ATS 238/2018, 11 de Enero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta), se dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 10/2015 , dimanante de las Diligencias Previas 433/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Redondela, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Condenamos a Cosme y Flor , como coautores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, apreciando en los mismos la atenuante de grave drogadicción, a las penas, a cada uno de ellos de prisión de 3 años y 3 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60 euros, quedando sujetos a una responsabilidad subsidiaria de 1 día de privación de libertad supuesto de impago o fracción (...). Imponemos las costas procesales a los condenados, por mitad e iguales partes".

Contra la referida sentencia Cosme , bajo la representación procesal del Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Granda Porta, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas e infracción del artículo 21.6 del Código Penal , al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Infracción de ley por inaplicación de los artículos 21.1 y 2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De igual modo, contra la referida sentencia, Flor , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Ricardo Estévez Sanz, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según resulta de los particulares que evidencian un error en la valoración de la prueba sin que queden desvirtuados por otros elementos probatorios.

iv) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

vi) Infracción de ley por inaplicación de los artículos 21.1 y 2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El recurrente Cosme , como primer motivo de recurso, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Asimismo, en el motivo segundo de recurso, denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por su parte, la recurrente Flor , como primer motivo de recurso, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el motivo segundo, denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y, como tercer motivo de recurso, denuncia el error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente Cosme , como primer motivo de recurso, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia ya que no existió prueba de cargo bastante y la valoración realizada por el Tribunal de instancia de la prueba vertida en el acto del plenario fue irracional e ilógica.

   En el segundo motivo de recurso, denuncia la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ya que la instrucción duró 3 años a pesar de su falta de complejidad y transcurrieron 2 años desde que el procedimiento se registró en la Audiencia Provincial de Pontevedra y se dictó la sentencia que se impugna.

   Por su parte, la recurrente Flor , como primer motivo de recurso, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia ya que no existió prueba de cargo suficiente y la valoración realizada por el Tribunal de instancia de la misma fue irracional. En concreto, sostiene que los agentes actuantes no le vieron vender droga y no constan en el procedimiento los análisis de las sustancias que supuestamente vendieron a los compradores.

   En el segundo motivo de recurso, denuncia la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ya que el procedimiento duró cerca de 5 años sin que la causa revistiese complejidad y las dilaciones le fuesen imputables.

   Por último, en el motivo tercero de recurso, denuncia la infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según resulta de los particulares que evidencian un error en la valoración de la prueba sin que queden desvirtuados por otros elementos probatorios. No obstante, la recurrente limita su reproche al mero enunciado del motivo, sin justificar en modo alguno su pretensión ni especificar los particulares en que funda su denuncia. Por ello, debe estimarse que, en realidad, reincide en su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia al que daremos expresa contestación.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre , entre otras).

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Cosme y Flor , en un periodo de tiempo no determinado pero, en todo caso, desde mayo de 2011 hasta finales de enero de 2012, puestos de común acuerdo se dedicaron a la venta de cocaína y heroína, sustancias que causan grave daño a la salud, y, en menor medida, de marihuana, tanto en su casa sita en el Lugar de Portas n° 3 municipio de Soutomaior (Pontevedra), como en sus inmediaciones y en el poblado gitano conocido como "la iglesia", en el término municipal de Poio.

   Tras comprar drogas tóxicas, las manipulaban y mezclaban en su domicilio, para posteriormente pesarlas en su balanza de precisión y elaborar las dosis de cocaína y heroína, dejándolas dispuestas para la venta a tercero.

   El 22 de enero de 2012, Cosme fue detenido portando consigo entre otros efectos, dos teléfonos móviles. Practicado un registro en el vehículo BMW que el mismo conducía al momento de su detención, se encontró en su interior una pistola de gas de balines, con su correspondiente cargador municionado, marca Gamo, del calibre 4,5 milímetros, y una bombona de CO2 para la pistola; dos navajas multiusos; un cuchillo con mango de metal de 20 centímetros de hoja; un teléfono móvil marca LG; dos rollos de "papel Albal" y cinco recortes de "papel Albal".

