STS 384/2021, 18 de Marzo de 2021

Por la Subdelegación del Gobierno en Almería se dictó resolución con fecha 23 de agosto de 2016 que acordaba:

"... la expulsión del territorio nacional del ciudadni extranjero en cuestión con la prohibición de entrada en españa por un periodo de 5 años, medida que será llevada a efecto en la forma reglamentariamente prevista, siempre que no exista causa judicial que lo impida. acuerdo, así mismo, la extinción de la autorización de residencia de la que era titular el extranjero".

Contra dicha resolución el recurrente formuló recurso contencioso administrativo que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Almería, bajo el número 986/2016, quien dictó sentencia 399/2017, de 17 de junio, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"SE DESESTIMA INTEGRAMENTE el recurso interpuesto por D. Fulgencio frente a la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Almería, por lo que se mantiene la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la actora".

Recurrida en apelación dicha sentencia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada), en el recurso de apelación 397/2018, dictó sentencia 1111/2019, de 16 de mayo, con la siguiente parte dispositiva:

"Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Fulgencio, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de los de Almería, de fecha 14 de noviembre de 2017 , de la que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, con la limitación expresada".

Notificada la anterior sentencia, don Fulgencio, a través de su representación procesal formalizó, en fecha de 28 de junio de 2019 escrito de preparación del recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio; en el citado escrito, acredita el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la sentencia.

Identifica con precisión las normas que reputa infringidas, su relevancia y su toma de consideración por la Sala de instancia; concretamente, los artículos 9.3 y 12.1 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, así como y la jurisprudencia emanada de la Tribunales de la Unión Europea, citando al efecto la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de diciembre de 2.011.

Argumentó que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia conforme al artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA).

Mediante auto de 19 de septiembre de 2019 de la Sala de instancia se tuvo por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, y la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 10 de julio de 2020, acordando:

"1º) Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Fulgencio contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, que desestima el recurso de apelación nº 397/18 promovido contra la sentencia de 14 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Almería, que desestimó el recurso nº 986/16 deducido frente a la resolución de 21 de agosto de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Almería.

2. ) Precisar que las cuestiones sobre las que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar si, en aplicación de los artículos 9.3 y 12.1 de la Directiva 2003/109/CE y 57.2 y 5 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en el apartado 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, debiendo precisarse, en este caso, cuándo cabe entender que el residente de larga duración representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública y, a este respecto, cuándo es el momento en que debe realizarse esa valoración de las circunstancias personales del extranjero -en este caso residente de larga duración en España- considerando además, como es el caso, que la condena penal ha sido impuesta por un órgano jurisdiccional de otro país la Unión Europea -Bélgica-.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, deben ser objeto de interpretación: artículos 9.3 y 12.1 de la Directiva 2003/109/CE y 57.2 y 5 de la LOEX.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos".

Por diligencia de ordenación de 27 de julio de 20209 se dio traslado por treinta días a la parte recurrente para formalizar la interposición del recurso de casación, presentando su escrito el 17 de septiembre de 2020, en el que solicitaba se dictara "sentencia por la que con estimación del recurso interpuesto se revoque la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, núm. 1111/2019, de 16 de mayo , que confirmó la Sentencia de 14 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Almería, que desestimó el recurso núm. 986/16 y acuerde la no conformidad a derecho de resolución de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Almería de 23/08/16, con expresa imposición de costas".

Por providencia de 18 de septiembre de 2020 se tiene por interpuesto el recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición por treinta días a la parte recurrida (Administración General del Estado), que presentó su escrito de oposición, a través del Abogado del Estado, en fecha de 13 de noviembre de 2020, oponiéndose al recurso de casación y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con los demás pronunciamientos legales.

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y, como la Sala no la consideró necesaria, por providencia de 27 de enero de 2021 se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo de 2021, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

Se impugna en este recurso de casación 6391/2019, interpuesto por don Fulgencio, la sentencia 1111/2019, de 16 de mayo, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada), desestimatoria del recurso de apelación 397/2018, interpuesto contra la anterior sentencia 399/2017, de 14 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Almería, desestimatoria del Recurso contencioso administrativo (procedimiento abreviado) 986/2016, seguido contra resolución sobre expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada del recurrente por un período de cinco años.

La Administración, mediante resolución de 23 de agosto de 2016, de la Subdelegación del Gobierno en Almería, procedió a decretar la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de cinco años.

En síntesis, en el expediente y en la resolución de expulsión (de fecha 23 de agosto de 2016), con que el expediente concluye, se contiene:

1. Una diligencia policial de detención e información de derechos en la que solicita ser asistido por el letrado que le defiende en el presente recurso ---a quien se comunica la detención--- manifestado, por otra parte, no desear que se comunique su detención y lugar de custodia a nadie, así como que no deseaba comunicarse telefónicamente con nadie.

2. El Acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo de expulsión preferente, con propuesta de resolución incluida, que le fue notificada ---en compañía de su letrado--- concediéndole término para formular alegaciones; no consta, sin embargo, que formulara, en el plazo concedido, alegación alguna.

3. En el expediente consta informe policial en el que se hace referencia:

   1. A su situación regular en España por cuanto es titular de Autorización de residencia de larga duración de fecha 2 de noviembre de 2015; antes había obtenido, en fecha de 2 de noviembre de 2010, un permiso de residencia de familiar comunitario (por cinco años).

   2. A su situación de empadronado en Vícar (Almería) desde el 2 de noviembre de 2016; antes lo había estado en Málaga, desde el 2 de noviembre de 2010. El domicilio de Málaga es también el que consta en la Tesorería General de la Seguridad Social.

   3. A que no constan indicación alguna en el Control de entradas y salidas de España, procedentes o con destino a Nigeria, país del que es nacional.

   4. A que no le constan antecedentes desfavorables en las bases de datos de la Dirección General de la Policía.

   5. A la condena penal por el Juzgado de Bruselas, que dio lugar a la incoación del expediente de expulsión.

   6. A que, con base en su NIE NUM000 no se ha concedido derecho de residencia a ninguna persona, sin que tampoco se haya beneficiado de tal posibilidad.

   7. Y, por último, a que en la Seguridad Social dispone de varios períodos de alta en el Régimen General, con un total cotizados de dos meses y 17 días (siendo el último día de alta el 9 de octubre de 2014).

4. Por lo que a la Resolución de expulsión se refiere, la misma contiene una indicación inicial al motivo por que se procedió a la incoación del procedimiento preferente de expulsión (condena, en fecha de 12 de agosto de 2011), a la pena de cuarenta meses de prisión, por un delito de tráfico de drogas, llevada a cabo por el Juzgado de Primera Instancia (con funciones penales) de Bruselas.

   La Resolución se fundamenta en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, así como en el 57.2 y 4 de la LOEX.

   En la misma se pone de manifiesto que se han analizado "la duración de la residencia del interesado, edad, consecuencias de la expulsión para él y su familia y los vínculos con el país de residencia y con el país de origen". Y se llega a la conclusión de que el recurrente supone "una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público".

En el RCA 986/2016 se dictó, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de los de Almería, sentencia 399/2017, de 14 de noviembre, por la que se procedió a desestimar el mismo, formulado por el recurrente contra la resolución de expulsión, debiendo dejarse constancia, por lo que aquí interesa, de lo siguiente:

A) La sentencia del Juzgado de Almería fundamenta su decisión en anteriores pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada), como habían sido las SSTSJ de 15 de julio de 2013, 8 de julio de 2013, 10 de junio de 2013, y, sobre todo, la STSJ de la Sala de Granada 3369/2014, de 22 de diciembre, que se remite a la anterior STSJ 3002/2014, de 17 de noviembre, cuya doctrina reproduce, llegando a la siguiente conclusión general:

"Baste analizar la letra de la noma para apreciar su carácter marcadamente restrictivo, tendente a proteger al ciudadano contra la expulsión, y limitando de forma exhaustiva las circunstancias en la que puede precederse a tal decisión; en tal sentido, 2 presupuestos concurrentes se requieren: que el residente represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y que antes de adoptar decisión alguna, se tomen en consideración determinados aspectos, siendo ambos presupuestos complementarios y no excluyentes, de modo que pueda incluso darse el primer presupuesto, pero pudiera no haber justificación a la decisión de expulsión si las circunstancias del segundo presupuesto así lo aconsejasen".

