, en ese mismo Polígono Industrial, a un precio de 312,84 euros/m2. Mientras que atendiendo al precio fijado en el Convenio la Parcela se habría valorado a razón de 180,30 euros/m2.

5. - Perjuicio municipal del valor señalado para la permuta del bien municipal y la tasación pericial, aunque debe considerarse que a la permuta se adicionan dos coches.

   De este modo, el perjuicio sufrido por el Ayuntamiento, sería el determinado por la diferencia entre el valor señalado para la Permuta en la Escritura Pública, ascendente a 216.364,36 euros (36.000.000 pts), y el valor resultante de la tasación pericial, ascendente a la cuantía de 583.487,75 euros. Lo cual determinaría un perjuicio, evaluable económicamente en la cuantía de 327.123,39 euros.

   Sin embargo, dicha determinación del perjuicio, olvidaría que estamos ante una Permuta, en la que junto a la transmisión de un bien por el Ayuntamiento, este último recibe otro bien, además de dos coches. Lo cual debe ser considerado a efectos de determinar la indemnización, so pena de que el Ayuntamiento obtuviese un beneficio injusto, vía indemnización.

   Así, respecto a la nave adquirida por el Ayuntamiento, fruto de la Permuta, hemos de señalar, que a pesar de la descripción que de la misma se contiene en el Convenio, Decreto, Acuerdo de la Comisión de Gobierno y Escritura Publica, como "nave industrial distribuida en una sola planta de cuatrocientos noventa y un metros cuadrados", en realidad, tal y como resulta, del informe emitido por el STOU (Servicio Técnico de Obras y Urbanismo), obrante a los folios 3728 y 3729, así como del Informe de la AEAT obrante a los folios 3833 a 3873, y ratificado en juicio por su autor el Funcionario NUM018, la parcela de la que era titular Marbecar, S.A. tendría una superficie de 401,92 m2, al corregirse su alineación, existiendo sobre dicha parcela una nave industrial, en concreto un taller de chapa y pintura, ocupando unos 231,19 m2, y una vivienda que ocuparía 170,68 m2. Vivienda, esta ultima que según manifestación de Mariana, viuda del fallecido Leon, estaba ocupada por la misma desde el año 1995.

   Por su parte, de la Certificación catastral que se acompaña al Informe de la AEAT antes indicado, resulta que la finca titularidad de Marbecar, S.A. con referencia catastral NUM019, tendría una superficie (suelo) de sólo 400 m2 y una superficie construida de 522 m2 dividida en dos plantas: la primera planta abarca 291 m2 de uso industrial, 36 m2 de vivienda y 73 m2 de aparcamiento mientras que la segunda planta se reserva a vivienda (108 m2) y almacén (14 m2).

   Pues bien, no obstante lo expuesto, debemos señalar que el Informe Pericial emitido por Tinsa-folios 3908 a 3923-, valora la finca transmitida en favor del Ayuntamiento, sobre la base errónea de considerar, que lo realmente transmitido fue una nave de 491 m2, distribuida en una sola planta.

   El mismo error se observa en el Informe Pericial aportado a instancias del fallecido Mauricio, y que obra a los folios 3156 a 3166, donde se llega incluso a señalar que la superficie registral de 491 m2, se corresponde con la comprobada por el Perito, a pesar de no acreditarse dicha aseveración.

   Lo que la sentencia apunta es la sobrevaloración de la finca que trasmite Marbecar al Ayuntamiento y la infravaloración de la recibida por ésta del Ayuntamiento. Este es hecho incontestable.

   En la situación expuesta, es un hecho cierto e indubitado la sobrevaloración de la nave transmitida al Ayuntamiento. Pues como ya señalamos anteriormente en la presente resolución, señalándose como valor de venta de la misma en el Convenio de permuta, 186.313,75 euros (31.000.000 pts), la entidad Marbecar, S.A., habría obtenido, con la enajenación del inmueble de su titularidad, un beneficio en venta de 114.192,30 euros (19.000.000 pts), en los escasos 63 días transcurridos, entre la adquisición del inmueble, verificado en fecha 28/9/1999,y el Convenio de Permuta de fecha 4/12/1999. Lo cual es ilógico, considerando el lugar donde se localizaba la nave, tal y como expusimos.

   Con ello, existe prueba que evidencia la conclusión alcanzada por el Tribunal por lo que los documentos que se citan por el recurrente quedan contradichos por otros elementos probatorios ya expuestos, lo que hace decaer el motivo.

   El motivo se desestima.

7.- Por vulneración del artículo 24.1 C.E. por infracción del derecho a la obtención de una tutela judicial efectiva, e infracción del principio dispositivo que rompe la congruencia, al haber concedido la sentencia algo no peticionado (alteración de la causa petendi e incongruencia por extra petita), y correlativa infracción del derecho de defensa.

Insiste en que la modificación al alza de la petición de responsabilidad civil le ha causado indefensión y además considera que la sentencia resuelve algo distinto a lo pedido y sienta unas bases indemnizatorias distintas.

No obstante, se ha tratado ya de forma extensa esta cuestión anteriormente en el FD nº 1 de forma extensa en cuanto a las razones que llevan a diferir a ejecución de sentencia la cuantía indemnizatoria. Y se ha tratado de forma extensa y pormenorizada ante el motivo nº 1, que ahora se reproduce por otra vía, dado que el Tribunal ha explicado de forma detallada en el FD nº 10 las razones que le llevan a tratar en ejecución de sentencia la responsabilidad civil, aunque fijando las bases adecuadas y precisas para hacer viable la valoración, ya que se tiene que tener en cuenta el hecho de la permuta para calcular el importe de la indemnización a satisfacer y por otro, que resulta imposible fijar dicho importe por cuanto la valoración de uno de los bienes no se ajusta a la real disposición de la parcela, por lo que acuerda que se realice una nueva valoración en ejecución de sentencia, lo que no es incongruente con lo pedido, sino que se ajusta a la práctica de la prueba y a la necesidad de ese complemento que en ejecución de sentencia debe llevarse a cabo con las bases ya prefijadas en la sentencia. No hay, por ello, infracción del derecho de defensa, sino que, muy al contrario, potenciación de la contradicción de partes e igualdad en el proceso.

La sentencia no concede algo distinto a lo pedido, ya que si la responsabilidad civil es reclamada, la correcta y exacta fijación del quantum puede dejarse para ejecución de sentencia, fijando las bases, que es lo que se hace, sin indefensión alguna, sino que el derecho de defensa es potenciado para permitir la debida contradicción, al resolver ajustar de forma más nítida los extremos básicos para conseguir la adecuada indemnización al ser insuficientes los extremos o parámetros extraídos del plenario.

El motivo se desestima.

8.- Vulneración del artículo 25 y 9 C.E. en relación con el artículo 24.1 CE.

Se considera que la realización de una nueva pericial está vetada en nuestro ordenamiento al resultar aplicable al proceso penal las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lo prohíben.

Nos remitimos a lo antes expuesto en los DFD nº 2 y 8, ya que se reitera el mismo tema. No existe prohibición alguna de diferir a ejecución de sentencia en el proceso penal la responsabilidad civil si el Tribunal argumenta, como aquí ocurre, que no puede hacerlo con la prueba que tiene en su mano, y precisa de una pericial complementaria que tome las bases fijadas en la sentencia para llevarla a cabo, y no fijar apresuradamente el quantum con elementos insuficientes que el Tribunal considera que con ellos quedan lagunas relevantes que impiden la correcta y exacta fijación de la responsabilidad civil dimanante del delito.

No se altera el principio dispositivo y de rogación en el proceso penal de la responsabilidad civil por la circunstancia de que el tribunal difiera para ejecución de sentencia la fijación del quantum de la responsabilidad civil dimanante del delito, ya que este no tiene por qué sujetarse a la específica forma de la reclamación y fijarla en el fallo, sino que puede dejar para ejecución de sentencia el quantum si con la prueba practicada no le resultara posible llevarlo a cabo. Sería un contrasentido que el tribunal se viera obligado a fijar esa responsabilidad civil si argumenta que el material aportado evidencia la existencia del perjuicio causado, pero que le faltan elementos de base para fijar ese exacto perjuicio, por lo que puede recurrir a la vía del art. 219 LEC para llevar a cabo ese incidente en el proceso penal en la oportuna pieza de responsabilidad civil en la fase ejecutiva.

La posibilidad de diferir a ejecución de sentencia cuestiones atinentes a la responsabilidad civil ha sido admitida por esta Sala. Así, en sentencia del Tribunal Supremo 165/2018 de 9 Abr. 2018, Rec. 27/2017 se recoge que:

"En virtud de todo lo que antecede, entendemos que la decisión adoptada en la sentencia recurrida de dejar para la ejecución de sentencia la determinación de la persona jurídica que ha de ser considerada beneficiaria de las sumas a abonar por los condenados se ajusta a derecho, pues es la decisión más adecuada para dirimir la asignación de las cantidades que han de restituirse en concepto de responsabilidad civil. Sin que con ello se vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes, pues es claro que han sido condenados penalmente y también que tienen que abonar la responsabilidad civil que figura cuantificada en la sentencia en los términos expuestos en los fundamentos precedentes".

No puede obligarse al Tribunal a fijar el quantum de la responsabilidad civil si con el material ofrecido se precisa de un complemento más exacto. Y no se trata de abrir el debate a elementos nuevos no sometidos al plenario con el riesgo de introducir un nuevo debate que supere lo allí analizado. Ese es el límite. De lo que se trata es de recoger las bases fijadas de forma razonada y complementar lo debatido en el plenario para alcanzar las bases determinantes para fijar la exacta responsabilidad civil dimanante del delito. No se vulnera, con ello, la tutela judicial efectiva, sino que, muy al contrario, se potencia, como mantenemos al garantizarse la contradicción con los límites del debate del plenario y ajustándose la ejecución a las bases fijadas extraídas, precisamente, de la prueba del plenario.