   En una posterior entrada y registro previa autorización judicial practicada sobre las 15:00 horas del 23 de enero de 2012, en el domicilio de los acusados anteriormente referidos se hallaron, entre otros efectos: 600 euros en billetes de 50, 20 y 10 euros; una balanza de precisión; dos trituradoras de marihuana, una de madera y otra metálica; 7 bolsitas conteniendo 7,536 gramos de cannabis; una papelina de cocaína con un peso neto de 0,146 gramos y una pureza del 80,47%; una cajita conteniendo 149 recortes circulares de plástico, de distintos tamaños aún sin usar; dos pequeños cuchillos de mango azul, uno de ellos con restos de sustancias estupefacientes; un cucharón de metal quemado en la base; siete recortes de bolsas de plástico de mayor tamaño que las anteriores, alguno de ellos con restos de cocaína y de monoacetilmorfina; diversas libretas- agendas y papeles con anotaciones; un quemador con forma de spray; dos pipas para consumir sustancias estupefacientes; cuatro teléfonos móviles; cinco cargadores de teléfono móvil; dos rollos de papel de aluminio con recortes de forma rectangular y recortes rectangulares de papel de aluminio con restos de 0,173 gramos de heroína quemada; y la caja del arma antes referida.

   En el exterior de la vivienda y dentro del coche marca VOLVO utilizado habitualmente por el acusado Cosme se incautó una libreta con anotaciones. Todo ello era propiedad de los acusados.

   La marihuana y la cocaína halladas en el domicilio de los acusados habrían alcanzado un valor total de 51,587 euros en el mercado ilícito de consumo.

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con las afirmaciones de que los acusados eran consumidores al tiempo de comisión de los hechos. En concreto, Cosme era dependiente de hachís y Flor de cocaína, heroína y cannabis y cometieron los actos de venta con la finalidad de financiar su consumo a corto plazo y, asimismo, de conseguir beneficios económicos que les permitiesen continuar con sus costumbres e inclinaciones.

   Los recurrentes denuncian la infracción de sus derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   Daremos respuesta individual a cada uno de los reproches, si bien, se advierte, ambos serán inadmitidos.

   En primer lugar, daremos respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia constata que el Tribunal de instancia dictó sentencia fundada en una amplia y bastante prueba de cargo, con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral y que la misma fue valorada de conformidad con las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia.

   La referida prueba de cargo, apreciada como bastante en sentencia, vino constituida por las declaraciones de la testigo Africa y de los agentes de la Guardia Civil actuantes; por los diferentes efectos intervenidos y hallados en el domicilio de los recurrentes; y, por último, por el análisis pericial de la sustancia intervenida. Examinaremos cada una de las referidas pruebas.

   - En primer lugar, el Tribunal de instancia valoró como pruebas de cargo la declaración testifical de la testigo Africa quien afirmó en el plenario que conocía a los acusados ya que en los años 2011 y 2012 era consumidora de heroína y acordó con ellos comprarles la droga a cuyo efecto le daba el dinero a Cosme . Asimismo, afirmó que, normalmente, iba al domicilio de los acusados a buscar la droga que se la entregaba Flor . Por último, afirmó que en el domicilio de los recurrentes nunca coincidió con otras personas.

   - En segundo lugar, el Tribunal de instancia tomo en consideración las declaraciones de los diferentes agentes actuantes de la Guardia Civil. En concreto, el Tribunal de instancia destacó la declaración del agente NUM000 quien afirmó en el plenario que diferentes personas (confidentes) les habían dicho que los acusados vendían droga en su domicilio, facilitándoles tanto sus nombres como la dirección exacta. El testigo afirmó que, por ese motivo, establecieron un dispositivo de vigilancia en el domicilio de los acusados que comenzó en marzo de 2011 y concluyó en enero de 2012 y, en el marco del cual, pudo observar como en todos los días en que se constituyeron las vigilancias fueron "consumidores conocidos" quienes, generalmente, se acercaban en coche a una ventana donde, desde su interior, se les entregaba algo. Asimismo, afirmó que en distintas ocasiones vio a Flor entregar algo al comprador (por ejemplo a una comparadora que identificó como Fermina , ya fallecida) a cambio de dinero. También afirmó que, en otras ocasiones, siguieron a los consumidores después de que abandonasen el domicilio y bien les intervinieron diferentes sustancias estupefacientes, bien les hallaron papelinas ya consumidas. También afirmó que los acusados iban en su coche frecuentemente al Bao, que es una zona aislada, y que, en esas ocasiones, se les acercaban consumidores sin parar. Finalmente, tal y como destacó el Tribunal de instancia, afirmó que participó en el registro del domicilio de los acusados donde hallaron los efectos referidos en el relato de hechos probados de la sentencia.