B) Aplicando la citada doctrina al supuesto de autos enjuiciado, en su Fundamento Jurídico Tercero el Juzgado de Almería llegó a la siguiente conclusión:

"Atemperando las vicisitudes del supuesto ahora enjuiciado, es preciso hacer la valoración a la que invita tal precepto, y este Juzgador encuentra suficientes motivos para mantener en este caso la decisión de expulsión que para revocarla, sencillamente porque se dan elementos suficientes para entender que el recurrente pueda ser una amenaza real y suficientemente grave para el orden público: existe una condena a pena privativa de libertad por un delito que, en abstracto, tiene asociada pena de prisión superior a un año, y concretada a más de tal duración; si bien tales hechos no basta por si solo -pues lo que revela es la comisión de un hecho delictivo que ha quedado totalmente probado-, lo cierto es que se trata de conductas que el Código Penal califica como grave, no solo en cuanto a la pena, sino principalmente en consideración al bien jurídico que se vio afectado, en este caso la salud pública; es esto un parámetro para valorar la gravedad, y puede ser usado a los efectos ahora tratados, pero ha de valorarse en conjunción con el resto de circunstancias. Los hechos por los que se ha penado al recurrente, revelan la realidad de la gravedad de la conducta llevada a cabo, y por ello este Juzgador entiende que, en este caso, le convierten en una amenaza real y suficientemente grave para el orden público, aún siendo este último otro concepto jurídico indeterminado, aún a pesar de que resulta fácilmente deducible que la conducta por la que se condenó al recurrente no son directamente atentatorias contra dicho concepto. Se trata pues de aceptar que el hecho es grave, y por tanto la repulsa social que tales conductas suponen -ya desde la sola regulación del tipo- justifica que la decisión de la Administración sea fundada en este supuesto, y ello aun considerando las circunstancias enumeradas en el apartado 3. Además, con independencia de la autorización que tuviera con anterioridad concedida (folios 13 y 17 la refieren), lo cierto es que la misma quedaría extinguida por consecuencia de la posterior expulsión, cuyas circunstancias -como se ha expuesto- no han quedado desvirtuadas: si había algún elemento de arraigo que pudiera haber servido de base a la autorización que ostentaba el actor, en este pleito no ha sido aportada, por lo que la resolución impugnada ha de desplegar su eficacia, hasta donde esta llegue.

Así las cosas, el cumplimiento de la condena penal impuesta resulta ser el castigo adecuado y suficiente por los hechos cometidos, pero siendo además proporcional romper el status del recurrente como residente de larga duración, y mantener la decisión de expulsión".

La sentencia dictada por el Tribunal de apelación --- STSJ de Andalucía (Sala de Granada) 1111/2019, de 16 de mayo (RA 397/2018)--- aborda el recurso de apelación en los siguientes términos:

A) En sus Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo delimita el objeto del recurso de apelación y sintetiza la razón de decidir del Juzgado de lo Contencioso administrativo.

B) En otro Segundo Fundamento Jurídico, la sentencia concreta los motivos de impugnación del recurrente en la apelación:

1. Vulneración de la Directiva 2003/109/CE (Considerando 21), así como la STS de 24 de mayo de 2007 al no valorar si la conducta actual del recurrente es o no contraria al orden público, al tomar en consideración sólo el delito cometido por el recurrente, apelando a la doctrina contenida en la STJUE de 8 de diciembre de 2011.

2. Impugna la afirmación de la sentencia apelada en relación con la ausencia de arraigo, haciendo referencia a la obtención de autorización de residencia de larga duración siete meses antes de la incoación del expediente de expulsión ---como consecuencia de su residencia en España los cinco años anteriores---, e insistiendo en la carencia de relaciones con su país de origen (Nigeria).

3. Igualmente expresa los motivos de oposición de la Administración demandada, remitiéndose al fundamento de la sentencia apelada, al tipo delictivo por el que fue condenado y a la concurrencia de circunstancias que determinan que la conducta del actor constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para los intereses generales.

C) En su Fundamento Jurídico Tercero la sentencia de instancia reseña la normativa europea de aplicación al caso ( artículos 7 y 52.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Considerando 16 y artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE), así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con incidencia sobre la cuestión suscitada (SSTUE de 8 de diciembre de 2011 ---C-371/08---, 7 de diciembre de 2017 --- C-636/16---).

Igualmente, en el Fundamento Jurídico Cuarto, reseña los preceptos constitucionales (39.1 y 53.3) que considera de aplicación, y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 186/2013, y 201/2016), con incidencia en el recurso de apelación, que, en lo que resulta de interés, reproduce.

D) Pues bien, con tales precedentes, la sentencia de instancia, en su Fundamento Jurídico Quinto, expresa su decisión, razonando en los siguientes términos:

"A la luz de todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, estamos ya en condiciones de examinar si la sentencia de instancia ha incurrido o no en las infracciones que se denuncian en el recurso de apelación.

Descendiendo al caso de autos, la Sala considera que el magistrado a quo llevó a cabo una correcta aplicación del art.12 de la Directiva 2003/109/CE y del art.57.5 b) de la LO 4/2000. El Sr D . Fulgencio fue condenado por sentencia de un Juzgado de Primera Instancia de Bruselas de fecha 12 de agosto de 2011 a la pena de cuarenta meses de prisión y una multa por hechos que consistieron en que con fecha 22 de mayo de 2011, en el aeropuerto de Zaventem (Bélgica), tras la llegada de un vuelo procedente de la localidad de Douala (Camerún), vía Zurich (Suiza), fue sorprendido transportando en un doble fondo de una maleta tipo trolley la cantidad de 11,315 kilogramos de cocaína, en compañía con otro individuo que transportaba escondidos en otra maleta 10,480 kilogramos de cocaína (fols. 3-7 del expediente administrativo). Por tales hechos, conforme a nuestro ordenamiento penal, le podría haber correspondido una pena de prisión tres a seis años de prisión, por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que grave daño a la salud, de conformidad con el art. 368 del CP ., sin perjuicio de que se podría haber aplicado el subtipo agravado del art. 369.1.5ª de cantidad de notoria importancia que eleva la pena en un grado. Los hechos que motivaron la condena penal precedente que motivó la orden de expulsión, como ya apreciara el magistrado a quo, son ciertamente graves. Se satisface, por tanto, el requisito exigido en el art. 57.2 de la LO 4/2000 , conforme al cual "Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

Aunque el juzgador de instancia no concretó en la sentencia apelada la fecha de la sentencia condenatoria, la Sala entiende que concurre en el apelante el requisito de la actualidad de la amenaza para el orden público. No consta que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados. Entre el dictado de la sentencia condenatoria del tribunal belga el 12 de agosto de 2011, imponiéndole la pena de cuarenta meses de prisión, y la resolución administrativa de expulsión recurrida en la instancia de fecha 23 de agosto de 2016, transcurre poco más de cinco años. Durante ese periodo de tiempo es cierto que al Sr. D. Fulgencio no le consta a la Policía Nacional antecedente policial desfavorable alguno, ni así tampoco ninguna condena en España (fol. 14 del expediente). Pero también lo es que el recurrente durante este lapso no ha acreditado tener en España arraigo familiar, laboral o social alguno, habiendo aportado únicamente junto con la demanda de recurso contencioso-administrativo un contrato de trabajo temporal como peón agrícola para la campaña de 2016 de la recogida de la calabaza, además de haber cotizado a la Seguridad Social durante apenas 2 meses y 17 días (fol. 14 vuelto EA), y nada más. La mera permanencia del extranjero en territorio nacional en virtud de los sucesivos permisos de residencia de los que fue titular -siendo estos una autorización de residencia de familiar de comunitario de 2/11/10 y una autorización de residencia de larga duración de 2/11/15, fol. 14-, no supone la existencia de arraigo o integración efectiva en nuestro país. Si a todo ello unimos que el Sr. D. Fulgencio contaba con 39 años de edad al tiempo de la orden expulsión, que ha residido en nuestro país desde 2010, y que no acredita tener ningún familiar en España, consideramos que la medida de expulsión resulta proporcionada ya que se encuentra en condiciones de continuar con su proyecto vital en su país de origen, sin ocasionarle a él ni a ningún miembro de su familia un grave perjuicio.

En resolución, por las razones arriba expuestas, habrá de desestimarse el presente recurso de apelación y confirmarse la sentencia de instancia por ser conforme a derecho".

Disconforme el recurrente en primera instancia, y en apelación, con las sentencias referenciadas, prepara el recurso de casación, en cuyo escrito considera que se han infringido la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, y la jurisprudencia emanada del TJUE (en concreto la STJUE, Sala Primera, de 8 de diciembre de 2011), por cuanto los tribunales, según la citada STJUE, deben tomar en consideración, para realizar la valoración de si concurre "el carácter actual de la amenaza concreta para el orden y la seguridad públicos ... los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría". En concreto, destaca que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Bruselas por la que el recurrente fue condenado a 3 años y seis meses de prisión se dictó en 2011, siendo la resolución administrativa de 2016 y las dos sentencias, sucesivamente de 2017 y 2019, rechazando la afirmación que se realiza en la sentencia impugnada de que "la mera permanencia en España con residencia no supone arraigo o integración efectiva en nuestro país".

