STS 507/2021, 6 de Mayo de 2021

Con fecha 12 de julio de 2019, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimando la demanda presentada por D. Valentín frente a UPV-EHU, se declara que el actor es trabajador indefinido no fijo, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1. - El demandante viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la Universidad del País Vasco -Euskal Herriro Unibersitatea, con una antigüedad de 30 de octubre de 2003, categoría profesional de Técnico Superior TICs (sistemas) y salario bruto mensual de 3.787,780 euros.

2. - La relación laboral se ha articulado en base a los siguientes contratos de trabajo:

   1. Del 30 de octubre de 2003 al 30 de enero de 2004: contrato para obra o servicio determinado en el puesto de trabajo de analista en el CIDIR de Bizkaia.

   2. Del 1 de febrero de 2004 hasta la actualidad: contrato temporal de interinidad en vacante para el puesto de trabajo de analista de centros en la Vicegerencia de Tecnologías de la Información y Comunicaciones.

3. - Mediante resolución de la Gerencia de la UPV/EHU de 22/11/2010 (BOPV de fecha 3/01/2011) se dispuso la publicación de las modificaciones de las RPTs del Personal de Administración y Servicios, en la que se incluye la plaza NUM000 ocupada por el actor.

4. - Mediante resolución de la Gerencia de 4/01/2011 se convocó concurso para la provisión de vacantes entre el personal fijo de administración y servicios de la UPV/EHU, donde se convocaban todos los puestos de la RPT publicada el 3/01/2011 que no dispongan de persona titular fija.

5. - Mediante resolución de la Gerencia de 14/07/2011 se convocó procedimiento para la promoción profesional del personal laboral fijo de la administración y servicios previsto en el III Convenio Colectivo, donde se convocaban todos los puestos de la RPT publicada el 3/01/2011 que no dispongan de persona titular fija.

6. - Con fechas 10/08/2016, 26/12/2017 y 22/11/2017 se publicaron en el BOPV los acuerdos del Consejo de Gobierno de la UPV/EHU por los que se aprueban las ofertas de empleo público para los años 2016, 2017 y 2018 para el personal de administración y servicios de la UPV/EHU, en las que se incluye la categoría de Técnico Superior TICs. En el BOPV de fecha 22/11/2018 se ha publicado el Acuerdo de Gobierno de la UPV/EHU por el que se aprueban las bases de las OPEs de 2016 y 2017, una convocatoria de 77 puestos de trabajo, que incluye 33 de la OPE de 2016 y 44 de la de 2017.

7. - Las relaciones entre el trabajador y la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea se rigen por el III Convenio Colectivo del Personal laboral de administración y servicios de la Universidad del País Vasco (código de convenio n° 86000272011993), publicado en el BOPV n° 251, de 31 de diciembre de 2010)".

Interpuestos recursos de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2020, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Valentín y el planteado por la UPV-EHU contra la sentencia de 12/07/2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Bilbao en los autos número 974/2018 seguidos a instancias del primer recurrente contra el segundo citado y confirmamos la sentencia. Se imponen a UPV-EHU las costas de su recurso, incluidos los honorarios del letrado de la contraparte en la cuantía de 300 €".

Contra la sentencia dictada en suplicación se interpusieron recursos de casación a nombre de la Universidad del País Vasco -Euskal Herriro Unibersitatea UPV EHU-, representada y defendida por el Letrado Sr. Zabala Bengoa y de D. Valentín, representado y defendido por la Letrada Sra. Pérez Hernández.

El Letrado Sr. Zabala Bengoa, en representación de la Universidad del País Vasco -Euskal Herriro Unibersitatea UPV EHU-, mediante escrito de 27 de febrero de 2020, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de mayo de 2017 (R. 87/2017) y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2019 (R. 1756/2018). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 70, 7, 83 y Disposición Final 4ª EBEP y art. 2.3 CC. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 15.5 in fine, párrafos 2 y 3 de la disposición Adicional 15ª ET, en relación con el art. 4.1 y 4.2.b) in fine ET y Disposición Transitoria 3ª del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de Administración y Servicios de la UPV/EHU en relación con el art. 1278 CC.