Se apunta por el recurrente que "al Tribunal se le impone la necesidad de establecer, en la sentencia de condena, el importe exacto de la cantidad a satisfacer por el demandado." Pero es notoriamente imposible ejecutar esa obligación a la hora de dictar sentencia, cuando se ha intentado llevar a cabo esa determinación y faltan presupuestos económicos y periciales complementarios que el Tribunal concreta y detalla en su fundamentación jurídica para diferir esa determinación. Nada hay en contra de la tutela judicial efectiva, y no causa indefensión acordar lo que ha acordado el Tribunal. Muy al contrario sí lo causaría si, siguiendo el argumento del recurrente, se obligara al Tribunal a fijar el quantum cuando detecta que le faltan elementos de base para proceder a ello, y pese a ello, y aun citándolo en la sentencia, fijara ese quantum de forma aleatoria, o aproximada, o siguiendo un cálculo no argumental para llevar a cabo esa fijación. Esa maniobra del Tribunal sí que provocaría la indefensión y la vulneración de la tutela judicial efectiva, y no la que se ha llevado a cabo, absolutamente garantista de los derechos de las partes en el proceso a obtener una respuesta motivada en este punto.

El motivo se desestima.

9.- Por infracción de ley, aplicación indebida de los artículos 109 y concordantes del Código Penal.

El recurso niega que exista nexo causal entre la conducta del recurrente en diciembre de 1999 y la producción del daño 4 años más tarde a través de una acción en la que no tuvo intervención, como es la protocolización del acuerdo de la comisión de gobierno, el cual no debe responder por la fluctuación inmobiliaria ocurrida en el lapso de tiempo transcurrido entre el convenio y la escritura pública, toda vez que se trata de un hecho aleatorio e independiente de su voluntad.

El recurrente olvida que la sentencia describe de forma sumamente detallada todo el iter que se ha llevado a cabo en el desarrollo de las operaciones y el perjuicio determinante de la responsabilidad civil "no es inminente", porque no siempre debe serlo, ya que en ocasiones, como aquí ocurre, se produce después, que es cuando culmina todo el proceso llevado a cabo y se "materializa" ese perjuicio.

La actuación del recurrente tuvo lugar en un momento determinado, pero el perjuicio efectivo, como adecuadamente recoge la sentencia, tuvo lugar en un momento posterior, precisamente al tiempo de la elevación a Escritura Pública de lo acordado en la comisión de gobierno (30/10/2003), por cuanto la permuta estaba sujeta a una condición suspensiva.

La sentencia ha descrito de forma clara y detallada cuál fue su intervención, se ha descrito de forma secuenciada, para clarificar el complejo proceso diseñado y llevado a cabo por el recurrente para el logro final que era el objetivo, hasta desembocar en la ejecución final. Existe ese nexo causal, porque en el hecho probado descrito y en la argumentación expuesta queda clara que la actuación del recurrente es claramente "contributiva" del desenlace final y que existe un enlace preciso, claro y concreto entre su actuación y el resultado de la permuta al momento de su ejecución final, siendo su participación parte relevante del desenlace final como se ha explicado con detalle en el FD nº 2 al que nos remitimos. No hay, por ello, ajenidad entre la conducta del recurrente y el resultado obtenido con la permuta y el perjuicio real y efectivo causado a falta de la definitiva cuantificación. Su papel y contribución fue relevante, no irrelevante. Existe el nexo causal.

Su actuación es contributiva al desenlace final de aprobación de la permuta. Es hecho probado su ámbito contributivo y del que se desprende la responsabilidad civil.

El motivo se desestima.

10.- Por infracción de ley del artículo 404 CP, inexistencia de resolución injusta ni arbitraria en la acción atribuida al Sr. Esteban. Señala el recurrente que "siguiendo el relato de hechos de la sentencia, la negociación de un Convenio no puede ser considerada resolución administrativa. Tampoco la suscripción del mismo, por cuanto sometido a condición suspensiva para su perfeccionamiento, no cabe tildarlo de acto decisorio para sustentar un 404 C.P. El Sr. Esteban no ha inducido a nadie a dictar ninguna resolución decisoria, inducción que tampoco se explicita en la sentencia, limitándose el relato de hechos a afirmar que tuvo intervención en la negociación previa a la suscripción del convenio".

El recurrente es condenado como inductor del delito del art. 404 CP; y en concurso medial con fraude y malversación La colaboración del recurrente en los hechos probados es relevante.

Aunque no se cita en el motivo, resulta evidente que la vía que utiliza el recurrente es la del art. 849.1 LECRIM.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Se ha especificado en el FD nº 2 la secuenciación de hechos probados que otorga al recurrente un papel relevante en el diseño operativo para el buen fin de la permuta. No se trataba de un ajeno al desenlace final. Su papel era relevante, determinante y causal en el devenir de los acontecimientos que desembocaron en la ejecución final de la permuta.

Nos remitimos a la relación secuenciada de los hechos probados descrita en el FD nº 2 para ubicar el papel del recurrente en los hechos y la intangibilidad de los mismos, así como las consecuencias que se derivan de la correcta subsunción de los hechos probados en el objeto de la condena que ahora se cuestiona.

Pero es que, además, el Tribunal en la sentencia recoge en el FD nº 2 que:

"Declarado probado, el carácter injusto y arbitrario de la permuta llevada a cabo, al ser objetivamente contraria a derecho, pues carece de acreditacion alguna, la necesidad de la misma, sin que sea posible una interpretación conforme a Ley, procede determimar la responsabilidad penal de los actos administrativos, a traves de los cuales se verifica la misma.

El Convenio de Permuta, aparece firmado por el acusado Simón, como Alcalde accidental. Apareciendo el antes citado, mandando el Decreto, como Alcalde en Funciones. Igualmente dicho acusado, así como los acusados Faustino, Antonieta, Gervasio, Gregorio, Everardo, Hugo y Luis, todos ellos como miembros de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, aparecen acordando la enajenación por Permuta.

Los acusados Faustino, Antonieta, Gervasio, Gregorio, Everardo, Hugo y Luis, reconocieron en juicio, los hechos objeto de acusación. Y en consecuencia, que a pesar de las irregularridades de las que adolecía el expediente de permuta, no constando en ningun momento informe económico, o jurídico, que determinase la necesidad de la misma, aprobaran dicha permuta.

A mayor abundamiento acreditativo, de la responsabilidad penal en el delito de Prevaricación, de los Concejales antes citados, así como de quien ejercía de Alcalde accidental, el acusado Simón, debe tenerse presente, que de la documental obrante a los folios 3208 a 3307, resulta que en la Comisión de Gobierno, donde se acuerda la Permuta, en el punto 12 del orden del día se trató la "Adquisición por el procedimiento negociado de dos vehículos tipo turismo, para el servicio de varias dependencias municipales. Celebrada la licitación para la adquisición de dos vehículos, tipo turismo, para el Servicio de varias dependencias Municipales y pasada la única propuesta presentada al Servicio de Protocolo, para su información, sin hacer Adjudicación provisionalmente, en relación con la adquisición de dos vehículos turismo, para el Servicio de varias dependencias Municipales.

No habiéndose formulado ninguna reclamación, la Mesa de Contratación propone a la Comisión de Gobierno, la Adopción del siguiente Acuerdo:

Primero.- Declarar válida la licitación y adjudicar definitivamente el contrato a Mauricio, en representación de Marbecar, S.A., como autor de la única proposición presentada.

Segundo.- Autorizar el gasto de 30.050,61 euros (5.000.000 ptas), con cargo a la partida correspondiente del presupuesto ordinario.

Tercero.- Que se notifique el acuerdo al adjudicatario "

Pues bien, sobre la intervención típica del recurrente en los hechos constitutivos de la prevaricación por la que es condenado como inductor recoge el Tribunal varios extremos que evidencian su decisiva colaboración participativa, y así:

1. - "Los valores y precios de los bienes intercambiados en el convenio de permuta, se negociaron por parte del acusado Esteban, como Gerente de la sociedad municipal Planeamiento 2000,S.L. (documental aportada por el Ministerio Fiscal al acto del juicio, consistente en copia de la Elevación a público de acuerdos sociales de Planeamiento 2000,S.L. de 25/2/1992), y Mauricio, como representante de Marbecar,S.A".

2. - Hemos de concluir a la vista de la prueba practicada, que fue él, quien negoció el Convenio, estableciendo los valores de los bienes a permutar."