Por otra parte, el recurrente considera que la citada Directiva 2003/109/CE fue transpuesta de forma incompleta poniendo de manifiesto que el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 17 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) no incorporó a la legislación nacional aspectos relevantes contenidos en la norma comunitaria (artículos 9.3 y 12.1, así como Considerando 21), entre los que destaca la necesidad de que la amenaza sea "actual" ---cuando se trate de expulsión de residentes de larga duración---, haciendo igualmente referencia a la posibilidad de la pérdida del citado estatuto sin proceder a la expulsión, lo que pretende apoyar en la STJUE de 3 de septiembre de 2020, dictada para un supuesto de denegación del estatuto de larga duración. El recurrente cita y reproduce, igualmente las SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 (C-371/08), 7 de diciembre de 2017, 3 de octubre de 2019 y la citada 3 de septiembre de 2020.

A continuación, se opone a la valoración realizada por las sentencias de instancia en relación con el concepto de "amenaza actual, real y suficientemente grave", poniendo de manifiesto las circunstancias que deben de ser tomadas en consideración a tal efecto, de conformidad con la citada jurisprudencia comunitaria, y analizando, a continuación, los razonamientos de la sentencia impugnada en su proceso de valoración, respecto del que muestra su discrepancia. Por todo ello, termina exponiendo lo siguiente:

"Partiendo de la existencia de una normativa garantista de los derechos de los ciudadanos en los países miembros de la Unión Europea, en los que las resoluciones deben estar motivadas y son dictadas después de un procedimiento reglado, la Directiva va más allá al establecer una protección reforzada (Considerando 16) que exige de la Administración y de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo a la hora de valorar un expediente de expulsión a un residente larga duración, sin que al inicio del expediente se fije como objetivo la expulsión, sino a lo sumo una posible pérdida del estatuto de residente larga duración por antecedentes penales".

Y concluye reclamando los siguientes pronunciamientos:

"Se interesa que la Sentencia fije jurisprudencia en el sentido de que por los órganos judiciales, a la hora de revisar una resolución de expulsión del art. 57.2, realice al momento de dictar la sentencia, una valoración de la conducta del extranjero posterior a la comisión del delito que dio lugar a la incoación del expediente de expulsión, de conformidad con la Directiva 2003/109/CE y la Jurisprudencia comunitaria emanada de su interpretación, y en concreto de la Sentencia de la Sala Primera del TJUE de 8 de diciembre de 2011, debiendo poner de manifiesto de forma expresa en la sentencia la motivación de la amenaza actual, real y suficientemente grave de la conducta personal del extranjero más allá del delito cometido, sin que quepa el automatismo de que una condena penal lleve consigo el acuerdo de expulsión.

Se interesa que la Sentencia fije la jurisprudencia respecto a la incorporación en las Sentencias de la pérdida del estatuto de residente larga duración del art. 9.3 de la Directiva como posible finalización del expediente sancionador.

Finalmente se fije la jurisprudencia en relación a que la residencia larga duración es un elemento de arraigo social, entendido como integración del extranjero en la sociedad española, al ser este un objetivo de la Directiva 2003/109".

El Abogado del Estado, por su parte, en la representación que ostenta, se remite ---en síntesis--- a la doctrina establecida por esta Sala en la STS 321/2020 de 4 de marzo (RC 5364/2018).

La cuestión que en el ATS de admisión se nos plantea se expresa en los siguientes términos:

"Precisar que las cuestiones sobre las que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar si, en aplicación de los artículos 9.3 y 12.1 de la Directiva 2003/109/CE y 57.2 y 5 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en el apartado 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, debiendo precisarse, en este caso, cuándo cabe entender que el residente de larga duración representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública y, a este respecto, cuándo es el momento en que debe realizarse esa valoración de las circunstancias personales del extranjero -en este caso residente de larga duración en España- considerando además, como es el caso, que la condena penal ha sido impuesta por un órgano jurisdiccional de otro país la Unión Europea -Bélgica-.

Como puede observarse, nos enfrentamos a una cuestión, que podemos calificar de principal, y, a tres cuestiones concretas, derivadas de la anterior.

En relación con la cuestión, que hemos calificado de principal, no podemos tener duda alguna, pues esta ha sido respondida por la Sala ---con reiteración--- a partir de nuestra STS 321/2020, de 4 de marzo (ECLI:ES:TS: 2020:753, RC 5364/2018), y las que la han seguido: STS 1125/2020, de 27 de julio (ECLI:ES:TS:2020:2676, RC 3522/2019), STS 1254/2020, de 5 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3318, RC 4890/2019), STS 1259/2020, de 5 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3080, RC 3130/2019), STS 1260/2020, de 6 de octubre (ECLI: ES:TS:2020:3190, RC 5071/2019), STS 1453/2020, de 5 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3778, RC 5342/2019), STS 1454/2020, de 5 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3706, RC 5375/2019), STS 1614/2020, de 12 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3707, RC 5237/2019), STS 1583/2020, de 23 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3943, RC 5267/2019), STS 1668/2020, de 3 de diciembre, (ECLI:ES:TS:2020:4055, RC 7556/2019), y STS 1774/2020, de 17 de diciembre (ECLI:ES:TS:2020:4492, RC 7442/2019).

Por ello, en relación con esta cuestión debemos reiterar nuestra consolidada doctrina en respuesta a la incidencia del artículo 12 (apartados 1, 2 y 3) --- y Considerando 16--- de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuando por parte de la Administración se procede a la expulsión (de conformidad con el artículo 57.2 de la LOEX) de un ciudadano extranjero considerado como "residente de larga duración". Sobre esta cuestión, pues, que nos ocupa, nunca han existido dudas en este Tribunal Supremo, ni en el Tribunal Constitucional, ni en los dos Tribunales Europeos, que han tenido la oportunidad de pronunciarse, desde distintas perspectivas, sobre la cuestión de referencia. A la misma respondimos:

"Estamos, entonces, en condiciones de afirmar que los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige ---por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir ---para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX".

Se trata, pues, de un pronunciamiento acorde con las exigencias de la Directiva 2003/109, que, en su Considerando 16, hace referencia, para los supuestos de residencia de larga duración, a "una protección reforzada contra la expulsión" que "se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

Así lo han puesto de manifiesto, sin fisuras, los Tribunales de precedente cita:

1. Es cierto que este Tribunal Supremo no estableció desde el principio ---desde la perspectiva de la incidencia de la Directiva 2003/109/CE que se nos plantea--- una respuesta clara y coherente en los términos en los que lo acabamos de expresar, derivado ello, posiblemente, de la toma en consideración de otra normativa comunitaria (Directiva 2001/40/CE), pero lo cierto, sin embargo, es que en la STS 1865/2019, de 19 de diciembre (ECLI:ES:TS: 2019:4274 , RC 222/2019) ---si bien respondiendo a una cuestión casacional diferente---, respondimos ya, incidentalmente, a lo que ahora se nos plantea de forma expresa:

   "Para resolver la presente controversia, debemos de partir de considerar que cuando se trata de residentes de larga duración la Ley les otorga una especial protección a la hora de poderlos expulsar en cumplimiento de laDirectiva 2003/1009/ CE del Consejo, de 25 de noviembre, que en su art. 12.1 establece: "Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública", añadiendo en elart. 12.3: "antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración los Estado miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen".

   (...) En definitiva, únicamente se podrá ordenar la expulsión de un extranjero con residencia de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad jurídica (por tanto, no basta con que haya sido condenado por la comisión de un delito castigado con más de un año de cárcel), debiendo tenerse en cuenta, antes de acordar la expulsión, entre otras circunstancias, las consecuencias que para él y los miembros de su familia tendría la expulsión. Como en todo conflicto de intereses, se trata de ponderar cuál de ellos merece en el caso mayor protección, pudiendo llegarse a la conclusión de que la preservación del orden público o la seguridad nacional debe primar sobre los otros intereses".

2. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre la cuestión, si bien desde la perspectiva de la exigencia de motivación, a la que acabamos de hacer referencia, y la vulneración del derecho a tutela judicial efectiva, derivada de la ausencia de la expresada motivación. En síntesis, se ha expresado que "los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva". Debemos destacar los dos siguientes, y más recientes, pronunciamientos:

   1. En la STC 201/2016, de 28 de noviembre , se puso de manifiesto:

      "En las resoluciones judiciales impugnadas se sostiene, en efecto, que la Administración, al adoptar la decisión de expulsión al amparo del art. 57.2 LOEx, no tenía por qué realizar ponderación alguna relativa a las circunstancias personales y familiares del ahora demandante de amparo, pues le bastaba, de acuerdo con el tenor del aludido precepto, la simple constatación de la existencia de una condena no cancelada por delito doloso castigado con pena de prisión superior a un año. Sólo si la medida impuesta por la Administración hubiera tenido naturaleza sancionadora habría sido precisa, desde esta óptica, una motivación adicional relativa a la proporcionalidad de la "sanción de expulsión" en relación con las circunstancias personales y familiares del individuo sancionado, tal y como expresamente contempla el art. 57.5 LOEx.