   El Tribunal de instancia también destacó la declaración plenaria del agente NUM001 quien, además de relatar las diligencias policiales en las que participó de forma semejante a las expuesta por el agente NUM000 antes referido, afirmó, de un lado, que desde que se iniciaron las vigilancias hasta que concluyeron pudo observar como los acusados evolucionaron económicamente, de modo que inicialmente usaban vehículos pequeños y finalmente utilizaron un Volvo o un BMW sin que les constase un trabajo conocido, y, de otro lado, que en el domicilio de los acusados no vivía nadie más que ellos.

   Los agentes de la Guardia Civil NUM002 y NUM003 convinieron, tal y como destacó la Sala a quo , que realizaron distintas vigilancias en el lugar conocido como Bao, donde, aunque no vieron ninguna transacción en concreto, afirmaron que cuando llegaban los acusados en su coche se les acercaban conocidos consumidores de sustancias estupefacientes hasta el punto de que el primero de los agentes actuantes afirmó que realizó diversas aprehensiones de cocaína y heroína a los mismos.

   En este punto conviene recordar que hemos dicho que "la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción" (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   - En tercer lugar, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo la efectiva aprehensión de las diferentes sustancias y efectos propios para la distribución de sustancias estupefacientes a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia, tales como los numerosos recortes de plástico, el "papel Albal", la balanza de precisión, las agendas y libretas con anotaciones o las trituradoras para la marihuana.

   - Finalmente, la Sala a quo valoró los informes de análisis de las sustancias intervenidas en el domicilio de los acusados acreditativos de la composición, peso y pureza de las sustancias intervenidas.

   De conformidad con lo expuesto, deben denegarse las denuncias de los recurrentes relativas a que el Tribunal de instancia infringió su derecho a la presunción de inocencia ya que la sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes, que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y que fue racionalmente valorada por el Tribunal de instancia para concluir que los recurrentes vendieron en numerosas ocasiones sustancias estupefacientes a diferentes personas y que las sustancias ocupadas en su domicilio estaban destinadas a ser distribuidas entre terceros adquirentes, sin que tales conclusiones puedan ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, por ende, sin que puedan ser objeto de tacha casacional en esta Instancia.

   Una vez declarada la suficiencia de la prueba y la correcta valoración de la prueba de cargo realizada por el Tribunal de instancia, daremos respuesta a los reproches concretos realizados por los recurrentes y consistentes en que, de un lado, la sustancia intervenida en el domicilio de los acusados estaba destinada al consumo propio, y, de otro lado, que no existe prueba de la ventas pues las sustancias que supuestamente vendieron no fueron analizadas.

   En relación con la denuncia de que la sustancia intervenida en el domicilio estaba destinada al consumo propio debe recordarse que hemos dicho de forma reiterada que, "cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor" ( STS 202/2016, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   De conformidad con la jurisprudencia expuesta, el Tribunal de instancia llegó al convencimiento de que los recurrentes poseían la droga intervenida con la intención de destinarla al tráfico de sustancias estupefacientes previa racional valoración de los diferentes elementos de prueba antes expuestos y, en particular, de las declaraciones de los agentes actuantes, acreditativas de que al domicilio de los recurrentes y al lugar de Bao iban consumidores habituales de sustancias estupefacientes cuando ellos se hallaban en tales sitios; de la declaración de la testigo Africa en la que afirmó que los acusados le facilitaban la droga que ella encargaba (de modo que el dinero se lo daba a Cosme y la droga se la entregaba Flor ); y de la ocupación de diversos efectos propios del consumo de estupefacientes al por menor tales como recortes, papel Albal, un balanza de precisión, trituradoras de marihuana y libretas con anotaciones relacionadas con transacciones (tal y como explicaron los agentes actuantes en el plenario).

   De conformidad con lo expuesto, tampoco en este caso puede darse la razón a los recurrentes ya que la conclusión a la que llegó el Tribunal no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ende, tampoco puede ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   Y, en relación con la denuncia de que no existe prueba de las ventas realizadas por los recurrentes ya que las sustancias que supuestamente vendieron no fueron analizadas, tampoco puede darse la razón a aquellos ya que la ocupación y análisis de la sustancia vendida no es necesario que conste de manera imperativa cuando el convencimiento racional de la realidad de la transacción se pueda obtener a través de otros medios de prueba como los expuestos en los párrafos precedentes.