   Y ello lo deduce, como ya se ha expuesto, de:

   "a.- La declaración prestada por Sandra, Abogada que prestaba sus servicios jurídicos en Planeamiento 2000, S.L.,en la declaración prestada en el acto del juicio

   b.- Esta testigo señala que: " Bernardino era el que recibía a los particulares, y los remitía posteriormente al acusado Esteban, el cual llevaba la negociación en el particular, y posteriormente informaba al acusado Simón. Que todo el trabajo de Planeamiento 2000, S.A., venía determinado por las instrucciones que daba el acusado Esteban. Que si bien es cierto que no intervino personalmente -la testigo- en el convenio de permuta litigioso, el acusado citado anteriormente, llevaba la negociación de los convenios desde el año 1991, y tenía una posición preeminente, dado que era el quien tenia mayor conocimiento del patrimonio del Ayuntamiento, y de los acuerdos que tenía la Corporación Municipal suscritos con terceros. Y no estando presente en las reuniones que el acusado Esteban mantenía con los particulares para negociar los Convenios, era notorio que dichas negociaciones se producían, ya que el despacho de la testigo, estaba cerca del despacho del antes citado, y la Secretaria del mismo, e informaba de las reuniones que se producían con los particulares. Que el acusado Esteban, en los convenios, le aportaba los datos relativos al precio, entregándole en ocasiones, una hoja manuscrita por el mismo, sin que nunca recibiera el documento de valoración directamente del tasador, u otro documento directamente de un técnico. Haciéndose constar en los borradores de los Convenios, que había una tasación, si bien en muchos casos, no tenía una tasación delante para hacer el borrador.

   c.- Declaración prestada en fase de Instrucción, por Mauricio, representante legal de Marbecar, S.A. -folios 1548 a 1552-, la cual se introdujo en juicio al amparo del art. 730 de la L.E.Crim., al haber fallecido el mismo; el citado ratifica lo manifestado ante la Fiscalía Anticorrupción -folios 1490 y 1491-, resultando de ambas declaraciones, que una persona, llamada Alejo, le llamó desde Planeamiento 2000, de parte del acusado Esteban, y le manifestó el interés del Ayuntamiento de adquirir una finca de su propiedad. Indicando el declarante, su interés en adquirir un terreno en el polígono industrial para poner un concesionario de automóviles. Habiendo hablado en dos ocasiones con el acusado Esteban, para negociar las condiciones de la permuta. No hablando con ninguno de los tasadores de la sociedad municipal. Hablando con Sandra, para los temas relacionados con la Escritura Publica. Que le pareció que el precio que ajustaban era similar al de los terrenos que hay en los alrededores.

   Del mismo modo, en la declaración prestada en fase de Instrucción, por Herminio -folios 1533 a 1541-, la cual se introdujo en juicio al amparo del art. 730 de la L.E.Crim., al haber fallecido el mismo; el citado ratifica lo manifestado ante la Fiscalía Anticorrupción -folios 1360 y 1363-, resultando de ambas declaraciones, que en su actuación, como contratado en Planeamiento 2000, S.L., recibía siempre las directrices del acusado Esteban, así como en el aspecto jurídico de Sandra. Siendo una petición del acusado citado, la que hizo que pasase a desempeñar labores de tasación, en lugar de Elias, que era tasador municipal. No negociando o tratando nunca, con los particulares, la valoración de los inmuebles que iban a ser objeto de Convenio. Sin que en ningún caso, hubiera un borrador previo de la tasación, y posteriormente la tasación definitiva."

3. - Conclusión del Tribunal de que fue el recurrente quien se concierta con el administrador de Marbecar SA y el que idea el negocio jurídico del convenio de permuta que es el que determina la condena. Esa ideación probada en el juicio es lo que determina la condena por prevaricación como inductor

   "Fue el acusado Esteban, quien se concertó, con el Administrador único de Marbecar.S.A., para fijar los valores y precios de los bienes intercambiados en el Convenio de Permuta. Siendo el que ideó dicho negocio juridico, al objeto de satisfacer la pretensión de Bernardino, consistente en beneficiar a Leon, con el cual mantenía una amistad fraguada en el contexto del mundo de las cofradías de Semana Santa de la localidad de San Pedro de Alcántara".

   Y se añade como argumento determinante de la condena por prevaricación que:

   "Concierto que hemos tenerlo por acreditado, pues de las declaraciones de Sandra, y los fallecidos, Mauricio y Herminio, resulta que quien llevaba la negociación de los Convenios con los particulares, desde el año 1991, en la sociedad municipal Planeamiento 2000, S.A., era el acusado señalado".

4. - Condición como funcionario público del recurrente.

   "La condición del acusado como Funcionario Publico, a los efectos del art. 24 del c. penal, resulta en cuanto que el mismo como Gerente -documental aportada al acto del juicio por el Ministerio Fiscal, consistente en elevación a público de Acuerdos sociales, de fecha 25/2/1992- de un ente público, con personalidad jurídica propia, cual es la sociedad municipal Planeamiento 2000, S.L.,estaba al servicio de la misma, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo."

5. - Sujetándose el motivo ex art. 849.1 LECRIM por infracción de ley ex art. 404 CP se recoge en los hechos probados que:

   "Los valores y precios de los bienes intercambiados en el citado Convenio, se negociaron por parte del acusado Esteban, como Gerente de la sociedad municipal Planeamiento 2000, S.L.,y Mauricio, como representante de Marbecar, S.A.

   Así, el Convenio de Permuta, fue ideado por el acusado Esteban, a instancias de Bernardino.

   ...Los valores señalados para los inmuebles en el Convenio de Permuta, a instancias del acusado Esteban, fueron asumidos en el Informe emitido un año y un mes después, el día 31/1/2001, por Herminio, empleado de la sociedad municipal Planeamiento 2000, S.L.,contratado como "Gestor Empresarial". El informe citado no constituye valoración alguna, de los bienes inmuebles objeto de permuta. Y ello, por cuanto, se limita a esbozar en ambos casos la misma frase estereotipada: "Realizado un muestreo de los índice medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 63.136 pts (379.455 euros) por metro cuadrado construido", lo que arrojaba un valor de 31.000.000 pts (180.303,63 euros), el mismo establecido en el Convenio de Permuta respecto de la nave entregada por Marbecar S.A. "Realizado un muestreo de los índice medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 30.000 pts (180,30 euros) m2 de edificabilidad" lo que arrojaba un valor de 36.000.000 pts (216.363,35 euros), el mismo establecido en el Convenio de Permuta respecto de la parcela entregada por el Ayuntamiento.

   Se trató, por tanto, de un mero ajuste a los valores previamente pactados por el acusado Esteban, con el administrador de Marbecar S.A., lo que conllevaba la sobrevaloración de la nave recibida por el Ayuntamiento y la infravaloración de la parcela que dicha entidad entregaba. Lo cual obedecía, a que los bienes objeto de la Permuta, no eran equivalentes de un punto de vista económico."

   Tras ello queda acreditado el juicio de subsunción en el tipo penal del art. 404 CP, dado que posteriormente se describe la comisión de la prevaricación por la aprobación de la permuta como incluida en el proceso final de ejecución de todo el proceso preparado anteriormente con la decisiva colaboración del recurrente en el diseño de la estructura delictiva para conseguir el fin pretendido de la permuta con perjuicio al Ayuntamiento.

   Además, en cuanto a la existencia de la prevaricación recordemos que su conducta inductora a la posterior consecución de la ejecución de la permuta es la que determina su condena al considerarse probado en el juicio esa "conducta determinante" del desenlace final, por lo que el análisis es el de las decisiones administrativas determinantes de la prevaricación y a las que coadyuvó e incidió con su conducta el recurrente.

   Señala, así, el Tribunal que:

   "Tanto el Convenio de Permuta (4/12/1999), como el Decreto dictado un año y un mes después (26/2/2002), así como el Acuerdo de la Comisión de Gobierno (20/3/2002), son actos administrativos contrarios a derecho. Y ello por cuanto, ni en el Convenio de permuta, se establece cual es la necesidad que determina la misma. Ni consta en el expediente administrativo incoado -folios 1428 a 1480- diligencia o informe jurídico o económico que acreditara, la necesidad a la que se hacia referencia en el Decreto, y en el Acuerdo".

   La prevaricación es palmaria.

   Señala el Tribunal sobre la injusticia evidente de la decisión de la permuta llevada a cabo con decisiva intervención del recurrente que:

   " Ausencia de necesidad municipal de la permuta.

   La ausencia de necesidad de la permuta era tal, que el Ayuntamiento, ni desde la firma del Convenio, ni posteriormente al tiempo de la Escritura pública de Octubre de 2003, en que se Protocolizó la permuta, tomaron posesión en algún momento de la nave permutada en favor del Ayuntamiento, o instaron el desalojo de su morador. Antes al contrario, Leon, siguió disfrutando de la misma, sin solución de continuidad hasta el año 2007, en que se aprobó la recuperación del bien por el Ayuntamiento de Marbella mediante expediente NUM011, tal y como resulta del testimonio del mismo, obrante a los folios 3310 a 3561.

   De dicho expediente, así como del Informe de la AEAT, y la testifical de Salvador, resulta que Leon, consecuencia del disfrute continuado de la nave permutada al Ayuntamiento, la alquiló al citado Salvador en fecha 1/1/2000, prórrogandose el contrato en fecha 31/12/2003, acordándose una renta anual de 12.621,25 euros (2.100.000 pts). Renta que fue satisfecha hasta su fallecimiento al titular del contrato y con posterioridad a su hijo Sergio, hasta el momento en el que fue recuperada la nave por el Ayuntamiento, en virtud de resolución acordada por la Comisión Permanente en sesión ordinaria de 24 Enero 2007.

   Arbitrariedad e injusticia de la permuta

   La arbitrariedad e injusticia de la permuta, y su consecuente ilegalidad, se fundamenta de manera esencial en la ausencia de necesidad, tal y como acabamos de relatar. Pero igualmente la permuta, adolece de una clara ilegalidad, pues conforme previene el art. 118 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales "Será requisito previo a toda venta o permuta de bienes patrimoniales la valoración técnica de los mismos que acredite de modo fehaciente su justiprecio".

   Así, en el expediente administrativo incoado -folios 1431 a 1441-, consta Informe, emitido un año y un mes después del Convenio, en concreto el día 31/1/2001, por Herminio, empleado de la sociedad municipal Planeamiento 2000, S.L., contratado como "Gestor Empresarial", tal y como resulta de la documental obrante al folio 2329, donde se hace constar las personas contratadas por la sociedad municipal, y la categoría profesional de los mismos.