      Pues bien, el argumento expuesto no puede ser aceptado, ya que, dejando de lado su dudosa compatibilidad con lo que, en el ámbito de la legalidad ordinaria, se dispone en laDirectiva 2003/109/ CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración -cuyo art. 12 obliga a ponderar las circunstancias familiares en toda decisión de expulsión (también, por tanto, en la que no tiene naturaleza sancionadora)-, la medida de expulsión impuesta por la Administración estaba sujeta en todo caso, por el grado de gravamen que representa en intereses constitucionalmente salvaguardados, a especiales exigencias de motivación, y esto aun cuando no pudiera atribuírsele una naturaleza jurídica sancionadora.

      En efecto, hemos recordado en la reciente STC 131/2016, de 18 de julio , (FJ 6) que "el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas" y que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional". También hemos reiterado en dicha resolución que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen "el ejercicio de derechos fundamentales" pues en tal caso la actuación de la Administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 131/2016, de 18 de julio , FJ 6). Específicamente, hemos añadido que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone "una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar" ( STC 131/2016, de 18 de julio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora.

      De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por las resoluciones judiciales impugnadas, que excluye la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente por no contemplar el art. 57.2 LOEx una sanción, no puede ser aceptada pues "[a]l estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia art. 39)", es preciso en todo caso "ponderar las circunstancias de cada supuesto" y "tener en cuenta la gravedad de los hechos" ( STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 7 y STC 131/2016, de 18 de julio , FJ 6).".

      4. Sentado, pues, que la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente era necesaria al margen de la concreta naturaleza jurídica de la medida de expulsión adoptada, resta por examinar si dicha ponderación fue adecuadamente abordada en las resoluciones impugnadas".

   2. En esta misma línea ha insistido, más recientemente, la STC 14/2017, de 30 de enero :

      " Este Tribunal ha recordado en las recientes SSTC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6 , y 201/2016, de 28 de noviembre , FJ 3, que "el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas", y que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional". También se ha reiterado en dichas resoluciones que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen "el ejercicio de derechos fundamentales", pues en tal caso la actuación de la Administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6). Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone "una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar" ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora. De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por la resolución administrativa que se impugna, aún complementada con la contenida en las judiciales recurridas, no puede ser aceptada conforme a la cobertura que garantiza elart. 24.1 CE. En efecto, al estar en juego en esta tipología de supuestos una pluralidad de intereses constitucionales (en esta ocasión, vista la patología mental grave concurrente, sobre todo el de la protección de la salud - art. 43.1 CE - , y consiguientemente, de acuerdo con la conexión que realiza nuestra jurisprudencia, también el derecho fundamental a la integridad física - art. 15 CE -), era preciso ponderar todas las circunstancias relevantes en el caso enjuiciado y "tener en cuenta la gravedad de los hechos" ( STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 7, y 131/2016, de 18 de junio , FJ 6)".

   3. Ambas SSTC siguen, como se podido comprobar, la doctrina contenida en la anterior STC 131/2016, de 18 de julio , y las que en ellas se citan.

3. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha realizado pronunciamientos al respecto:

   1. En la STJUE de 8 de diciembre de 2011 (C-371/08 , Nural Ziebell c. Land Baden-Wüttemberg) se pone de manifiesto, en relación con el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE

      "80 De esta disposición se desprende, en primer lugar, que el residente de larga duración de que se trate sólo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Seguidamente, se afirma que la decisión de expulsión no podrá justificarse por razones de orden económico. Por último, se precisa que, antes de adoptar tal decisión, las autoridades competentes del Estado miembro de acogida deberán tomar en consideración la duración de la residencia del interesado en el territorio de ese Estado, su edad, las consecuencias de la expulsión para la persona afectada y para los miembros de su familia, y los vínculos de esa persona con el Estado de residencia o la ausencia de vínculos con el Estado de origen.

      81 Por otra parte, de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la excepción basada en el orden público en materia de libre circulación de los trabajadores nacionales de los Estados miembros de la Unión, tal como queda establecida por el Tratado y tal como resulta aplicable analógicamente en el marco de la Asociación entre la CEE y Turquía, se desprende que dicha reserva de orden público constituye una excepción a esa libertad fundamental que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (véase, en particular, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartado 56 y jurisprudencia citada).

      82 Así pues, las medidas justificadas por razones de orden o de seguridad públicos sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. Al llevar a cabo esa valoración, tales autoridades están obligadas, además, a velar por el respeto tanto del principio de proporcionalidad como de los derechos fundamentales del interesado y, en particular, del derecho al respeto de su vida privada y familiar (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartados 57 a 60 y jurisprudencia citada).

      83 En consecuencia, dichas medidas no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal o con una finalidad de prevención general para disuadir a otros extranjeros de que cometan infracciones (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, antes citada, apartado 58 y jurisprudencia citada). Puesto que la existencia de varias condenas penales anteriores carece, pues, de relevancia en sí misma para justificar una expulsión que prive a un nacional turco de los derechos que para el mismo se derivan directamente de la Decisión nº 1/80 (véase la sentencia Polar, antes citada, apartado 36), el mismo criterio debe seguirse, a fortiori, respecto de una justificación basada en la duración de la prisión sufrida por la persona de que se trate.

      84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47).

      85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. ..., por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".

   2. Por su parte, la STJUE de 7 de diciembre de 2017 (C-636/16 , Wilber López Pastuzano/Delegación del Gobierno en Navarra), continuó con la doctrina antes expresada, en los siguientes términos:

      "23 Procede señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el objetivo principal de la Directiva 2003/109 es la integración de los nacionales de terceros países que se han instalado permanentemente en los Estados miembros ( sentencias de 26 de abril de 2012, Comisión/Países Bajos, C- 508/10, EU:C:2012:243 , apartado 66, y de 2 de septiembre de 2015, CGIL e INCA, C-309/14 , EU:C:2015:523 , apartado 21).

      24 Con ese fin, como indica el considerando 16 de dicha Directiva, el legislador de la Unión estimó que los residentes de larga duración debían gozar de una protección reforzada contra la expulsión.

      25 Así, a tenor delartículo 12, apartado 1, de la Directiva 2003/109, los Estadosmiembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

      26 Asimismo, el artículo 12, apartado 3, de dicha Directiva dispone que, antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. Por lo tanto, es indiferente que tal medida haya sido acordada como sanción administrativa o que sea consecuencia de una condena penal.

      27 Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya subrayó en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell (C-371/08 , EU:C:2011:809 ), apartados 82 y 83, que tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere una valoración caso por caso que debe recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 de dicho artículo.

      28 Por consiguiente, no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

      29 Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que elartículo 12 de la Directiva 2003/109debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma".

   3. Por último, la STJUE de 11 de junio de 2020 (C-448/19 , WT /Subdelegación del Gobierno en Guadalajara), siguió con la doctrina antes expresada, en los siguientes términos:

      "El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional por remisión a la Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, establece la expulsión de todo nacional de un tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, sin que sea necesario examinar si ese nacional de un tercer país representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ni tener en cuenta la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen".

4. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos igualmente ha realizado un pronunciamiento al respecto en la STEDH de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14) en los que dos ciudadanos marroquíes, expulsados de España, consideraron vulnerado el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, por haber sido llevada a cabo la expulsión de forma automática en aplicación del artículo 57.2 de la LOEX sobre la única base de las condenas penales y sin que las autoridades hubieran tomado en consideración sus circunstancias personales.

   El TEDH declaró la vulneración del artículo 8 del Convenio por considerar (51) "autoridades nacionales no han ponderado todos los intereses en juego para valorar, en el respeto de los criterios establecidos por su jurisprudencia, si las medidas litigiosas eran proporcionadas a los objetivos legítimos perseguidos y, por tanto, necesarias en una sociedad democrática (véase, mutatis mutandis, Gablishvili, anteriormente citada, §60)".

   Por lo que aquí interesa, el artículo 8 del Convenio está así redactado:

   "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar (...)