La Letrada Sra. Pérez Hernández, en representación de D. Valentín, mediante escrito de 24 de febrero de 2020, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2014 (asuntos acumulados C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13), la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de enero de 2017 (rec. 3047/2016), la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de septiembre de 2012 (rec. 1849/2012). SEGUNDO.- Se alega la infracción de la disposición Transitoria 4ª del EBEP.

Por providencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2020 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso interpuesto por la Universidad e improcedente el recurso interpuesto por el trabajador.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

Tanto el Ministerio Fiscal cuanto la Universidad recurrente consideran que, al igual que en otros muchos casos ya resueltos por esta Sala, la cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si, en el ámbito del empleo público, un contrato de interinidad por vacante que se celebra cumpliendo todas las exigencias legales queda desnaturalizado como consecuencia del transcurso de los tres años a que alude el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), surgiendo la condición de personal indefinido no fijo (PINF).

Sin embargo, el estudio de lo debatido en suplicación muestra que ese enfoque no es exacto. Por eso, siendo el supuesto muy similar al resuelto en las

SSTS 888/2020 de 8 octubre (rcud. 3380/2019) y 952/2020 de 3 noviembre (rcud. 1664/2019), acabará resultando imposible trasladar de manera automática su solución.

1. Hechos relevantes.

   La crónica judicial de instancia, incombatida en suplicación, contiene los siguientes datos de interés:

   1. El demandante trabaja para la Universidad del País Vasco (UPV), como Técnico Superior TICs (sistemas).

   2. El 30 de enero de 2004 fue contratado para obra o servicio determinado en el puesto de trabajo de analista en el CIDIR de Bizkaia, con duración hasta el 30 de enero de 2004.

   3. Sin solución de continuidad las partes suscribieron un contrato temporal de interinidad por vacante para el puesto de trabajo de analista de centros en la Vicegerencia de Tecnologías de la Información y Comunicaciones.

   4. El 22 de noviembre de 2010 se publicaron las modificaciones de las RPTs del Personal de Administración y Servicios, en la que se incluye la plaza ocupada por el actor.

   5. El 4 de enero de 2011 se convocó concurso para la provisión de vacantes incluyendo todos los puestos de la RPT que no dispusieran de titular fijo y el 14 de julio de 2011 se convocó procedimiento para la promoción profesional.

   6. El 10 de agosto de 2016, 26 de diciembre de 2017 y 22 de noviembre de 2017 se aprobaron las ofertas de empleo público para los años 2016, 2017 y 2018 para el personal de administración y servicios de la Universidad del País Vasco, en las que se incluye la categoría de Técnico Superior TICs y el 22 de noviembre de 2018 se han aprobado las bases de las OPEs de 2016 y 2017 y una convocatoria de 77 puestos de trabajo, que incluye 33 de la OPE de 2016 y 44 de la de 2017.

2. Sentencia del Juzgado de lo Social.

   La demanda del trabajador, solicitando que se le declara como indefinido, fue estimada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao mediante sentencia 201/2019 de 12 julio (proc. ordinario 974/2018). Recordemos su argumentación:

   1. Conforme a la doctrina de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco el trascurso de tres años en régimen de interinidad por vacante comporta que se desnaturalice la temporalidad del contrato y se convierta en indefinido no fijo (PINF).

   2. Ahora bien, la doctrina del Tribunal Supremo (a partir de la STS de 24 abril 2019) advierte que el art. 70 EBEP no puede interpretarse en el sentido de que el mero trascurso de los tres años convierte la relación laboral en una de PINF. Hay que estar a las circunstancias de cada caso.

   3. En cumplimiento de esa doctrina, la sentencia analiza las circunstancias concurrentes. Recuerda que a partir de 2012 la UPV (por las normas presupuestarias) no ha tenido posibilidad de convocar la plaza pero habían transcurrido casi siete años sin que la Administración desplegase actividad alguna; "tal dilación es excesiva y atribuible a la dejadez de la Administración empleadora".

   4. Invocando diversa jurisprudencia de esta Sala Cuarta, la sentencia argumenta las razones por las que no cabe reconocer la reclamada fijeza pues así lo exige el artículo 103 CE.

3. Sentencia de suplicación, recurrida.

   Disconformes con la sentencia de instancia, ambas partes formalizaron sendos recursos de suplicación (rec. 2296/2019) que fueron desestimados por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco mediante su sentencia 113/2020 de 14 de enero. Revisemos sus núcleos argumentales.