   Pues bien, sin entrar a valorar, la capacitación técnica del citado para las tasaciones de bienes, pues no se ha acreditado en juicio, que un Gestor Intermediario en Edificación y Promoción, careciese de conocimientos científicos para ello, es lo cierto, que el informe emitido por el mismo, no constituye valoración alguna de los bienes inmuebles objeto de permuta.

   Y ello por cuanto, se limita a esbozar en ambos casos la misma frase estereotipada: "Realizado un muestreo de los índice medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 63.136 pts (379.455 euros) por metro cuadrado construido", lo que arrojaba un valor de 31.000.000 pts (180.303,63 euros), el mismo establecido en el Convenio de Permuta respecto de la nave entregada por Marbecar S.A. "Realizado un muestreo de los índice medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, adoptamos un precio medio de 30.000 pts (180,30 euros) m2 de edificabilidad" lo que arrojaba un valor de 36.000.000 pts (216.363,35 euros), el mismo establecido en el Convenio de Permuta respecto de la parcela entregada por el Ayuntamiento.

   Como señala el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella y Sociedades Municipales de los años 2000-2001, obrante a los folios 96,97 y 100, todo ello sin aportar ni identificar las "muestras" tomadas de contraste fundamento de la fijación del valor. Y sin que tampoco se justificase de donde se obtiene el precio unitario por metro cuadrado que denomina precio medio, y cuya aplicación automática permite calcular la valoración de la nave y parcela permutadas. En definitiva, no resulta fehacientemente acreditado, que el valor de tasación fuera realmente el precio de mercado. Pues en realidad, hemos de concluir, que el Informe emitido, un año y un mes después del Convenio, en realidad era un mero ajuste de los valorados pactados y acordados en el mismo, con el consiguiente perjuicio a los intereses municipales. Y ello en cuanto se sobrevaloraba la nave recibida por el Ayuntamiento y se infravaloraba la parcela que dicha entidad entregaba. Extremo este del que trataremos, al valorar el delito de Fraude del art. 436 del C. Penal, objeto de acusación.

   Precisamente dicha práctica generalizada en la tasación de bienes municipales, fue objeto de mención expresa por el Tribunal de Cuentas en el Informe de Fiscalización relativo al M.l. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas de los ejercicios 2.000 y 2.001."

   Con ello, la prevaricación existió, y de ella fue partícipe con su conducta el recurrente, dado que el Tribunal expone que la prevaricación concurre "en tanto el Acuerdo de la Comisión de Gobierno, como el Decreto y el Convenio de Permuta, de los que trae causa el primero, son resoluciones administrativas, en cuanto que conllevan declaraciones de voluntad, de carácter decisiorio, dictadas por una autoridad o funcionario publico, en asunto administrativo que afectan a la colectividad, y que son arbitrarias, al ser objetivamente contrarias a derecho, y en consecuencia ilegales."

   Sobre el concepto de resolución administrativa determinante de la existencia de la prevaricación debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 163/2019 de 26 Mar. 2019, Rec. 2263/2017:

   "En el iter que supone el expediente administrativo, y se plasma en la resolución formal final confluyen y concurren determinados actos de relevancia que integran el delito de prevaricación. Y ello, en base a la "eficacia determinante" del acto o informe desplegado, que coaduya a la decisión final que se dicta "a sabiendas de su injusticia". De esta manera, puede afirmarse que estos actos o informes relevantes se integran en un todo, conformando un tracto sucesivo en la comisión del delito del art. 404 CP, de tal manera que suponen, y podrían calificarse como "eslabones de relevancia" en la decisión final, y que son, también, como podríamos denominarles, "decisiones interlocutorias de alto grado y de carácter relevante en la resolución final que se adopta".

   De esta manera, un informe concluyente y relevante de alta eficacia en la decisión final elaborado en un expediente administrativo puede calificarse como "resolución" en el marco del tipo penal del art. 404 CP, y dentro de la amplitud conceptual con la que esta Sala está considerando en la cadena del tracto sucesivo del expediente administrativo estas decisiones interlocutorias, pero con eficacia en la resolución final del propio expediente.

   Recordemos que esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1051/2013 de 26 Sep. 2013, Rec. 1921/2012 señala que:

   "Toda la tramitación del expediente era prevaricadora, porque el expediente fue incoado para delinquir. Por eso, en este contexto, referirse a la corrección del expediente administrativo, que en condiciones de legalidad ha de estar orientado al cumplimiento de los fines legítimos de la Administración y que en el presente caso se incoó para defraudar, es inaceptable. En ese expediente, como señala la sentencia, la acusada tuvo además una intervención decisiva en varios momentos diferentes. Incluido el momento del cierre, constituido por el Decreto de abono a Video U de las subvenciones concedidas.

   Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice."

   También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 597/2014 de 30 Jul. 2014, Rec. 20284/2012 se contempla que:

   "Decía esta Sala de lo Penal, en su STS 787/2013, de 23 de octubre, con citación de otras, que el concepto de resolución administrativa no está sujeto, a nuestros efectos prejudiciales debemos añadir, a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva"".

   La actuación colaborativa ab initio del recurrente incide y actúa de forma eficiente en todo el proceso prevaricador.

   Y sobre el canon de exigencia del ámbito de la extensión que se admite de las formas, modos y documentos por los que se admite una actuación prevaricadora ya hemos expuesto en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 200/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 974/2017 que:

   "Como se dice en la STS 600/2014 del 3 de septiembre, el delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.

   La arbitrariedad, como señala la STS 743/2013, de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

   Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, convertida en fuente de normatividad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable".

   El contrato forma parte de la resolución de adjudicación.

   Debe resultar evidente que el eslabón final de la cadena del procedimiento administrativo que dimana de la resolución de adjudicación es la redacción y firma del contrato, y éste no se ubica en una ruptura causal con respecto a todo el procedimiento administrativo en sí mismo considerado, sino que forma parte del iter procedimental administrativo y, por ello, integra la condición técnica de resolución y es propiamente dicho "acto administrativo" , y, como hemos dicho, operando en razón al tracto sucesivo entre resolución y contrato, lo que integra el delito de prevaricación al alterarse éste último.

   Recordaremos que esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 606/2016 de 7 Jul. 2016, Rec. 52/2016 señaló que se entiende por:

   Por resolución: "el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo".

   Resolución arbitraria, equivale a resolución "objetivamente injusta", "en abierta contradicción con la ley" y de "manifiesta irracionalidad", hasta el punto de que sea posible afirmar que la resolución dictada no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino pura y simplemente producto de la voluntad del sujeto agente, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

   Así, en relación al delito de prevaricación las irregularidades administrativas fueron esenciales y obviadas conscientemente para dar entrada a la arbitrariedad, al amiguismo y al clientelismo político, con desprecio y apartamiento voluntario de las normas administrativas que rigen la adjudicación de tales contratos".

   La doctrina científica más reciente viene dando un paso más allá en el concepto de lo que se entiende por "Resolución" en el contexto del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, para entender que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que, cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo.

   Y estas no solo se integran por una resolución stricto sensu, sino, y además, por un vehículo ejecutivo de la propia resolución, como puede ser un contrato en el que se alteren las condiciones o circunstancias en desarrollo de esa resolución, y que vienen a hacer que sea el contrato arbitrario y apartado "voluntariamente" de la inicial idea sostenida por la resolución inicial de una adjudicación a una empresa, como ocurre en este caso. Por cuanto si la idea o los parámetros de esa resolución se ponen de manifiesto en el tráfico jurídico por medio de un contrato, como es el firmado y que consta al folio nº 4256, y este se altera en relación sobre el pliego de condiciones que consta a los folios nº 4270 y ss, la redacción es arbitraria e injusta, ya que en el pliego consta que la fecha del devengo del pago es "la de la adjudicación" (folio nº 4276), mientras que en el contrato se altera (folio nº 4258) y se hace mención a que la fecha del devengo es la de la firma del contrato, pero ... no se iniciará el pago del canon hasta el momento del inicio de la explotación.

   Con ello, esta alteración es "vehicular" de la resolución de adjudicación y viene a formar parte de ella, por cuanto viene a constituir un nexo indisoluble de la resolución, de tal manera que la arbitrariedad se consuma con la redacción del contrato alterando el contenido del pliego de condiciones que era la base, también, de la resolución en cuanto a los requisitos a cumplir con la empresa adjudicataria, pero que luego se difuminan de forma notable y grosera al modificar de forma radical un elemento tan sustancial en el contrato, como lo es la fecha del inicio de la obligación de pago retrasada, nada menos, que al inicio de la explotación de la concesión.

   Se ha puesto de manifiesto por la doctrina sobre este tema que el delito de prevaricación administrativa supone la infracción del deber de actuar conforme al ordenamiento público que se impone a toda autoridad o funcionario público. Pero debemos indicar que en los casos en los que se alteran los contratos que son el "vehículo de ejecución" de una resolución administrativa de una adjudicación de una obra, concesión o similar no se trata de una mera irregularidad administrativa a resolver por los cauces de la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de un ilícito penal comprendido en el art. 404 CP, por constituir este delito la mecánica ejecutiva de la alteración del contrato de forma clara y evidente, cuando se dispone del pliego de condiciones que sirvió de base a la adjudicación y, pese a esta claridad, se altera este a la hora de firmar el contrato, por lo que no existe un delito de falsedad, no existiendo dolo falsario, sino un dolo inmerso en tipo penal del art. 404 CP que cumple los presupuestos antes expuestos.