   2.No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   Desde la anterior perspectiva la STEDH señala en los epígrafes que reproducimos:

   "39. El Tribunal ha establecido en el pasado que las relaciones entre padres e hijos adultos o entre hermanos adultos no gozan de la protección delartículo 8 del Convenio en el aspecto de "vida familiar" sin que se demuestre la existencia de elementos adicionales de dependencia, distintos de los vínculos emocionales normales (Slivenko, citada anteriormente, § 97), CEDH 2003-X, Balogun, citada anteriormente, § 43, y Senchishak c. Finlandia, nº 5049/12, § 55, 18 de noviembre de 2014). Sin embargo, ha admitido en determinados casos que atañían a jóvenes adultos que aún no habían fundado su propia familia que los vínculos con sus padres y otros miembros de su familia cercana también se consideraban "vida familiar" (Bouchelkia c.Francia, 29 de enero de 1997, § 41, Compendio de sentencias y decisiones1997-I, y Maslov, citada anteriormente, § 62). Estima que, en cualquier caso, se pueden tomar en consideración los vínculos entre adultos y padres u otros parientes cercanos bajo el aspecto de "vida privada" en el sentido del artículo 8 del Convenio (Slivenko, citada anteriormente, § 97).

   40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud delartículo 8§ 2 del Convenio, el TEDHha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):

   - la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;

   - la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;

   - el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;

   - la nacionalidad de las distintas personas afectadas;

   - la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;

   - si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;

   - si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;

   - la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;

   - el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado; y

   - la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino".

   41. El TEDH recuerda que estos criterios se aplican con independencia de que el extranjero haya entrado en el país anfitrión en edad adulta o a una edad muy temprana o si incluso ha nacido en él (Üner, citada anteriormente, § 55, y Balogun, citada anteriormente, § 45). Sin embargo, la edad de la persona afectada puede desempeñar un papel en la aplicación de algunos de los criterios antedichos. Por ejemplo, para valorar la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida por el demandante, es necesario examinar si la cometió siendo adolescente o en edad adulta (Maslov, citada anteriormente, § 72). Además, cuando se examina la duración de la estancia del demandante en el país del que debe ser expulsado y la solidez de sus relaciones sociales, culturales y familiares con el país anfitrión, es evidente que la situación no es la misma si la persona en cuestión llegó al país en su infancia o en su juventud, incluso si nació allí, o si sólo llego en edad adulta (ídem, § 73). El TEDH ya ha dejado asentado que, en el caso de un inmigrante de larga duración que haya pasado la mayor parte, si no la integralidad, de su infancia y juventud legalmente en el país de acogida, deben alegarse razones muy sólidas para justificar la expulsión (ídem, § 75).42. Por último, el TEDH recuerda que las autoridades nacionales disponen de un cierto margen de apreciación para pronunciarse, en una sociedad democrática, sobre la necesidad de una injerencia en el ejercicio de un derecho protegido por el artículo 8 del Convenio y sobre si la medida en cuestión es proporcional a la finalidad legítima perseguida. Este margen de apreciación va parejo con la supervisión europea respecto tanto de la ley como de las decisiones que la aplican, incluso si emanan de una jurisdicción independiente. Por lo tanto, el TEDH es competente para resolver en última instancia si una orden de expulsión se compagina con el artículo 8 (Maslov, citada anteriormente, § 76)".

   Por otra parte, y acercándose al supuesto concreto denunciado, la STDH añade para llegar a la conclusión expresada:

   "47. El Tribunal no ve ninguna razón para no aplicar este razonamiento ---que el Gobierno español aceptaba sólo cuando el derecho a la vida privada entraba en conflicto con los derechos de un hijo menor--- a todas las medidas de expulsión de inmigrantes, independientemente de la existencia o no de los derechos de los terceros afectados, de la vida familiar y de la modalidad o fundamento jurídico de la medida de expulsión en el Derecho nacional (véase, sobre este último aspecto, la sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2017, apartado 23 supra). A este respecto, recuerda que deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto dela "vida familiar" o de la "vida privada", según las circunstancias de cada caso (véase, mutatis mutandis, Üner, supra, § 60).

   48. El TEDH no puede aceptar el argumento del Gobierno de que la ponderación entre el derecho al respeto a la vida privada y familiar y el respeto del orden público ya ha sido realizada por el legislador con la aprobación del artículo 57.2 de la LOEx, que prevé una medida de expulsión en caso de condena penal por un delito intencional punible con pena de prisión superior a un año. A este respecto, el TEDH recuerda que la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida por el extranjero es sólo uno de los criterios que deben ser ponderados por las autoridades nacionales al valorarla necesidad de una orden de expulsión con respecto a los derechos protegidos por el artículo 8 del Convenio".

   Todas las expresadas razones ratifican el pronunciamiento que hemos realizado respondiendo a la cuestión que se nos había suscitado ----una vez más--- por contar con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Dando un paso más en relación con lo anteriormente expuesto, debemos responder, en segundo lugar, a la cuestión que se nos suscita acerca de "cuándo cabe entender que el residente de larga duración representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública".

Si bien se observa, lo que se nos reclama, en realidad, es la concreción de conceptos, o adjetivos, que se añaden ---por parte de la legislación y la jurisprudencia--- al concepto principal de "amenaza", pues se requiere que, para que la misma resulte viable, desde la perspectiva del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, y desde lo previsto en el artículo 57.1.b) de la LOEX, que se trate de una amenaza real, actual y suficientemente grave.

Efectivamente, la norma comunitaria de precedente cita señala, en su apartado 1, que "[l]os Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública", añadiendo su apartado 3: "Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

1. la duración de la residencia en el territorio;

2. la edad de la persona implicada;

3. las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

4. los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen".

   Por su parte, el artículo 57.5.b) de la LOEX señala los elementos que deben de ser tomados en consideración para proceder a la expulsión de un extranjero que es titular del estatuto de larga duración: "Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".

   En supuestos como el de autos, partimos de una realidad ---o presupuesto previo--- cual es la condena previa de un ciudadano extranjero, por parte de un tribunal penal, por un delito que tenga prevista, en el Código Penal, una pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, en principio, tal condena implica ---o, al menos presupone--- la amenaza del condenado para el orden público o la seguridad públicas, en el momento de la condena; pero, obviamente, como hemos insistido en el Fundamento Jurídico anterior, tal amenaza ---derivada de la comisión del delito y contrastada por la condena penal--- no puede ser un estigma eterno y permanente, como pone de manifiesto la referencia que, en el apartado 2 del mismo artículo 57, se realiza a que los antecedentes penales --- que la condena penal implica--- no hubieren sido cancelados: "constituirá causa de expulsión ... , que el extranjero haya sido condenado, ... salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

   Es por ello, por lo que la jurisprudencia europea ha añadido, a los requisitos normativos de precedente cita ---de que la amenaza sea "real y suficientemente grave"--- la circunstancia de la exigencia de que la misma sea "actual". Dejando al margen la clásica polémica acerca del carácter sancionador -- -o no--- de la expulsión del territorio nacional en supuestos como el de autos, lo cierto es que el propio texto constitucional, en su artículo 25.2 impone que, junto con las penas privativas de libertad, también, "las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social". Dicho de otra forma, la peligrosidad social, no se mantiene siempre, y resulta inalterable, pues, obviamente, la misma puede desaparecer, o, al menos, intentarse. Esto es, que la posibilidad de reeducación y de reinserción social constituyen derechos constitucionales dirigidos, justamente, a hacer desaparecer la lógica amenaza para la sociedad que cualquier delincuente implica y representa.

   Con lo anterior, lo que estamos adelantando es que el concepto de "actualidad" quiere decir ---y significa--- permanencia o subsistencia, en el momento en el que se adopta la decisión de expulsión, convirtiéndose, pues, en otro de los elementos o circunstancias que la Administración, que procede a valorar el concepto legal de "amenaza real y suficientemente grave", debe comprobar y tomar en consideración. Se trata, lo expresado, de una consecuencia lógica de la jurisprudencia que hemos reiterada en el Fundamento Jurídico anterior, lejana a todo automatismo y exigente de una valoración personalizada, que tenga en cuenta, no solo la condena penal, sino todo otro cúmulo de circunstancias, de diversa índole, que han podido incidir, atenuando o modulando, en la inicial peligrosidad derivada de la condena penal.

   Obviamente, no podemos responder al "cuando" ---que se nos reclama en el auto de admisión--- con una precisión que, por otra parte, resultaría inviable en el ámbito del derecho, con su esencial componente subjetivo; no podemos, pues, señalar cifras ni plazos concretos o aproximados, pues ello correspondería -- -en su caso--- al legislador, que ha recurrido a esta técnica en diversas y variadas ocasiones. Pero lo que sí debemos añadir es que la "actualidad", la persistencia de la amenaza, en el momento de la adopción de la decisión de expulsión, resulta imprescindible.