   1. Recuerda la doctrina unificada sobre necesidad de estar a las circunstancias del caso concreto y subraya que "el contrato de interinidad para cobertura de vacantes celebrado entre las partes duró siete años hasta que se convocara el primer concurso en enero 2011 entre el personal fijo, y no se incluyó en una oferta pública de empleo hasta 2016". De ahí deriva su carácter fraudulento.

   2. Expresamente argumenta que deja al margen la doctrina, anteriormente asumida por la propia Sala de que el artículo 70 EBEP comporta que a los tres años el contrato de interinidad por vacante se desnaturaliza; ello no obstante, entiende que el parámetro de los tres años "puede utilizarse como referencia de la duración inusualmente larga" porque diversas normas sobre contratación temporal habían establecido ese tope.

   3. Respecto de la pretensión de fijeza reiterada por el trabajador rechaza que pueda prosperar o que sea acorde con la invocada STS de 24 abril 2019 (rcud. 1001/2017); los principios constitucionales que presiden el acceso al empleo público así lo exigen.

4. Recursos de casación y escritos concordantes.

   1. Al igual que sucediera tras haberse dictado la sentencia de instancia, también recurren ahora las dos partes enfrentadas, formulando sendos recursos de casación unificadora en los que reiteran sus argumentaciones.

      Con fecha 24 de febrero de 2020, la Abogada y representante del trabajador formaliza su recurso con la pretensión de que se declare el carácter fijo de la relación que le vincula a la empleadora.

      Con fecha 10 de diciembre de 2020 la Abogada y representante del trabajador cumplimenta el trámite de impugnación al recurso de la UPV (aunque erróneamente alude al mismo como "de suplicación"), cuestionando la identidad de supuestos comparados y reiterando los argumentos expuestos en el propio recurso de casación unificadora.

   2. Mediante su recurso, formalizado con fecha 27 de febrero de 2020, la UPV desarrolla dos motivos, respaldados por sendas sentencias de contradicción; van referidos a la aplicación retroactiva del EBEP en el caso de autos y a las consecuencias del efecto del mero transcurso de tres años de duración de la relación de interinidad para determinar su conversión en indefinida.

   3. Con fecha 2 de febrero de 2021 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Considera que el recurso presentado por el trabajador debe ser desestimado porque incumple los requisitos exigidos por la LRJS.

      Respecto del recurso de la UPV entiende que no concurre la preceptiva contradicción entre las sentencias opuestas para el primero de los motivos, pero que sí se da en el segundo y que debe ser estimado.

5. Principales preceptos aplicables.

   Para una más ágil exposición de nuestro razonamiento, interesa ahora examinar con detalle los principales preceptos que entran en juego.

   1. Por un lado, el reiteradamente citado artículo 70 EBEP ("Oferta de empleo público") cuyo apartado 1 dice lo siguiente:

      "Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años".

   2. Por otra parte, el artículo 15.1.c) ET ("Duración del contrato") admite su celebración con duración determinada "cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución".

      En desarrollo de ese precepto legal, el RD 2720/1998, de 18 de diciembre, dedica su artículo 4º al contrato de interinidad, prescribiendo que "se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva". En concordancia con ello dispone que "En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica".

   3. Es asimismo relevante a nuestros efectos la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Su cláusula quinta ("Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva") reza así:

      "1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

      1. razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

      2. la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

      3. el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

   1. se considerarán "sucesivos";

   2. se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

Existencia de fijeza (Recurso del trabajador).

1. Alcance del recurso formulado.

   El recurso del trabajador cita tres sentencias de contraste: 1ª) La STSJ del País Vasco de 25 de septiembre de 2012 (rec. 1849/2012); 2ª) La STSJ de Galicia de 19 de enero de 2017 (rec. 3047/2016); 3ª) La STJUE de 26 de noviembre de 2014 (asuntos C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13).

   Considera que "la relación que une al trabajador es de carácter indefinido" pues la figura del PINF es ineficaz para atajar abusos como los del caso; ello, sin perjuicio de que la Administración "pueda, mediante mecanismos de consolidación de empleo temporal, supervisar que el trabajador en esta situación acredita el mérito y la capacidad para el puesto que ocupa".