   De forma también expresa se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 149/2015 de 11 Mar. 2015, Rec. 2301/2013 donde, ante una condena por prevaricación administrativa del art. 404 CP, se alegaba por el recurrente que "en el caso actual no existe resolución administrativa arbitraria porque el contrato formalizado como consecuencia del acto de adjudicación no está sujeto al derecho administrativo, al ser un negocio jurídico bilateral sujeto al derecho privado. Por otra parte, las modificaciones introducidas en el contrato no suponen alteración sustancial del pliego de condiciones, estando autorizadas por el derecho privado, por lo que no pueden ser constitutivas de prevaricación".

   Pues bien, esta Sala desestimó el motivo y expuso que: "En definitiva, con carácter previo al contrato existía una verdadera resolución administrativa. Añadiendo poco después que "como se ha señalado, la conducta arbitraria se integra por una actuación compleja consistente en contratar caprichosamente, en la que el Decreto de la Alcaldía constituye el soporte administrativo previo y la firma del contrato es la materialización o ejecución de lo acordado "... En la reciente STS 600/2014 del 3 de septiembre, se califica de prevaricación una contratación irregular realizada por una empresa municipal, cuyo capital estaba íntegramente desembolsado por el Ayuntamiento, razonando que "La existencia de resolución administrativa resulta patente con la existencia del acuerdo verbal que motivó el envío de la minuta en el primer caso, con la suscripción de los contratos de consultoría en el segundo caso y con el contrato laboral en el tercero. Hay que recordar que por resolución administrativa debe de entenderse cualquier resolución -escrita o no- que tenga carácter decisorio. En definitiva, debe de tratarse de un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general ( STS 627/2006). Tal acto administrativo no está sujeto a un rígido esquema formal ".... admitiendo la existencia de actos verbales ...." ( STS de 8 de Junio 2012)".

   ... El delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a resoluciones en el sentido de actos decisorio adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo".

   También esta Sala ya había señalado, al interpretar el concepto de "resolución administrativa" que "es un acto de contenido decisorio que resuelve sobre el fondo de un asunto con eficacia ejecutiva ( SSTS 939/03, 27-6; 866/08, 1-12). Y abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales."

   La actuación del recurrente se erige en una colaboración directa y eficaz en actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo.

   Así las cosas, las decisiones adoptadas que constituyeron la base de la permuta de los bienes inmuebles permutados con claro perjuicio al Ayuntamiento y la conducta del recurrente fue eficiente en el devenir del procedimiento administrativo que llevó a la aprobación final de la permuta.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Fausto

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley al haberse infringido en Sentencia el artículo 28 en Relación con el artículo 404, ambos del Código Penal.

Refiere el recurrente que la figura del Secretario municipal ha visto reducidas sus competencias a su presencia en el pleno municipal, a la emisión de informes preceptivos, pero no vinculantes y a la función de fe pública, y en base a ello afirma que la sentencia incurre en error pues el secretario no es responsable de acreditar la necesidad de la permuta por cuanto carece de competencias decisorias, no tiene obligación de controlar las decisiones de un superior, como es el alcalde y añade que la fe pública local no incorpora un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del acto administrativo que es objeto del instrumento público.

Planteándose el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM ya hemos precisado que ello requiere el máximo respeto a los hechos probados. Y, por ello, se hace constar en los mismos que:

"Consecuencia de lo acordado en el Decreto de fecha 26/2/2002, ese mismo dia, el acusado Fausto, en su condición de Secretario Municipal, emitió el preceptivo informe, en el que ante la permuta acordada, se señala la legislación aplicable. Indicándose que consta el carácter patrimonial del bien a permutar. Asi como igualmente, que se hace preciso acreditar la necesidad de efectuar la permuta. Señalándose al respecto que "El Sr. Alcalde ha señalado esa necesidad en su Decreto, correspondiendo al Pleno ratificarla". Añadiéndose que "la valoración técnica ha sido realizada por los Servicios Técnicos de este Ayuntamiento".

A pesar de que no constaba en el expediente diligencia, o informe jurídico, o económico que acreditara, la necesidad a la que se hacía referencia en el Decreto. Sin que se justificara que realmente existieran los presupuestos fácticos de dicha afirmación, esto es, "carencia de almacén adecuado para maquinaria del servicio de obras municipales" y, sobre todo y más importante, sin que se justificara, en atención al interés general, que dicha supuesta necesidad se solventase sólo a través de la permuta que obligaba al Ayuntamiento a deshacerse de un bien patrimonial integrante del Patrimonio Municipal del Suelo, el acusado Fausto, en su condición de Secretario Municipal, entendió acreditada la necesidad de efectuar la permuta.

Igualmente, en el informe emitido, el acusado Fausto, faltando conscientemente a la verdad, señalo que "Por parte de Intervención se informa que se trata de una permuta de bienes de diferente valor cuyas diferencias a favor de este Ayuntamiento, por 5.000.000 de pesetas (30.051) euros, deberán ser compensados a este Ayuntamiento". Faltando conscientemente a la verdad, pues es inveraz, que en el Expediente de Permuta, se emitiera informe alguno por parte de la Intervencion municipal. Lo cual no puede estimarse inocuo, pues siendo una de las funciones del Secretario Municipal, el asesoramiento legal, da por cierto, la existencia de un informe de la Intervencion Municipal, creando la apariencia de que habia existido un control económico del Convenio de Permuta, que era inexistente."

El recurrente es condenado como criminalmente responsable de un delito de Prevaricación tipificado y penado en el art. 404 del c. penal, y un delito de Falsedad documental, tipificado y penado en el art. 390.1.4º del c. penal, ambos en relación de concurso ideal del art. 77.1 y 2 del c. penal, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del c. penal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, CUATRO MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DOS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD y, SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO, por el delito de Falsedad documental; y CINCO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO, por el delito de Prevaricación.

Así, el Tribunal argumenta la condena del recurrente señalando que:

" Fausto es condenado como cooperador necesario art. 28.b del c. penal de un delito de prevaricación del art. 404 CP."

"De la documental obrante a los folios 1453, vuelto, y 1454, resulta acreditado que el citado, en su condición de Secretario del Ayuntamiento de Marbella, consecuencia de lo acordado en el Decreto de fecha 26/2/2002, ese mismo dia, emitió informe, en el que ante la permuta acordada, se señala la legislación aplicable. Indicándose que consta el carácter patrimonial del bien a permutar. Así como igualmente, que se hace preciso acreditar la necesidad de efectuar la permuta. Señalándose al respecto que "El Sr. Alcalde ha señalado esa necesidad en su Decreto, correspondiendo al Pleno ratificarla". Añadiéndose que "la valoración técnica ha sido realizada por los Servicios Técnicos de este Ayuntamiento".

Así, a pesar de que no constaba en el expediente diligencia, o informe jurídico, o económico que acreditara, la necesidad a la que se hacia referencia en el Decreto. Sin que se justificara que realmente existieran los presupuestos fácticos de dicha afirmación, esto es, "carencia de almacén adecuado para maquinaria del servicio de obras municipales" y, sobre todo y más importante, sin que se justificara, en atención al interés general, que dicha supuesta necesidad se solventase sólo a través de la permuta que obligaba al Ayuntamiento a deshacerse de un bien patrimonial integrante del Patrimonio Municipal del Suelo, el acusado Fausto, en su condición de Secretario Municipal, entendió acreditada la necesidad de efectuar la permuta.

Por otra parte, en cuanto a la normativa aplicable a la actuación porfesional de los Secretarios Municipales, el Real Decreto 781/1986, de 18 abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, en su art. 162 (con anterioridad a la reforma verificada por la Ley 7/2007, de 12 abril, que lo deja sin contenido), establecía que la función de la Secretaría comprende: a) El asesoramiento legal preceptivo de la Corporación, así como de su Presidencia y Comisiones, y b) La fe pública de todos los actos y acuerdos.

Por su parte, el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional en su artículo 1.a) establece que son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones Locales la de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. Indicando el artículo 2.e y h, que la función de fe pública comprende: e) Certificar de todos los actos o resoluciones de la Presidencia y los acuerdos de los órganos colegiados decisorios, así como de los antecedentes, libros y documentos de la Entidad; y h) Autorizar, con las garantías y responsabilidades inherentes, las actas de todas las licitaciones, contratos y documentos administrativos análogos en que intervenga la Entidad.

Partiendo de la normativa expuesta, y atendiendo a los hechos declarados probados, procede reputar al acusado Fausto, como cooperador necesario - art.28,b del c.penal- en el delito de Prevaricación administrativa.

El delito de prevaricación admite la participación en calidad de cooperación necesaria, tanto por parte del "extraneus" no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta con una intervención, no decisoria pero sí decisiva.

Constituye cooperación necesaria la colaboración de quien interviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo. Como ha señalado constante Jurisprudencia, siendo de citar la STS 24 de abril de 2000, debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el artículo 14.3 del Código Penal de 1973 y en el artículo 28 b) del Código Penal de 1995, cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

Pues bien, en el caso enjuiciado, el acusado Fausto, al emitir un informe, que resulta preceptivo en el expediente de Permuta, conforme a lo dispuesto en el art. 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales -tal y como expusimos en el Fundamento PRIMERO-, considerando acreditada la necesidad de la Permuta, da apariencia de legalidad a dicho negocio jurídico, al fingir que está justificado la misma. Lo cual como hemos señalado anteriormente, supone un acto administrativo injusto y arbitrario, y por lo tanto ilegal, a sabiendas de ello. Estando en presencia de un acto de cooperación necesaria, pues con dicho informe, que se reitera tiene carácter preceptivo, pero que es carente de contenido, pues en nada justifica la necesidad de la Permuta, se posibilita que posteriormente, la Comisión de Gobierno, ratifique la misma, acordando su elevación a Escritura Publica.