   La doble jurisprudencia europea así lo ha puesto de manifiesto:

1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado en la STEDH de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), § 40 ---de conformidad con las anteriores SSTJUE Üner y Maslov--- que, entre los criterios que deben analizarse para valorar una orden de expulsión, se encuentra "el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período".

2. Por su parte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la la STJUE de 8 de diciembre de 2011 (C-371/08, Nural Ziebell c. Land Baden- Wüttemberg), expresa la necesidad de "determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos", expresándose su parágrafo 82 en los siguientes términos: "Así pues, las medidas justificadas por razones de orden o de seguridad públicos sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad". Añadiendo (84) que tal comprobación debe realizarse "en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano", así como que la misma incluye y se extiende a "los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47)".

   No podemos interpretar la anterior referencia a los hechos posteriores a la resolución administrativa de expulsión ---como circunstancias que deberían ser valoradas--- extrapolándola, sin más, a nuestro sistema jurisdiccional contencioso administrativo, por cuanto el mismo se articula ( artículo 106 y 153.c de la CE) como un sistema de control jurisdiccional ---a posteriori--- de una previa actuación administrativa o reglamentaria, que conoce de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos administrativa o disposiciones generales, y sin que la sentencia, por la que se resuelva el recurso, pueda determinar el contenido discrecional de los actos anulados ( artículos 1 y 71.2 de la LRJCA). Lo que la citada jurisprudencia impone es que la Administración debe valorar las circunstancias concurrentes ---personales y de otra índole--- en el extranjero sometido a expediente de expulsión, con posterioridad al momento de la condena penal de la que deriva la expulsión, con la finalidad de comprobar ---y motivar--- que la inicial amenaza subsiste y permanece. A los tribunales de instancia corresponde comprobar la corrección de la citada valoración ---y motivación--- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional.

   Es evidente que el marco ---o el contexto--- en el que debe producirse la comprobación de la "actualidad" de la inicial amenaza, para el orden público o la seguridad públicas, es el del arraigo del condenado; el arraigo, sobre el que luego abundaremos, actúa como elemento de modulación de la decisión de expulsión, o, si se quiere, como parámetro de contención de la misma. Dicho de otra forma, un arraigo intenso ---como dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "la solidez de sus relaciones sociales, culturales y familiares"--- diluirá la inicial peligrosidad, pues, posiblemente, un mayor o intenso arraigo actual, deberá atenuar ---cuando no hacer desaparecer--- la inicial peligrosidad.

   No podemos, pues, precisar más, por cuanto lo determinante serán las circunstancias concretas del caso, pero debemos dejar constancia de la consolidación jurisprudencial del concepto de arraigo, como hemos recordado en la STS 303/2020, de 2 de marzo (ECLI:ES:TS:2020:801, Recurso de Casación 871/2019, señalando que el mismo se ha configurado "como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado" ( STS de 22 de noviembre de 2007, casación 2469/2004 )".

La segunda cuestión derivada que nos suscita el auto de admisión del recurso --- "cuándo es el momento en que debe realizarse esa valoración de las circunstancias personales del extranjero ... residente de larga duración en España"--- ya la hemos respondido en el Fundamento Jurídico anterior.

Insistimos en que la valoración de las circunstancias personales del recurrente, al objeto de comprobar si continúa ---o no--- siendo una "amenaza real y suficientemente grave", para el orden público o la seguridad pública, es el momento de dictar la resolución con la que concluye el expediente de expulsión, pues es, en dicho momento, cuando puede comprobarse si la amenaza inicial, derivada de la condena penal, continúa en la actualidad, es decir, que subsiste y se manifiesta en tal momento.

No está de más recordar que, de conformidad con la jurisprudencia de precedente cita, la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración ---y motivación--- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomar en consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa.

Así se dice, expresamente en la STJUE de 8 de diciembre de 2011 (C-371/08, Nural Ziebell c. Land Baden-Wüttemberg), parágrafo 84, que ya hemos reproducido.

Por último, se nos requiere para que consideremos, además, si la circunstancia de que la condena penal ---de la que derivaría la "amenaza real y suficientemente grave"--- haya sido impuesta por un tribunal de otro país de la Unión Europea pudiera tener alguna incidencia en la valoración de la actualidad de la misma.

El estatuto de residente de larga duración ---como consecuencia de una residencia continuada de cinco años en España--- fue otorgado en 2015 por la Administración española; con anterioridad al mismo el recurrente contaba con una autorización de residencia derivada de una reagrupación por ciudadano comunitario, concedida en 2010. Ello hace pensar que fue, con la condición de residente en España, como se desplazó a otros países (Camerúm, Alemania, Bélgica) al objeto de realizar el tráfico de drogas por el que fue condenado por un Juzgado de Bruselas. Esto es, hasta donde podemos deducir, la relación con Bélgica fue meramente puntual y delictiva, sin ninguna otra conexión o relación con dicho país, pues, se insiste, cuando se comete el delito el recurrente contaba con residencia legal en España y su ---posible--- arraigo lo era con este país.

Es por ello por lo que la circunstancia de que la condena tuviera lugar en Bélgica carece de incidencia alguna en la valoración de si la "amenaza real y suficientemente grave" ---manifestada con la actuación delictiva en Bélgica--- es actual y sigue subsistiendo en España (país que le otorgó el estatuto de residente de larga duración) en el momento de la resolución de expulsión.

Volviendo al presupuesto de la expulsión establecido en el artículo 57.2 de la LOEX, debe repararse en que tal presupuesto está constituido por la condena que en dicho precepto se contempla ( "por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"), pero aclarando el precepto que la condena puede haberse producido "dentro o fuera de España".

Pues bien, reiterada y establecida la anterior doctrina jurisprudencial, tenemos, desde la expresada perspectiva, que resolver el concreto recurso planteado ante esta estancia casacional, lo cual, como hemos señalado con reiteración, no deja de ser enjundiosa por cuanto tal cuestión, en el fondo, es la relativa a la comprobación de la exigencia de valoración de las circunstancias personales del recurrente (en este caso, para comprobar el carácter actual de la amenaza que el mismo suponía); y la respuesta que deberíamos dar cuenta con alguna dificultad en el marco del recurso de casación en el que nos encontramos.

Como ha podido observarse, por lo hasta ahora expuesto, nos encontramos ante la resolución de un recurso de casación que ha sido tramitado de conformidad con la Modificación introducida en la LRJCA de 1998 por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio ( Disposición Final Tercera, Uno), por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Los últimos párrafos de su Preámbulo (Apartado XII) dejan constancia del significado de esta reforma:

"En este ámbito, y con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos, la ley opta por reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional. Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casos existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión. El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción de que existe interés casacional objetivo".

Nuestra dificultad aumenta si reparamos en lo establecido en el artículo 87 bis.1 de la vigente LRJCA, que dispone:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3, el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho".

Si bien se observa, a la vista de la jurisprudencia constitucional y europea que acabamos de reseñar, y de los planteamientos de la parte recurrente, la cuestión que se nos traslada es la relativa a la corrección de la revisión jurisdiccional ---llevada a cabo por parte de las dos sentencias concernidas--- sobre el cumplimiento ---por parte de la Administración--- de la exigencia de valoración de circunstancias personales del recurrente, y consiguiente motivación con base en las mismas, para proceder a su expulsión del territorio nacional, como consecuencia de haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

Esto es, debemos pronunciarnos sobre la decisión jurisdiccional adoptada en el supuesto de autos, validando la valoración y la motivación realizada por la Administración, para proceder a la expulsión del recurrente, mediante la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Almería de 23 de agosto de 2016. En el supuesto de autos, obvio es que dicha resolución cuenta con una motivación y justificación que las dos sentencias han considerado suficiente. La cuestión, sin embargo, estriba en resolver si tal decisión judicial, validando ---insistimos--- jurisdiccionalmente la decisión administrativa previa, supera el test de valoración y motivación requerido por la jurisprudencia de la que antes hemos dejado constancia.

Desde esta perspectiva entendemos que podemos realizar un pronunciamiento, pues, volvemos a insistir, de lo que se trata, no es de una valoración de los hechos (inviable desde la perspectiva del artículo 87 bis.1 de la LRJCA), sino de una comprobación del nivel de motivación realizado por las sentencias, desde la exigencia ---desde el plus de exigencia--- requerida por la jurisprudencia citada en un supuesto de expulsión de un extranjero residente en España, titular de una autorización de larga duración.

De esta forma, actuamos de conformidad con la clásica línea jurisprudencial ---anterior a la reforma de la LRJCA, en relación con el recurso de casación--- conforme a la cual "la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal a quo en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidirlo incumben en exclusiva a la Sala sentenciadora, que no puede ser suplantada o sustituida en tal actividad por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no constituye motivo de casación en este orden contencioso-administrativo".