2. Presupuestos procesales del recurso.

   Antes de examinar el acierto de la tesis defendida por el recurso, hemos de recordar diversas exigencias de orden procesal que lo acompañan. Se trata de prescripciones de orden público, controlables de oficio, además de que el Informe del Ministerio Fiscal ha advertido sobre posibles insuficiencias a este respecto.

   1. El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

      Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

   2. El recurso de casación unificadora ha de fundarse en infracción de Ley, pues una vez lograda la constancia de la contradicción producida, consiste, sin más, en un recurso de casación clásico en el que la Sala ha de examinar las infracciones cometidas en la sentencia recurrida, con el fin de determinar si la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina, siendo así que si bien el elemento predominante y destacable en esta modalidad de recursos es la existencia de la contradicción, la unificación doctrinal que se persigue únicamente se logra a través del examen de la infracción alegada y cometida, reponiendo la situación a lo que sea conforme al ordenamiento jurídico.

      Así lo hemos manifestado en multitud de ocasiones; por todas, SSTS de 18 diciembre 2015 (rcud. 745/2015) y 5 octubre 2016 (rcud. 1173/2015).

   3. El artículo 224.3 LRJS prescribe que "Sólo podrá invocarse una sentencia por cada punto de contradicción, que deberá elegirse necesariamente de entre las designadas en el escrito de preparación y ser firme en el momento de la finalización del plazo de interposición".

   4. Asimismo el artículo 224 señala claramente las dos grandes exigencias que el escrito formalizando el recurso debe cumplir.

      Primero: para acreditar que las sentencias opuestas se ajustan a las exigencias del artículo 219.1 LRJS, en cuanto recurso excepcional, debe albergar "una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades".

      Segundo: para justificar su carácter de recurso extraordinario debe desarrollar la fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia. A tal efecto, el escrito "expresará separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada".

3. Concurrencia de causa de inadmisión.

   1. Pese al taxativo mandato legal, el recurso invoca simultáneamente tres resoluciones de otros tratos Tribunales. Estamos, por tanto, ante una actuación que sobrepasa las exigencias legales y que desequilibra la delicada arquitectura del recurso de casación unificadora pues nuestra competencia solo surge cuando concurre la contradicción entre dos resoluciones, debidamente analizadas.

   2. Sea por ese modo de articular la contradicción, alejándose del mandato legal, sea por cualquier otra causa, lo cierto es que el recurso no lleva a cabo la relación precisa y clara de la contradicción alegada en los términos del apartado 2 del artículo 221 LRJS, evidenciando la contradicción existente entre las sentencias comparadas.

      Las sentencias reseñadas no aparecen detenidamente comparadas en hechos, fundamentos y pretensiones con la recurrida. Es verdad que el recurrente señala el núcleo de contradicción y el motivo que se formula, pero ello en modo alguno basta para cumplir con las exigencias del artículo 224 LRJS.

   3. Adicionalmente, lo cierto es que aunque se hubiera llevado a cabo el análisis pormenorizado de la STSJ País Vasco 2224/2012 de 25 de septiembre (rec. 1849/2012) tampoco podríamos considerarla contradictoria con la recurrida.

      Como el propio recurrente reconoce, los hechos son diversos puesto que allí se trata de un supuesto de cesión ilegal y la pretensión de fijeza se basa en la expresa previsión del artículo 43.4 ET. Basta esa referencia para comprender que en modo alguno cabe hablar de sentencias contradictorias, sin perjuicio de que pudiera pensarse que, en abstracto existe una discordancia doctrinal.

   4. La STSJ Galicia 368/2017 de 19 de enero (rec. 3047/2016) aborda un supuesto de contratación temporal sucesiva (primero de fomento del empleo, luego de interinidad por vacante) y aplica la doctrina sentada por nuestra STS 14 octubre 2014 (rcud. 711/2013) conforme a la cual el art. 70 EBEP comporta que tras tres años la temporalidad se desnaturaliza y se accede a la condición de PINF. La STSJ invocada como referencial concluye que "a la fecha de reclamación previa a la jurisdiccional había transcurrido en exceso ese plazo, de manera que es claro que debe reconocérsele la condición de trabajadora indefinida no fija, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de instancia".