Esto es, se permite el buen fin del negocio ilícito, dando apariencia de legalidad al mismo, mediante la emisión del informe exigido en la Ley.

Dicho acto de cooperación en el dictado de la resolución administrativa injusta, se realiza a sabiendas por el Secretario Municipal, pues siendo una de sus funciones el asesoramiento legal, da por acreditada la existencia de necesidad en la Permuta. Y ello a pesar de no constar informe de ningún tipo que justifique la misma. Es más, el propio Secretario Municipal, no justifica en dicho informe la necesidad de la Permuta, sino que se limita a indicar que el Alcalde ha señalado la necesidad de la misma, correspondiendo al Pleno ratificarla.

Igualmente la responsabilidad penal en el delito de Prevaricación, se fundamenta en el hecho de que el acusado como Secretario Municipal, interviene en la Comisión de Gobierno donde se acuerda la Permuta, certificando lo acordado en la misma. Comisión, donde no solo se aprueba la Permuta, sino como señalamos anteriormente, en el punto 12, se acuerda la adquisición de dos vehículos, a la persona en cuyo favor se había acordado a su vez la Permuta de inmuebles, por el importe de la diferencia de valoración entre los bienes permutados. Lo cual se verifica, a pesar no existir procedimiento negociado alguno, ni licitación, ni mesa de contratación, tal y como se señala en la Comisión.

De este modo, el Secretario Municipal, al certificar lo acordado en la Comisión de Gobierno, en el ejercicio de la Fe pública que le es propia, autoriza los acuerdos alcanzados por la misma. Y ello, a pesar de ser palmario, la ausencia de procedimiento alguno, que autorizase la adquisición de los vehículos, y la consiguiente ilegalidad del acuerdo. Al respecto es de señalar, que la Fe pública ejercida por el Secretario Municipal comprende el control de la legalidad de los actos administrativos que autoriza y certifica.

En este sentido, la Resolución de 15 de enero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (B.O.E. 19/2/2010), indica que "por aplicación de lo establecido en el artículo 1621 d) del real Decreto Legislativo 781/1986, corresponde al Secretario del Ayuntamiento el control del consiguiente acto administrativo, lo que sirve no solo para dar fe de la realidad del mismo, sino también de su ajuste a la legalidad y de su validez actual, legitimidad y vigencia". Es lo cierto, que el art.162-1 d) del Real Decreto Legislativo 781/1986, quedó sin contenido por la Ley 7/2007 de 7 abril, del Estatuto Básico del Empleado Publico. Sin embargo al tiempo de la comision del ilicito, el precepto se encontraba vigente, permitiendo interpretar en que consistía la Fe Publica del Secretario Municipal, conforme a lo indicado en el citado precepto."

Existe una colaboración suficiente de partícipe en el desarrollo del expediente que da lugar a la "colaboración y ayuda consciente de su ilicitud" de su aprobación, pese a su función como secretario municipal que coadyuva en el desenlace final con su informe.

De esta manera, la sentencia destaca que al emitir un informe que resulta preceptivo en el expediente de Permuta, conforme a lo dispuesto en el art. 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, considerando acreditada la necesidad de la Permuta, da apariencia de legalidad a dicho negocio jurídico, al fingir que está justificado la misma, lo cual supone un acto administrativo injusto y arbitrario, y por lo tanto ilegal, a sabiendas de ello.

La sentencia insiste en que estamos en presencia de un acto de cooperación necesaria, pues con dicho informe, que reitera tiene carácter preceptivo, pero que es carente de contenido, pues en nada justifica la necesidad de la Permuta, se posibilita que posteriormente la Comisión de Gobierno ratifique la misma, acordando su elevación a Escritura Pública, esto es, se permite el buen fin del negocio ilícito, dando apariencia de legalidad al mismo, mediante la emisión del informe exigido en la Ley.

Dicho acto de cooperación en el dictado de la resolución administrativa injusta, se realiza a sabiendas por el Secretario Municipal, pues siendo una de sus funciones el asesoramiento legal, da por acreditada la existencia de la necesidad en la Permuta y ello a pesar de no constar informe de ningún tipo que justifique la misma. Es más, el propio Secretario Municipal no justifica en dicho informe la necesidad de la Permuta, sino que se limita a indicar que el Alcalde ha señalado la necesidad de la misma, correspondiendo al Pleno ratificarla.

Sin embargo, consta en los hechos probados que " Fausto, en su condición de Secretario Municipal, entendió acreditada la necesidad de efectuar la permuta." Y esto lo llevó a cabo a sabiendas de que esa "necesidad" era inexistente. No había interés alguno municipal en llevar a cabo la permuta y ello se hizo por otros fines al margen del interés del Ayuntamiento, como se ha explicado.

La sentencia considera que la responsabilidad penal en el delito de Prevaricación se fundamenta en el hecho de que el acusado como Secretario Municipal, interviene en la Comisión de Gobierno donde se acuerda la Permuta, certificando lo acordado en la misma, comisión, donde no solo se aprueba la Permuta, sino que también se acuerda la adquisición de dos vehículos a la persona en cuyo favor se había acordado a su vez la Permuta de inmuebles, por el importe de la diferencia de valoración entre los bienes permutados, lo cual se verifica, a pesar no existir procedimiento negociado alguno, ni licitación, ni mesa de contratación, tal y como se señala en la Comisión.

El recurrente lleva a cabo una detallada exposición de la normativa referente a la regulación del cargo de secretario municipal, y refiere la cuasi completa eliminación del "poder" del Secretario de Ayuntamiento apuntando que hoy en día, la práctica totalidad de sus actuaciones están supeditadas al poder político.

Pero no se trataba de que lo que el recurrente pudo o debió hacer o no hacer, o el alcance de su ámbito competencial, sino "de lo que hizo y llevó a cabo" y de su "ámbito colaboracional". La conducta descrita en los hechos probados en base a la prueba practicada es colaborativa del desenlace final de la permuta contraria a los intereses públicos del Ayuntamiento de Marbella, y, por el contrario, a favor de los intereses particulares, tanto de Leon y de Mauricio, como se ha expuesto en el FD nº 2 de la presente resolución.

No obstante esta referencia que expone el recurrente, lo cierto y verdad es que en su actuación en el desarrollo del proceso doloso de la permuta llevado a cabo el recurrente participó de forma decisiva. No se trató de una actuación superflua o marginal, o quedó al margen de la actuación de los autores directos. Su intervención la fija el Tribunal a nivel de cooperación necesaria por la emisión de un informe que ayudó en el desarrollo del proceso. Y por su condición profesional. Consta en los hechos probados que "en su condicion de Secretario Municipal, emitió el preceptivo informe, en el que ante la permuta acordada".

Pero lo más grave es que consta probado que " Fausto, en su condición de Secretario Municipal, entendió acreditada la necesidad de efectuar la permuta. Igualmente, en el informe emitido, el acusado Fausto, faltando conscientemente a la verdad, señaló que "Por parte de Intervención se informa que se trata de una permuta de bienes de diferente valor cuyas diferencias a favor de este Ayuntamiento, por 5.000.000 de pesetas (30.051) euros, deberán ser compensados a este Ayuntamiento". Faltando conscientemente a la verdad, pues es inveraz, que en el Expediente de Permuta, se emitiera informe alguno por parte de la Intervención municipal. Lo cual no puede estimarse inocuo, pues siendo una de las funciones del Secretario Municipal, el asesoramiento legal, da por cierto, la existencia de un informe de la Intervención Municipal, creando la apariencia de que habia existido un control económico del Convenio de Permuta, que era inexistente."

Es, en consecuencia, por su informe por lo que su colaboración es relevante. No se trata de suscitar el debate acerca de sus competencias ante los responsables políticos, sino el ámbito real de cuál fue su intervención. Y queda probado que la misma fue participativa y colaboradora para ocultar a sabiendas que no era correcto lo que llevó a cabo e informar a sabiendas de su injusticia.

El recurrente cuestiona que su papel de dar fe, de certificar lo ocurrido en la comisión, de que el informe era inocuo o carente de contenido, no hace ninguna valoración y no tiene obligación de advertir de ilegalidad no puede conllevar la condena por cooperación. Pero la condena se ubica por el acto positivo de emitir el informe colaborador a la adopción del acuerdo. No se trata de contenido inocuo. Por su condición profesional no podía desconocer lo que podía informar, y lo que no debía informar, así como los requisitos para llevarlo a cabo. Y pese a ello lo ejecuta y lo elabora como consta en los hechos probados, y con dos datos relevantes:

"1.- Fausto, en su condición de Secretario Municipal, entendió acreditada la necesidad de efectuar la permuta.

2. - Faltando conscientemente a la verdad, señalo que "Por parte de Intervención se informa que se trata de una permuta de bienes de diferente valor cuyas diferencias a favor de este Ayuntamiento, por 5.000.000 de pesetas (30.051) euros, deberán ser compensados a este Ayuntamiento". Faltando conscientemente a la verdad, pues es inveraz, que en el Expediente de Permuta, se emitiera informe alguno por parte de la Intervención municipal. Lo cual no puede estimarse inocuo, pues siendo una de las funciones del Secretario Municipal, el asesoramiento legal, da por cierto, la existencia de un informe de la Intervención Municipal, creando la apariencia de que había existido un control económico del Convenio de Permuta, que era inexistente."