Así lo habíamos expuesto, antes de la reforma, en las SSTS 229/2018, de 15 de febrero ( RC 3174/2016), de 18 de mayo de 2016 (RC 1763/2015), 14 de junio de 2016 ( STS 1400/2016, RC 802/2015), 27 de septiembre de 2016 (RC 2737/2015) ó 17 de febrero de 2012 (RC 6211/2008). Jurisprudencia que habíamos sintetizado entre otras en las SSTS de 13 y 20 de marzo de 2012, recordado unos principios, más que conocidos en el ámbito casacional, y aplicados en multitud de sentencias.

Así lo seguimos diciendo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. A tal efecto podemos citar los AATS de 8 de marzo de 2017 (RC 242/2016), 10 de abril de 2017 (RC 227/2017), 5 de diciembre de 2017 (RQ 269/2017), 10 de diciembre de 2018 (RQ 462/2018) o 29 de marzo de 2019 (RQ 33/2019); en este último, por todos, dijimos:

"Corolario de esta caracterización es que resultan ajenas a la finalidad del recurso de casación las controversias que se reducen a cuestiones puramente casuísticas y singularizadas, carentes como tales de una dimensión hermenéutica del Ordenamiento que permita apreciar su proyección o repercusión, al menos potencial, sobre otros posibles asuntos; como son, por principio, las impugnaciones circunscritas a la discusión sobre la apreciación por el órgano judicial de instancia de los hechos subyacentes en el pleito. De ahí que resulte plenamente lógica la regla del tan citado artículo 87 bis, párrafo 1º.".

Incluso, tal excepcionalidad fáctica, ha sido circunscrita, algo más, tras la expresada reforma, según se expresa en los AATS de 19 de junio de 2017 (RQ 273/2017), 9 de marzo de 2018 (RQ 681/2017), 26 de septiembre de 2018 (RQ 238/2018), o 29 de marzo de 2019 (RQ 33/2019), antes citado, en el que añadimos a la anterior cita:

"Si en el antiguo recurso de casación la discusión sobre la valoración de la prueba ya se admitía con carácter excepcional y restrictivo, mucho más excepcional y restrictiva ha de ser su admisión en la actual y novedosa regulación del recurso que, como hemos dejado expuesto, centra su objetivo en la interpretación del Derecho y no en los asuntos o cuestiones con perfiles marcadamente casuísticos y circunstanciados, precisamente porque estos últimos carecen de la dimensión de interés casacional objetivo que es inherente al nuevo sistema casacional. Por ello, han de quedar excluidas del actual recurso de casación la cuestiones en las que la parte manifiesta su discrepancia con el resultado valorativo de la prueba realizado por el Tribunal a quo , del que deduce unos hechos con trascendencia jurídica en cumplimiento de las previsiones legales sobre la valoración de la prueba, cuando éstas, como en el caso de la prueba pericial, le permitan un margen valorativo (conforme a las reglas de la "sana critica") que la parte pretende discutir alegando que el juicio valorativo ha sido ilógico o arbitrario, pues ello revela, en definitiva, una discrepancia con el resultado de dicha valoración sin plantear, en realidad, una infracción de la norma jurídica que establece los criterios de valoración que debe utilizar un Tribunal al enjuiciar este tipo de pruebas.".

Pero debemos completar la anterior posición jurisprudencial con la distinción ---conceptual y jurídica--- de dos aspectos distintos de la cuestión, como hemos expuesto en el ATS de 10 de diciembre de 2018 (RQ 462/2018):

"... una cosa son los hechos, y otra las consecuencias jurídicas que de ellos dimanan. La apreciación del Tribunal de instancia sobre los hechos que constituyen la base del litigio no puede ser controvertida en casación salvo en circunstancias excepcionales que ha detallado la jurisprudencia; pero, en cambio, la pura valoración jurídica que esos hechos merecen, o lo que es lo mismo, la calificación jurídica de dichos hechos, o la determinación de las consecuencias jurídicas que de tales hechos fluyen, son cuestiones que precisamente por residenciarse en el terreno de los juicios de carácter jurídico resultan susceptibles de problematizarse en casación siempre y cuando se desenvuelvan en este específico ámbito de la discusión jurídica y no pretendan encubrir bajo el mismo una discusión puramente fáctica".

Con tales precedentes, hemos de comprobar si la valoración de las sentencias de instancia se ha ajustado a lo expuesto con reiteración por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ---que este Tribunal Supremo ha asumido como propia (por todas, la anteriormente trascrita STS 321/2020, de 4 de marzo, al enjuiciar la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería que procedió a la expulsión del recurrente.

En tal sentido, hemos de ratificar el contenido de la sentencia impugnada, que confirmó en apelación la anterior de Juzgado, declarando no haber lugar al recurso de casación planteado.

El planteamiento del recurrente, antes expuesto, consideraba que se había producido la infracción de la Directiva 2003/109/CE, citando expresamente su artículo 12, así como de la STJUE, Sala Primera, de 8 de diciembre de 2011 (C-371/08), y añadiendo que el artículo 57.5.b) de la LOEX no representaba una trasposición efectiva del citado precepto europeo, considerando a la Directiva como no transpuesta en su totalidad; por ello, consideraba que las sentencias habían infringido lo dispuesto en la Directiva, como consecuencia de haber llevado a cabo una aplicación ---con automatismo--- de las consecuencias de la condena penal, sin tomar en consideración sus circunstancias personales y otros aspectos posteriores.

Es cierto que tal planteamiento ha permitido a la Sala, de conformidad con el auto de admisión del recurso, establecer la doctrina que ha quedado plasmada en los anteriores fundamentos, pero no permite la estimación del recurso contencioso administrativo, pues lo cierto es que las resoluciones judiciales que examinamos ratifican que el nivel valorativo de la resolución de expulsión es adecuado a las exigencias jurisprudenciales que, con profusión, hemos expuesto, y, en todo caso, muy lejano al automatismo valorativo proscrito por la citada jurisprudencia.

Si bien se observa, en la resolución de expulsión podemos apreciar una referencia inicial al artículo en que la expulsión se fundamenta (57.2 de la LOEX), así como en la Directiva 2003/109/CE, con una remisión al 57.5.b) de la misma LOEX, que, según la resolución, impone "tomar en consideración el tiempo de residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para otros miembros de su familia y los vínculos con el país al que va a ser expulsado". Partiendo de ello, la resolución considera que el recurrente supone "una amenaza real, actual y suficientemente grave", con remisión a los datos que constan en el expediente administrativo, los cuales no fueron desvirtuados por el recurrente pese a haber contado con posibilidad de realizar alegaciones, lo cual no llevó a cabo; de los citados datos hemos dejado constancia antes y tampoco fueron contradichos, discutidos o negados en las dos instancias jurisdiccionales.

Pues bien, conocidas las exigencias normativa y jurisprudencia referenciadas debemos insistir en que la Administración valoró adecuadamente, con sujeción a lo dispuesto en la norma europea y española trascritas, las circunstancias que concurrían para proceder a la expulsión del recurrente, pese a contar, desde 2015, con el estatuto de residente de larga duración del que venía disfrutando. Es evidente que solo a él era imputable la acreditación de que la amenaza real y suficiente que supuso su condena, ya no era actual, por cuanto su arraigo en España había producido la ruptura de la citada actualidad de la amenaza. Obvio es que con los datos que obraban en el expediente -y que el recurrente consintió--- poco más podía realizar la Administración en su función de valoración de las circunstancias concurrentes; y, obvio es también, que la decisión de los tribunales que la enjuiciaron se ajustó a las exigencias de la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión, así como al principio procesal de contradicción.

Sólo podemos asumir la existencia de un "arraigo formal" ---derivado de la resolución que le concedió el estatuto de residente de larga duración---, pero no podemos ---como tampoco han podido la Administración y los órganos jurisdiccionales de instancia--- comprobar la existencia de un "arraigo real" que hubiera actuado como elemento determinante de la supresión de la amenaza que el recurrente supuso para el orden y la seguridad públicas. No hemos podido saber cual es su situación personal o familiar del recurrente (si es que existe familia alguna, y, en su caso, cual es la composición y las circunstancias de la misma), cuáles son y han sido sus medios de vida (pues sólo consta haber trabajado algo más de dos meses), y si de él depende persona alguna que resultara afectada por la expulsión. Realmente, lo único cierto es su desplazamiento fuera de España para la comisión del grave delito que determinó su condena en Bruselas y su procedimiento de expulsión en España.