      Como se observa, la doctrina acogida por la Sala de Galicia es coincidente con la que contiene la sentencia recurrida: cuando la contratación temporal al servicio de una empleadora pública resulta contraria a Derecho lo que procede es considerar que surge una relación de PINF. Que en algún pasaje la sentencia referencial haya hablado de relación "indefinida", sin apellidarla como "no fija" ha podido inducir a confusión al recurrente pero en modo alguno significa que lo decidido coincida con su pretensión.

   5. Finalmente, el recurso invoca la STJUE de 26 de noviembre de 2014 (asuntos C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13). Al hilo de unos litigios surgidos en Italia, el Tribunal de Luxemburgo concluye que el Derecho de la UE se opone a la prolongación de las temporalidades por vacante sin indicar plazos concretos para la conclusión de estos procesos selectivos y excluyendo toda posibilidad de obtener la indemnización del perjuicio sufrido, en su caso, como consecuencia de tal renovación; insiste asimismo en la necesidad de que la renovación de contrataciones temporales se sujete a criterios objetivos y trasparentes.

      Como se observa, tampoco hay en ese pronunciamiento doctrina opuesta a la acogida por la sentencia recurrida. En ésta se considera al trabajador como PINF y sabido es que ello comporta: 1) el derecho a concursar a la plaza ocupada; 2) el derecho a la estabilidad en tanto eso sucede; 3) la equiparación de derechos con el personal fijo mientras se produce el concurso; 4) la necesidad de que la Administración empleadora proceda a una extinción por causas objetivas si desea amortizar la plaza y extinguir el contrato del PINF, con el consiguiente abono de indemnización; 5) la obligación de indemnizar (en igual cuantía que en caso de despido objetivo) a quien cese en su empleo si no obtiene la plaza que viene ocupando.

      En conclusión: ni el escrito formalizando el recurso de casación unificadora se ajusta a las exigencias legales, ni las sentencias citadas como referenciales pueden considerarse como contradictorias con la recurrida.

Irretroactividad del EBEP (Motivo 1º del recurso de la UPV).

1. Alcance del motivo.

   El primero de los motivos del recurso formalizado por la UPV reprocha a la sentencia recurrida que haya aplicado de forma retroactiva las previsiones del EBEP. Para defender la irretroactividad del EBEP alega la infracción de los arts. 70, 7, 83 y la Disposición Final Cuarta de dicho texto legal, así como el artículo 2.3 del Código Civil.

   Sostiene que el artículo 70 EBEP no puede aplicarse a la interinidad por vacante que se suscribió antes de que se aprobase dicha norma.

2. Sentencia referencial.

   A efectos de contraposición se invoca la STSJ Madrid (sección Sexta) 436/2017 de 8 de mayo (rec. 87/2017), dictada en un proceso por despido contra la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid (CAM). La actora en ese caso venía prestando servicios con la categoría de auxiliar de enfermería desde el 2 de julio de 2003 para cubrir de forma interina la vacante 16.131 vinculada a la oferta pública de empleo 2004. Se comunicó su cese con efectos del 30 de junio de 2016 por la adjudicación definitiva de dicha plaza derivada del proceso de consolidación de empleo convocado por Orden de 3 de abril de 2009 y resuelto el 21 de junio de 2016.

   En la instancia se declaró la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

   La sentencia de suplicación estima el recurso de la CAM, declara válidamente extinguido el contrato de la actora, y considera que el marco temporal de tres años no es aplicable a un proceso de consolidación de empleo, el cual está regulado en la disposición transitoria 4ª EBEP como procesos que se desarrollan en varias fases sin tener preestablecida una duración determinada en dicha norma. Por otra parte, la orden de la convocatoria se remite al convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, y ni este ni la citada Orden fijan un plazo de ejecución determinado ni imponen el de tres años aplicado en la instancia. Finalmente, la sentencia de contraste descarta la retroactividad del EBEP, ni siquiera desde su entrada en vigor, para las relaciones jurídicas nacidas anteriormente, y el hecho de que una disposición transitoria regule el sistema de consolidación de empleo evidencia que la intención del legislador fue excluir el art. 70 de la regulación de ese sistema especial.

   En definitiva, y por lo que aquí interesa, la sentencia niega la calificación de indefinido del contrato de trabajo por el hecho de que haya durado más de tres años.