Lo lleva a cabo a sabiendas, por su condición profesional, de que no podía ni debía informar en el sentido en el que lo hizo. El Tribunal ha entendido probado, y se ha argumentado de forma extensa, que no había necesidad de llevar a cabo la permuta y el recurrente no podía ni debía ignorarlo. Su conducta informadora, cooperadora, se hace también faltando a la verdad de forma consciente, dado que no había control económico alguno del convenio. No se trata de analizar la función fedataria de su actividad, sino de concretar la conducta delictiva de lo que hizo. No se analiza su función profesional y sus competencias y límites funcionales, sino que su actividad colaboradora declarada probada es típica, antijurídica y punible.

Con ello, no se trata de su responsabilidad por certificar y dar fe, sino más que ello por la emisión de informes colaboradores a la adopción final del acuerdo que era prevaricador y por el que el Tribunal condenó a los responsables. Como ya hemos expuesto en el FD nº 11 para el primer recurrente la actuación de este recurrente se erige en una colaboración directa y eficaz en actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley al haberse infringido en Sentencia el artículo 77 en relación con el artículo 404 y 390, ambos del Código Penal.

Señala el recurrente que el delito de falsedad que se dice cometido en el informe de secretaría no era medio necesario para cometer el delito de prevaricación, por cuanto el informe del interventor omitido no era indispensable para aprobar la enajenación mediante permuta del bien municipal y que en la sesión de la comisión de gobierno del Ayuntamiento en que se aprobó asistió además el interventor, el cual no ha sido traído al procedimiento, de lo que deduce que su informe era prescindible y que tiene el mismo valor que el informe del secretario, por lo que a este se le debe dar el mismo trato que al interventor, dado que su informe no fue pieza clave para la realización de ningún delito al no ser vinculante.

Vuelve a plantearse el motivo por infracción de ley, y, por ello, no se respeta el resultado de hechos probados que señalan que:

"En el informe emitido, el acusado Fausto, faltando conscientemente a la verdad, señaló que "Por parte de Intervención se informa que se trata de una permuta de bienes de diferente valor cuyas diferencias a favor de este Ayuntamiento, por 5.000.000 de pesetas (30.051) euros, deberán ser compensados a este Ayuntamiento". Faltando conscientemente a la verdad, pues es inveraz, que en el Expediente de Permuta, se emitiera informe alguno por parte de la Intervención municipal. Lo cual no puede estimarse inocuo, pues siendo una de las funciones del Secretario Municipal, el asesoramiento legal, da por cierto, la existencia de un informe de la Intervención Municipal, creando la apariencia de que había existido un control económico del Convenio de Permuta, que era inexistente."

No se trata de que el informe fuera o no indispensable para aprobar la enajenación por permuta. No se trata de que el interventor asistiera, o no a la comisión. Lo cierto es que el informe se falseó coadyuvando a la consecución del objetivo diseñado para conseguir la aprobación de la permuta. Su conducta mediante la elaboración falsaria del informe sirve a los fines previstos dotando de "aparente corrección" lo llevado a cabo cuando se ha declarado probado en los fundamentos precedentes que no era así.

La cuestión no es, por ello, si el informe del interventor era, o no indispensable, o que este asistiera. Pero este no ha cometido delito alguno, pero sí se ha declarado probada la ilicitud de la conducta del recurrente como se expone a continuación.

No se trata del carácter preceptivo, o no, de su informe, sino "de lo que hace y lleva a cabo", evidentemente con el claro ánimo coadyuvante de colaborar en el resultado del buen fin de la permuta para auxiliar a los intereses particulares de los antes citados. No se trata de ahondar en las razones de ese apoyo a estos intereses, sino de concretar y dejar sentado que la maniobra orquestada para hacer efectiva la permuta se ejecuta desde la actuación ab initio del primer recurrente con su conducta directora hasta el desenlace final, formando parte integrante del operativo la conducta del recurrente. Y ello sin que pueda alegarse como una especie de excusa absolutoria que no estaba en sus competencias ni responsabilidades asumir las que se le adjudican, ya que no responde por su obligación profesional delimitada ex lege, sino "por lo que lleva a cabo" y "por el carácter delictivo de su colaboración".

Pues bien, señala el Tribunal que;

"Por la Acusación Publica se imputa al acusado Fausto, que el mismo, en el preceptivo informe de fecha 26/2/2002, emitido en el Expediente de Permuta folios 1453, vuelto, y 1454-concluye falazmente el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, para la Permuta, en concreto la acreditacion de la necesidad de la misma, y la valoración técnica, por los Servicios Técnicos del Ayuntamiento, de los bienes a permutar, asi como la existencia de un informe de Intervención, a pesar de no concurrir ninguno de los mismos.

Añadiéndose que el Acta de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, de fecha 20/3/2002 -folios 1579 a 1608-, fue autorizada por el acusado señalado, como Secretario municipal, que dio fé también del Orden del Día elaborado por el acusado Simón, consciente de la mendacidad de ambos documentos, pues no existía realmente un expediente de contratación por procedimiento negociado para la adquisición de dos vehículos tipo turismo, para el servicio de varias dependencias municipales, ni la nave recibida por el Ayuntamiento se recibía libre de arrendatarios.

Comenzando con el informe emitido en el Expediente de Permuta, es lo cierto, que en el mismo se hace constar, por el acusado Fausto, respecto a que es preciso acreditar la necesidad de la Permuta que "El Sr. Alcalde ha señalado esa necesidad en su Decreto, correspondiendo al Pleno ratificarla". Añadiéndose respecto a la necesaria valoración técnica, que justifique el justiprecio de los bienes a permutar, que "la valoración técnica ha sido realizada por los Servicios Técnicos de este Ayuntamiento".

Pues bien, es cierto, como tuvimos ocasión de señalar en el Fundamento TERCERO, que se justifica por el Secretario Municipal, la necesidad de la Permuta, sin diligencia, o informe jurídico, o económico que acredite la misma. Entendiéndose justificada la Permuta, en lo señalado por el Alcalde en el Decreto precedente. A lo que debemos añadir, que igualmente, se considera justificado, el tramite de valoración técnica de los bienes a permutar, en base al Informe emitido por Herminio. El cual como también señalamos en el Fundamento PRIMERO, no constituye una efectiva valoración, de los bienes inmuebles objeto de permuta, dando por reproducido lo expuesto. Lo que no puede concluirse es que dicho Informe, describa o contenga nada que pueda considerarse un hecho falso, por lo que, en ningún caso su contenido puede ser tachado de falaz."

La actuación del recurrente es, por ello, delictiva, ya que en su condición de Secretario Municipal y , consiguientemente, Funcionario Público, mutó la verdad en el Informe jurídico preceptivo que no vinculante, emitido en el Expediente de Permuta, falseamiento que no puede estimarse inocuo, pues siendo una de sus funciones el asesoramiento legal, da por cierto la existencia de un informe de la Intervención Municipal, creando la apariencia de que había existido un control económico del Convenio de Permuta que era inexistente.

Por otro lado, al coadyuvar en la prevaricación finge con el informe que estaba justificada la permuta cuando no era así.

En base a lo anterior la sentencia concluye que entre los delitos de Prevaricación administrativa y Falsedad documental, existe un concurso ideal del artículo 77 CP, ya que un solo hecho es constitutivo de dos delitos, y ello porque con el Informe emitido por el acusado de fecha 26/2/2002, no solo se coopera necesariamente en la permuta que arbitrariamente se aprueba por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, sino que igualmente se falta a la verdad en el mismo, al hacerse constar la existencia de informe de la Intervención Municipal que ha resultado inexistente.

Concurre una conducta falsaria que es medio para favorecer y cooperar en la prevaricación que se comete en la permuta.

Recuerda, así, el Tribunal que:

"Cuando el Secretario Municipal, considera justificado la necesidad de la Permuta, en base a lo que se manifiesta, en el Decreto del que trae causa el Informe, no se falta a la verdad en ningún momento, sino que, tal y como señalamos en el Fundamento, se da apariencia de legalidad a la Permuta, al fingir que esta justificada la misma. Lo cual como ya señalamos, supone un acto administrativo injusto y arbitrario, y por lo tanto ilegal, a sabiendas de ello.

Estando en presencia de un acto de cooperación necesaria en un delito de Prevaricación administrativa, pero no de Falsedad documental, pues con dicho Informe, que tiene carácter preceptivo, pero que es carente de contenido, pues en nada justifica la necesidad de la Permuta, se posibilita que posteriormente, la Comisión de Gobierno, ratifique la misma, acordando su elevación a Escritura Publica. Esto es, se permite el buen fin del negocio ilícito, dando apariencia de legalidad al mismo, mediante la emisión del informe exigido en la Ley.

Tampoco se falta a la verdad, con el hecho de hacer constar en el Informe, que la valoración técnica, tendente a determinar el justiprecio de los bienes a permutar, se ha realizado por los Servicios Técnicos del Ayuntamiento. Pues con independencia de la valoración jurídica que merezca el informe emitido por Herminio. En cuya elaboración, no consta acreditada participación o intervención alguna del Secretario Municipal.

El informe de valoración consta en el Expediente de Permuta incoado, emitido con anterioridad al Informe tachado de mendaz, por quien constaba contratado por la sociedad municipal Planeamiento 2000, S.L., como Gestor Intermediario en Edificación y Promoción. Habiendo sido el citado, nombrado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, el día 10/3/2000 -folio 55-, para que participara en los expedientes, que requirieran valoración o tasación de bienes inmuebles. No constando acreditado en juicio, que con independencia de la valoración jurídica que mereciese dicho Informe, el autor de la misma careciese de conocimiento científicos para verificar la misma.

