STSJ País Vasco 2244/2012, 25 de Septiembre de 2012
| Ponente | MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2012:4803 |
| Número de Recurso | 1849/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2244/2012 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1849/2012
N.I.G. P.V. 48.04.4-11/007436
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0007436
SENTENCIA Nº: 2244/2012
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 25 de septiembre de 2.012.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
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EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ENTEL IBAI CONSULTING S.A. y Florencio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de marzo de 2012, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Florencio frente a ENTEL IBAI CONSULTING S.A. y UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO-EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: " Primero: D. Florencio presta servicios para la entidad ENTEL IBAI CONSULTING SA (ENTEL), en calidad de Operador periférico. Su salario ascendía a la suma de 1333,34 euros mensuales con prorrata de pagas.
Fue contratado el 15-9-2010 por medio de un Contrato por obra o servicio (COS) cuyo objeto era la "homologación de servicios de asistencia técnica informática, según contrato suscrito con nuestro cliente UPV".
El actor fue seleccionado por la empresa ENTEL, recibiendo tras superar las correspondientes pruebas un equipo de bienvenida que incluía un ordenador portátil, un terminal telefónico móvil y un manual en el que se establecían algunas indicaciones generales con respecto a la justificación de gastos (kilometrajes), la comunicación de quejas o sugerencias, el acceso a la intranet corporativa de ENTEL u otros aspectos.
La responsable de RRHH se dirigía con alguna regularidad a los operarios destacados en empresas clientes a fin de preguntarles si concurría alguna circunstancia digna de reseña. El actor acredita haber cursado on line una sesión de 5 horas relativa al uso de pantallas de visualización de datos, así como información relativa a los riesgos de su puesto de trabajo, en ambos casos por cuenta de ENTEL.
El 31-3-2011 se sometió a reconocimiento médico dentro del marco de la acción preventiva genérica organizada por la co-demandada ENTEL.
La sustancial actividad de ENTEL consiste en dar servicios de asistencia técnica a diversas empresas e Instituciones, normalmente integrados en el sector público vasco (Eusko Trenbide Sarea, Diputacion Foral de Gipuzkoa/GFB, Diputación Foral de Bizkaia/BFA, Gobierno Vasco/EJ, UPV/EHU).
Mantiene a 100 de sus 175 empleados en estos destinos, que la empresa ENTEL nomina "servicios gestionados".
El actor se integró en el servicio de asistencia de incidencias informáticas de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU), denominado CIDIR, dentro de una de las sedes del mismo, ubicada en el Campus de Leioa, y destinada a atender al personal ubicado en el Rectorado. Su cometido consistía en dar asistencia bien in situ, bien telefónica, frente a posibles problemas informáticos.
En el citado CIDIR concurrían los operativos ordinarios al servicio de la UPV/EHU junto con el actor y otro compañero de éste (Sr. Rafael ). La mecánica del servicio comienza por la recepción de incidencias bien por vía telefónica bien informática, siendo encargada la resolución de la misma de forma indiferente tanto a los operarios adscritos formalmente a la UPV/EHU como al actor.
En la ejecución de las mencionadas tareas los operativos tanto de la UPV/EHU como de ENTEL empleaban terminales conectados a la red corporativa de aquélla. Ante incidencias cualificadas recibían eventuales instrucciones por parte de analistas de la UPV/EHU.
El actor disponía de una dirección electrónica corporativa dentro de la red UPV/EHU, nominada " DIRECCION000 ".
Concurrió a cursillos y reuniones organizadas por la UPV/EHU y destinadas a instruir al personal integrado en el citado CAU (en igualdad de condiciones que el personal de la contratante).
El periodo de vacaciones anuales se planificaba entre los operativos adscritos al servicio, sea cual fuera su formal empleador, comunicándose posteriormente por el actor a ENTEL las fechas concretas de disfrute.
El día 18-7-2011 el actor, junto con su compañero Sr. Rafael, presentó papeleta conciliatoria enderezada a la declaración de cesión ilegal, por entender que su empleador real era la UPV/EHU. El acto conciliatorio se celebraría el 9-8-2011 (sin avenencia con respecto a ENTEL y sin efecto con respecto a la UPV/EHU), siendo entablada la demanda que da pie a estas actuaciones el 6-9-2011.
A fecha de 1-8-2011 el actor se presentó a las elecciones sindicales en el seno de la codemandada ENTEL como candidato nº 35 por una de las listas concurrentes.
A fecha de 29-9-2011 el actor recibe una carta cuyo tenor es el que sigue:
Por medio de la presente le comunicamos que con fecha 12-10-2011 finalizará su relación laboral con ENTEL IBAI SAU tal y como establece su contrato, por finalizar la obra para la que usted fue contratado.
El actor entabló de forma conjunta con el Sr. Rafael una demanda por despido frente a ENTEL y la UPV/EHU. Desiste de la misma el 13-2-2012 con respecto a ENTEL y en la vista con relación a la UPV/ EHU.
A fecha de 13-10-2011 el actor habría suscrito nuevo COS con ENTEL cuyo objeto era la "Atención a usuarios e instalaciones de equipos informáticos para la contratación del servicio de atención a usuarios, gobierno y redes sociales nº de referencia 062/2010, según contrato suscrito con nuestro cliente EJIE"
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta D. Florencio frente a ENTEL IBAI CONSULTING SA y la UPV/EHU, declaro la existencia de una cesión ilegal protagonizada por ambas demandadas, reconociendo al actor su derecho a integrarse como fijo al servicio de ENTEL IBAI CONSULTING SA, quedando obligada la UPV/EHU a estar y pasar por la presente declaración".
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado .
Estimada parcialmente por la sentencia de instancia la demanda presentada por D. Florencio frente Entel Ibai Consulting SA (en adelante Entel) y frente a la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (en adelante UPV/EHU) al objeto de que se declare, con las consecuencias legales inherentes, la cesión ilegal desde Entel a la UPV/EHU, de forma que se ha declarado la existencia de la cesión ilegal pero con reconocimiento del derecho del actor a integrarse como fijo al servicio de Entel, no así en la UPV/EHU, por las representaciones letradas de Entel y del demandante se interponen sendos recursos de suplicación, dirigido el de Entel a que se considere la inexistencia de acción por el actor o, subsidiariamente, la inexistencia de la cesión ilegal declarada (recurso que es impugnado por el demandante), y el del Sr. Florencio a que se declare también su derecho a optar por integrarse como fijo en la UPV/EHU (recurso que es impugnado por las dos partes codemandadas).
Comenzando por cuestión de método con el análisis del recurso interpuesto por Entel (si se acogiese alguna de sus pretensiones quedaría sin contenido la petición formulada por el demandante), en sus dos primeros motivos, al amparo del art. 193 b) de la LRJS se postulan respectivas revisiones en el relato de hechos declarados probados, por lo que, con carácter previo, recordaremos que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador "a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes;
d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.
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En el motivo primero, con remisión a los documentos con número 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 22 del ramo de prueba de Entel, se pide que al final del hecho probado segundo se añada que el actor, con anterioridad a su contratación por Entel, entregó en ella la solicitud junto con su currículum vitae, habiéndosele puesto a su disposición por Entel una Intranet para las gestiones de vacaciones y partes de actividad, manteniendo contactos con asiduidad con diferentes departamentos a través de la cuenta de correo electrónico facilitado por dicha empresa.
No puede accederse a los solicitado puesto que, aún siendo cierto que el actor...
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