3. Presupuestos procesales del recurso.

   Hemos señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva.

   Y es que la identidad, a efectos de la contradicción legalmente exigida, se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación", como advierten las SSTS de 21 de diciembre de 2011 (rcud 1300/2011) y 3 de noviembre de 2015 (rcud 3768/2014) y las que en ellas se citan.

   Eso comporta que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación sea de imposible concurrencia. Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación, como advierten las SSTS 17 de marzo de 2015 (rcud 990/2014) y 22 de febrero de 2016 (rcud 994/2014).

   La STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara), con cita de abundante doctrina, recuerda que no pueden suscitarse válidamente temas que no se hayan debatido en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes

   Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia.

4. Planteamiento de una cuestión nueva.

   Tal y como ha advertido el Informe del Ministerio Fiscal, este motivo de recurso excede de las posibilidades que la casación proporciona. Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo.

   La sentencia recurrida no sienta doctrina alguna acerca de si es improcedente aplicar el EBEP al caso examinado por razones temporales propias de la fecha en que comenzó la prestación de servicios. La introducción de una causa de oposición ajena al debate tanto de instancia cuanto de suplicación no solo está vedada por las razones expuestas anteriormente, sino que impide que pueda entenderse concurrente la contradicción de doctrinas. Sencillamente, porque una de las resoluciones contrastadas (aquí, la recurrida) no ha examinado el tema.

Duración máxima de la interinidad por vacante (Motivo 2º del recurso de la UPV).

1. Formulación del motivo.

   El segundo de los motivos articulados por la UPV combate la consideración del trabajador como PINF pese a que haya desempeñado sus tareas, en régimen de interinidad por vacante, durante un plazo muy superior al de tres años contemplado en el artículo 70 EBEP.

   Alega la infracción tanto de tal precepto cuanto del artículo 15.5 in fine ET y de la Disposición Adicional 15ª de éste. Ambos, en relación con los arts. 4.1 y 2 b) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, y de la Disposición Transitoria Tercera del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de Administración y Servicios de la UPV/EHU, en relación con el art. 1278 CC.

2. Sentencia referencial.

   A efectos referenciales invoca nuestra STS 325/2019 de 23 mayo (rcud. 1756/2018).

   Examina el caso de una trabajadora que fue contratada en interinidad por vacante el 1 de agosto de 2008, por la Consejería de Educación de la CAM, y que con anterioridad había prestado servicios para la misma Administración demandada mediante contrato de relevo desde el 1 de octubre de 2003, planteándose igualmente demanda de declaración de indefinida no fija.

   La sentencia estima el recurso de la CAM siguiendo la doctrina de la Sala que cita, según la cual no cabe la conversión del contrato en indefinido no fijo por el sólo hecho de que su duración exceda de los tres años a que se refiere el art. 70 EBEP, y no se aprecian indicios de abuso o fraude en la demora, porque esta se debió a la crisis económica y a las normas que restringieron el gasto público.

3. Consideraciones sobre el motivo.

   1. La doctrina que alberga la sentencia referencial ha sido acuñada en numerosísimas ocasiones por esta Sala a partir de sus STS 322/2019 de 24 abril (rec. 1001/2017, Pleno) y 536/2019 de 4 de julio (rcud. 2357/2019, Pleno), en las que se sientan estos criterios:

      * La posibilidad de que la conducta de la empleadora aboque a que, antes de que transcurra cualquier plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad.

      * El referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante y transformarla en un vínculo de duración indefinida.

      * La necesidad de examinar lo ocurrido (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo; aplicación de reglas pactadas colectivamente; etc.) para tomar una decisión.

      * Serán las circunstancias específicas de cada supuesto las que provoquen una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal.

   2. La sentencia referencial, con apoyo asimismo en doctrina del TJUE, concluye que el artículo 70 EBEP no puede comportar que el transcurso de tres años convierta una interinidad por vacante en contrato de duración indefinida y reprocha a la sentencia allí recurrida que hubiera resuelto el litigio aplicando esa automaticidad.

      La sentencia recurrida conoce y respeta esa doctrina, hasta el extremo de que de forma expresa explica que abandona la posición que previamente venía sosteniendo el TSJ del País Vasco.