Respecto a la falsedad que se imputa cometida en el Acta de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, de fecha 20/3/2002 -folios 1579 a 1608-, es lo cierto que como señalamos en el Fundamento TERCERO, la misma fue autorizada por el acusado Fausto, como Secretario municipal. Acordándose en el punto 12, la adquisición de dos vehículos, a la persona en cuyo favor se había acordado a su vez la Permuta de inmuebles, por el importe de la diferencia de valoración entre los bienes permutados. Lo cual se verifica, a pesar de no existir procedimiento negociado alguno, ni licitación, ni mesa de contratación, no obstante manifestarse su existencia, en el Acta extendida. Comprendiendo la Fe Publica municipal, no solo la acreditación de la realidad del acto administrativo, sino también su ajuste a la legalidad.

Sin embargo, de ello no puede inferirse que dicho acusado, haya faltado a la verdad, cometiendo un delito de Falsedad. Y ello, por cuanto, aunque coopera en el acto administrativo injusto y arbitrario acordado, dando apariencia de legalidad al mismo, al certificar su existencia y su validez. Dicha accion, lo que determina, es la participación del acusado en el delito de Prevaricación administrativa, al dotar de eficacia jurídica a un acto administrativo injusto y arbitrario, y por lo tanto ilegal, a sabiendas de ello. Pero no permite concluir, que el mismo cometa un delito de Falsedad, faltando a la verdad, al certificar, y consiguientemente dar validez a lo acordado por la Comisión de Gobierno. A mayor abundamiento, debe tenerse presente que no corresponde al Secretario Municipal, elaborar el orden del día de la Comisión, sino como señala el art.82 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (aprobado por R.D. 28/11/1986), asistir al Alcalde, que es quien procede a su realización.

Respecto a que igualmente se comete el delito de Falsedad, por el Secretario Municipal acusado, al hacerse constar que la nave recibida por el Ayuntamiento, se hacía libre de arrendatarios, es de señalar, que ni en el Informe de fecha 26/2/2002, ni en el Acta de la Comisión de Gobierno celebrada el día 20/3/2002, se hace constar referencia alguna, a que la nave adquirida por el Ayuntamiento, estuviera libre de arrendatarios. Por lo que no se observa, mutación de la verdad, relativa a la existencia de arrendatarios, tal y como se imputa por la Acusación.

Dicho todo lo anterior, hemos de considerar probado, que el acusado Fausto, falta a la verdad, en el preceptivo Informe de fecha 26/2/2002 -folio 1454-, al señalar en el mismo como Antecedente, que "Por parte de Intervención se informa que se trata de una permuta de bienes de diferente valor cuyas diferencias a favor de este Ayuntamiento, por 5.000.000 de pesetas (30.051) euros, deberán ser compensados a este Ayuntamiento".

Decimos que se falta a la verdad por el acusado señalado, pues es inveraz, que en el Expediente de Permuta, se emitiera informe alguno por parte de la Intervención municipal. Ello se observa claramente, atendiendo al testimonio del Expediente citado, que consta de 51 folios, y obra en las actuaciones a los folios 1429 a 1479. Abunda en el hecho de ser inveraz, lo que se hace constar en el Informe emitido por el Secretario Municipal acusado, lo manifestado en juicio, por el Interventor del Ayuntamiento, desde el año 1994, hasta el año 2010, Victorio. El cual si bien es cierto que no recordaba la Permuta litigiosa en concreto, si que se ratifica en la declaracion prestada en fase de instrucción, obrante a los folios 3214 a 3221. Declaración en la que afirma, que en el Expediente no consta ningún informe de Intervención.

Existiendo en la Intervención Municipal, un registro de todos los convenios, permutas, etc. No habiendo entrado el Expediente de Permuta, nunca en la Intervención. Por su parte, el acusado, manifiesta en juicio, que no puede recordar si había o no informe de Intervención, si bien le extraña mucho, que no estuviera el mismo. Añadiendo, que si puso eso en su Informe, es por que el informe de Intervención estaba, habiendo desaparecido con posterioridad ("alguien lo habrá sustraído"). Manifestaciones estas carentes de sustento probatorio alguno.

Partiendo de lo expuesto, hemos de considerar que la conducta citada, es constitutiva del delito de Falsedad documental, tipificado y penado en el art. 390.1.4º del C. Penal. Pues el acusado Fausto, en su condición de Secretario Municipal, y consiguientemente Funcionario Publico, muta la verdad, en el Informe jurídico preceptivo que no vinculante-emitido en el Expediente de Permuta. Falseamiento, que no puede estimarse inocuo, pues siendo una de sus funciones el asesoramiento legal, tal y como ya hemos expuesto anteriormente, da por cierto, la existencia de un informe de la Intervención Municipal, creando la apariencia de que había existido un control económico del Convenio de Permuta, que era inexistente.

Al respecto es de señalar, que el Tribunal de Cuentas en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella, y sus Sociedades Municipales, de los años 2000 y 2001 -folios 50 a 131-, pone de manifiesto, como existía una absoluta falta de control por parte de Intervención y Tesorería, de buena parte de los Convenios que se realizaban con los particulares. Y ello por cuanto desde el servicio de Urbanismo, no se comunicaba la celebración de los mismos, por lo que no podían contabilizarse. Conociéndose la existencia de los Convenios, por parte de la Intervención y Tesorería, en el momento en el que se producían cobros en efectivo ".

Se establece, pues, con nitidez la referencia a los hechos que determinan el delito de prevaricación y los que llevan consigo la falsedad por la que es condenado el recurrente, y, como hemos visto, excluye como conductas falsarias las antes expuestas.

No se trata de si había más responsables, o si el informe del recurrente es pieza clave. Lo que es relevante es que coadyuva y coopera al acuerdo prevaricador con su intervención, siendo una pieza más en el eslabón de la cadena de la prevaricación, y habiendo admitido esta Sala de forma reiterada el valor de los informes técnicos para constituir el mecanismo determinante de un acto prevaricador y cooperador acto ilícito en este caso declarado probado.

No se trata, tampoco, de deslindar la importancia que la secretaría tiene en la actuación municipal, y cuáles son sus competencias atendiendo a la legislación vigente, sino que en este caso concreto la conducta declarada probada fue delictiva por llevarse a cabo a sabiendas de su ilegalidad y cooperadora al desenlace final.

La actuación del recurrente no es inocua, es relevante, ya que contribuye al proceso de formación de la voluntad delictiva y decisoria, a sabiendas de que lo que reflejó en su informe era improcedente, y, como se ha expuesto, mutó la verdad en el Informe jurídico preceptivo que no vinculante, emitido en el Expediente de Permuta, falseamiento que no puede estimarse inocuo, pues siendo una de sus funciones el asesoramiento legal, da por cierto la existencia de un informe de la Intervención Municipal, creando la apariencia de que había existido un control económico del Convenio de Permuta que era inexistente.

El motivo se desestima.

3.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley al haberse infringido en Sentencia el artículo 390 del Código Penal.

Se alega por el recurrente que no hay mutación alguna, pues todo el contenido del informe existía antes del mismo y nada se alteró. La tasación recogía unas cantidades que fueron fielmente expuestas, así como la normativa aplicable y los antecedentes del caso y a lo sumo se podría interpretar equivocado el análisis normativo del secretario, lo que podría llegar a ser una apreciación subjetiva del hecho. Además el hecho de que la tasación se ajuste o no a la legalidad es una cuestión que no compete al secretario.

Pues bien, se vuelve a plantear el motivo por error iuris y, como en los casos anteriores, se exige respetar los hechos probados intangibles, según la exigibilidad del motivo que utiliza. Y, por ello, nos remitimos a los dos fundamentos precedentes donde se relaciona el resultado de los hechos probados que describe con claridad la conducta falsaria y la inveracidad consciente del contenido de su informe.

Hay que destacar que la sentencia ya ha descartado que exista conducta falsaria en alguna de las actuaciones del recurrente, por lo que ha analizado con "pulcritud jurídica". Por ello, lo que es falsario y no lo es ha sido ya analizado por la sentencia impugnada que concluye que no existe falsedad en algunos aspectos de la documentación producida por el recurrente. Nos remitimos en este extremo a lo ya analizado anteriormente respecto a conductas que serán, o no, correctas, pero no son falsarias.

Pero, como ya se ha explicado el Tribunal ha considerado acertadamente que el recurrente, en su condición de Secretario Municipal y consiguientemente Funcionario Público, mutó la verdad en el Informe jurídico preceptivo, que no vinculante, emitido en el Expediente de Permuta, falseamiento que no puede estimarse inocuo, pues siendo una de sus funciones el asesoramiento legal, da por cierto la existencia de un informe de la Intervención Municipal, creando la apariencia de que había existido un control económico del Convenio de Permuta que era inexistente. Con ello, falsea la verdad de ese documento, siendo irrelevante, como se ha expuesto, su preceptividad informadora, pero sí que es relevante que el contenido es mendaz y se falta a la verdad, suponiendo una actuación colaborativa en el desenlace final.

Lo que el recurrente niega en sí mismo es el contenido del hecho probado ya referido. Y este es intangible en torno a la conducta falsaria. Refiere que el documento que elaboró es meramente "informador" y que es un documento que ilustra, pero no controla, olvidando que es falsario en su contenido, y la falsedad no se circunscribe a lo que se inserta es preceptivo redactarlo, o no, sino si objetivamente es falsario, que es lo que en este caso se declara probado. Está clara, por ello, la concurrencia en el sujeto activo de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad, porque es lo que hace objetivamente, y por su condición profesional era consciente de que lo que incluía no era cierto, y conscientemente colaboraba en la ejecución de la permuta, fuera o no preceptivo, porque esto último, como hemos expuesto, no se analiza.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).