En modo alguno se trata de una resolución de las calificadas como estereotipada, pues partiendo de la condena penal impuesta, y vistas todas las circunstancias expresadas conocidas, se llega a la conclusión de que su presencia en España constituye una amenaza real y grave contra el orden público, porque afecta a derechos fundamentales y son contrarios a los principios básicos del Estado de Derecho. Por todo ello la Sala considera, en línea de lo resuelto en la instancia, que el interés particular del recurrente no debe primar, en este caso concreto, frente al interés general encarnado en la existencia de un riesgo para el orden público. Aunque el recurrente es residente de larga duración, la especial gravedad del delito por el que fue condenado, la falta de acreditación de efectiva convivencia familiar alguna, así como la existencia de familiares que dependieran económicamente de sus ingresos, llevan a la Sala a compartir el criterio contenido en las resoluciones judiciales impugnadas, en cuanto a su inadaptación y peligrosidad social.

Para concluir, debemos dejar constancia de la jurisprudencia de la Sala en relación con la denominada carga de la prueba, debiendo citarse al respecto la STS de 19 de marzo de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:1865, RC 6169/2001)

"Si de teorizar se tratase habríamos de recordar, en primer lugar, que cuando se habla de carga de la prueba no se alude a una obligación o deber jurídico cuyo incumplimiento lleve aparejado una sanción, sino que es "una facultad cuyo ejercicio es necesario para la obtención de un interés"; y su determinación sirve para señalar en cuál de las partes recae la consecuencia derivada de la falta de ejercicio de esa facultad.

Cualquiera de las partes tiene la facultad de proponer y practicar pruebas en el proceso. El problema es determinar quién debe soportar el riesgo de la falta de prueba. Las reglas que distribuyen entre las partes la carga de la prueba de los hechos necesitados de ella importan sólo para el supuesto de que el hecho o hechos de que se trate no lleguen a ser probados. En otros términos, a tales normas acude el Juez o Tribunal, no para determinar en la fase probatoria cuál de las partes, demandante o demandado, ha de probar un hecho, sino para señalar en el momento de dictar sentencia, cuál de ellas hubiera tenido que probar el hecho que no aparece probado. El onus probandi, señala la jurisprudencia, no tiene otro alcance que la de determinar las consecuencias de la falta de prueba ( STS 9 abr. 1996 ). El Juez o Tribunal está obligado a fallar en todo caso ( art.1.7 CC ); el proceso no puede terminar nunca en un non liquet por falta de prueba y las normas sobre la carga de la prueba determinan contra cuál de las partes ha de fallarse cuando, al final del proceso, no aparezca probado el hecho o los hechos que condicionan el efecto pedido por la parte.

Así se concibe la carga de la prueba como "el imperativo del propio interés de las partes en lograr, a través de la prueba, el convencimiento del Tribunal acerca de la veracidad de las afirmaciones fácticas por ellas sostenidas o su fijación en la sentencia".

El juez o Tribunal, en el momento de dictar sentencia, debe realizar un juicio de verosimilitud de las afirmaciones fácticas aportadas o introducidas por las partes a fin de procurar la satisfacción jurídica de las partes a través de la subsunción de los hechos en la norma jurídica aplicable. En el supuesto de que al Juez o Tribunal no le sea posible vencer el estado de incertidumbre -por la falta de prueba o por insuficiencia de la practicada-, el ordenamiento jurídico señala explícita o implícitamente las reglas en virtud de la cuales se determina la parte que resulta perjudicada al no considerarse probadas determinadas afirmaciones fácticas en el caso concreto. Estas reglas o criterios por los que se atribuye a cada parte la incumbencia de probar cierto tipo de hechos constituyen o precisan la llamada carga de la prueba. Así se refleja, en la actualidad, en el artículo 217.1 LEC/2000 , relativo a la carga de la prueba, que dispone que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudoso unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

El reparto de la carga de la prueba entre las partes debe responder a una determinación legal, de ius cogens sustraída a la disponibilidad de las propias partes. Este Alto Tribunal ha señalado que la infracción del principio de dicha carga es susceptible de invocarse en casación, a diferencia de la errónea valoración de la prueba ( STS 28 jun. 1996 ).

A pesar de ello, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad con el citado artículo 217 de la LEC/2000 , ni la LJ ni la LEC de 1881 se referían de modo expreso a esta materia. Se acudía al artículo 1.214 CC , ubicado sistemáticamente en la regulación de la prueba de las obligaciones, según el cual "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que se opone", y se elaboraba un principio general que atribuía a cada parte la carga de la prueba sobre los presupuestos de hecho de las normas que invocaban en su favor. Si no aparece probado un hecho relevante para la aplicación de la norma, no puede aplicarse ésta. Así resultaba que al actor se le atribuía la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. La vigencia de este principio ha de conectarse, sin embargo, la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, como reiteradamente ha señalado también la Jurisprudencia de esta Sala.

En definitiva, cada parte soporta la carga de la prueba de las condiciones fácticas de la norma en que se basa su pretensión; regla, a veces, corregida por el criterio de la mayor facilidad de una de las partes en la aportación de la prueba concreta y por el de la participación del órgano jurisdiccional en la investigación de los hechos. En este sentido se ha manifestado en ocasiones el Tribunal Supremo; así, en Sentencia de 20 mar. 1989 , señala: "... El principio de la buena fe en la vertiente procesal puede matizar, intensificar o alterar la regla general sobre distribución de la carga de la prueba en aquellos casos en los que para una de las partes resulta muy fácil acreditar un dato de difícil prueba para la otra...". Igualmente, en Sentencia de 26 jul.1996 , expresamente se señala que el onus probandi se traslada a la Administración cuando es ella la que tiene en sus manos la posibilidad de certificar sobre los extremos necesitados de prueba. Por consiguiente, ha de atenderse también al cumplimiento de la doctrina legal que, dentro del marco del juego de la carga de la prueba, atribuye, en definitiva, el "onus probandi" a quien, por su posición y función, dispone o tiene "más facilidad" para asumirlo.

En segundo término, la doctrina más reciente de esta Sala (Cfr. SSTS de 11 de octubre y 8 de noviembre de 2004 y 5 de febrero de 2007 ) ha señalado que, en relación con la carga de la prueba en el Derecho tributario, se han sostenido dos criterios. Uno de ellos es el que propugna el principio inquisitivo, de manera que pesa sobre la Administración la función de acreditar toda la verdad material, incluso aquello que resulte favorable para el obligado tributario. Esta concepción parte de que la Administración, en su labor de aplicar el sistema tributario, no actúa en defensa de un interés propio, sino del general. Y éste no es otro que el conseguir la efectiva realización del deber de contribuir establecido en el artículo 31 de la Constitución . No puede afirmarse con propiedad que existan hechos que favorezcan a la Administración, sino que ésta debe conseguir la efectividad de los principios constitucionales acreditando tanto la realización del hecho imponible como los presupuestos de hecho de eventuales beneficios fiscales. Sin embargo, en nuestro Derecho ha regido y rige la otra concepción que puede denominarse clásica regida por el principio dispositivo y plasmada en el artículo 114 de la LGT/1963 (también en el artículo 105.1 LGT/2003 ), según la cual cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales. Si bien es verdad que nuestra jurisprudencia ha matizado, en ciertas situaciones, el rigor el principio establecido en el mencionado artículo 114 LGT/1963 , desplazando la carga de la prueba hacia la Administración por disponer de los medios necesarios que no están al alcance de los sujetos pasivos (Cfr. SSTS de 25 de septiembre de 1992 y 14 de diciembre de 1999 ).

Pero, en realidad, de lo que se trata es de apreciar si, concretamente, la sentencia impugnada ha ignorado o no la exigencia de observar la distribución de dicha carga probatoria. Y en el presente caso no se advierte, siquiera, en qué manera el Tribunal de instancia ha podido vulnerar el reparto de la carga que se invoca, pues no se inclina, ante la falta de prueba, por el soporte fáctico que sostiene la tesis de una de las partes procesales. La recurrente no dice de qué hechos se trata, ni la Sala del Tribunal Superior de Justicia menciona que ante la ausencia de prueba dé por ciertos unos determinados hechos afirmados por la demandante. O, dicho en otros términos, el fallo de la sentencia no se basa en que la Administración no haya asumido la carga de la prueba, realizando una improcedente inversión de la carga de la prueba".

Ratificamos, pues, de conformidad con la citada doctrina que era el recurrente a quien correspondía acreditar que ya no constituía, en el momento de la resolución de expulsión, una amenaza real, grave, actual y persistente, para el orden y la seguridad públicas, pues sobre él recaía la carga probatoria de su acreditación, así como la de su arraigo en España con base vínculos sólidos de índole familiar, laboral o económico.

El recurso de casación, pues, debe desestimarse.

No ha lugar a la imposición de las costas del este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el artículo 93.4 de la LRJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.