   3. La sentencia referencial explica que "son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión", siendo "los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal".

      La sentencia recurrida, como hemos expuesto (Fundamento Primero, apartado 3), orilla la aplicación del artículo 70 EBEP, aunque utilice otros resortes interpretativos donde reaparece el plazo de tres años pero ya referido a duración máxima de ciertos contratos de trabajo temporales. Se trata de una causa de activar la pretensión de que el contrato temporal se destipifique que es distinta a la de la sentencia referencial.

      La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, confirmada por la recurrida, pone de relieve el tiempo transcurrido desde la contratación del trabajador hasta la aprobación de las normas que impedían la convocatoria de plazas en las Administraciones Públicas y considera que es patente la "dejadez de la Administración empleadora". La sentencia de suplicación desestima los recursos interpuestos frente a ella y refuerza su línea argumental en los términos expuestos (Fundamento Primero, apartado 3).

   4. Es evidente que las sentencias comparadas poseen fallos opuestos. Pero no obedecen a doctrinas contradictorias, sino a una única: el artículo 70 EBEP no disciplina la duración máxima de una interinidad por vacante, debiendo examinarse todas las circunstancias del caso (conducta de la empleadora, posibles impugnaciones de las convocatorias, normas de congelación de plazas, convenios colectivos, tareas desempeñadas realmente, eventual cadena de contrataciones, etc.) para determinar si la relación de interinidad por vacante ha ido más allá de lo que permiten las normas que la autoriza (cf. el Fundamento Primero, apartado 5).

   5. La UPV ha seleccionado una sentencia para el contraste que aborda solo el juego del artículo 70 EBEP, mientras que el debate habido en suplicación aquí va mucho más allá.

      No cabe confundir nuestra reiterada posición respecto del juego del artículo 70 EBEP (que no disciplina la duración de una relación laboral) con la aceptación incondicionada de la validez de cualesquiera interinidades por vacante. La Administración empleadora ha de observar una conducta coherente con la naturaleza de ese contrato; y, en caso de conflicto, el tribunal que conozca del caso habrá de valorar las argumentaciones y pruebas aportadas al litigio para determinar si el negocio jurídico se ha transformado desde la perspectiva de su duración temporal; en esa tarea, claro está, puede desempeñar su papel tanto el principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC) cuant la carga que pesa sobre la empleadora en orden a justificar la considerable duración de la vacante (217.3 LEC).

      Como quiera que la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco (al igual que hiciera el Juzgado de lo Social) ha procedido a valorar el caso concreto en su integridad, al margen de que se coincida o no con su conclusión, es claro que no podemos considerar que exista contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, dictada por esta Sala de casación.

   6. Tanto la STS 325/2019 de 23 de mayo, aquí invocada para contraste, cuanto otras similares han dado lugar a que estimemos numerosos recursos de casación unificadora formalizados por entidades empleadoras que habían sido condenadas a reconocer a quien demandaba la condición de PINF como consecuencia de que la interinidad por vacante había sobrepasado el plazo de tres años contemplado en el artículo 79 EBEP. Por eso interesa recalcar que no estamos ahora procediendo a un cambio de criterio sino, precisamente y como tanto la sentencia del Juzgado de lo Social cuanto la recurrida advierten, a extraer las consecuencias de que la decisión sobre el tema se adopte tomando en cuenta todos los datos del caso, fácticos o normativos, sin el apoyo mecánico en el referido precepto del EBEP, en el que anida una obligación de hacer para la entidad empleadora, pero no un tope máximo de temporalidad.

Resolución.

Ninguno de los recursos puede prosperar, concurriendo en ambos sendas causas de desestimación, El del trabajador porque no cumple con las exigencias aplicables al escrito de interposición, invoca varias sentencias para un único motivo y ninguna de ellas es contradictoria. El de la UPV porque introduce en el debate una cuestión nueva (motivo primero) e invoca una sentencia que no cumple con las exigencias del artículo 219.1 LRJS (motivo segundo). Por lo tanto, ambos deberían haber sido inadmitidos.

Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

Conforme a lo dispuesto por los artículos 235.1 y 228 LRJS, en el presente caso debemos decretar la pérdida del depósito constituido por la UPV para recurrir, así como imponerle las costas causadas a la contraparte en cuantía de 1.500 euros.