   En este sentido, cabe recordar que hemos dicho que "la no ocupación del objeto material de la transacción, con la consecuencia de ignorar el destino final del producto de la venta, no supone frustración de la finalidad perseguida, sino progresión en la línea de lograr la lesión del bien jurídico protegido que la ley quiere impedir" ( STS 1234/2005, de 21 de octubre , entre otras).

4. En segundo lugar, daremos respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   A tal efecto, debe recordarse que hemos dicho que la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas "exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas" ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras).

   También en este caso las alegaciones deben ser inadmitidas al no concurrir los requisitos cumulativos exigidos para la estimación de la referida circunstancia atenuante pues, en concreto, no concurre los requisitos de que la dilación, que en efecto existió, fuese extraordinaria en atención a las circunstancias del caso, ni la circunstancia de que los recurrentes hayan designado las concretas paralizaciones determinantes de la eventual aplicación de la circunstancia, pretendida.

   En efecto, el Tribunal de instancia, después de analizar las actuaciones habidas durante la tramitación del procedimiento cuya realidad ha dio verificada en esta Instancia, justificó conforme a Derecho que, aunque el periodo total habido entre la incoación del procedimiento y la celebración del juicio oral podía considerarse como amplio, en ningún caso, podía considerarse como extraordinario en atención a las circunstancias concurrentes en el mismo procedimiento.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim .

El recurrente Cosme , en el motivo tercero de recurso denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el motivo cuarto, la inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal , asimismo, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y, en el motivo quinto de recurso, denuncia la inaplicación de los artículos 21.1 y 2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , también, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por su parte, la recurrente Flor , en el motivo cuarto de recurso, denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal . En el motivo quinto denuncia la inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal . Y, en el motivo sexto de recurso, denuncia la inaplicación de los artículos 21.1 y 2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , todos ellos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente Cosme , en el motivo tercero de recurso denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal , pues la droga incautada en su vivienda no estaban destinados al tráfico sino que estaban destinadas a su consumo propio (de él o de la otra acusada).

   En el motivo cuarto, denuncia la inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal , ya que la droga intervenida fue tasada en 52 euros y es adicto desde hace 15 años. Asimismo, afirma que la propia sentencia reconoce que la venta que pudiera haber realizado lo fue para financiarse su propio consumo.

   Por último, en el motivo quinto de recurso reclama la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción ya que los informes obrantes en autos demuestran que es consumidor de opiáceos de larga evolución, siendo consumidor esporádico de otras sustancias (cocaína, cannabis, drogas de síntesis, BDZ).

   Por su parte, la recurrente Flor , en el motivo cuarto de recurso denuncia la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal , pues la droga incautada era para su propio consumo y respecto de la sustancia supuestamente vendida no se ha declarado probado el principio activo que contenía. Es decir, en el relato de hechos probados no se han especificado ni los actos de venta que supuestamente realizaron ni las sustancias que transmitieron, ni la nocividad de estas últimas.

   En el motivo quinto, denuncia la inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal , ya que la droga intervenida fue tasada en 52 euros y la propia sentencia reconoce que la posesión para la venta que pudieran realizar los condenados era para su propio consumo (sic).

   Por último, en el motivo sexto de recurso reclama la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción y alega, de forma escueta que "ha quedado suficientemente acreditada su dependencia a las sustancias estupefacientes".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Los recurrentes denuncian, de un lado, la infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal y subsiguiente inaplicación del párrafo 2º del mismo artículo y, de otro lado, la inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción.

   Daremos respuesta individual a cada uno de los reproches, si bien, se advierte, todos ellos serán inadmitidos.

   En primer lugar, daremos respuesta a la denuncia de aplicación indebida del artículo 368 párrafo primero del Código Penal .

   Hemos dicho de forma reiterada "que para apreciar la existencia del delito previsto en el artículo 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta" ( STS 551/2011, de 15 de junio ).

   Asimismo, hemos dicho, entre otras en STS 675/2008, de 20 de octubre , que "la realización de actos de venta, son un hecho paradigmático constitutivo de la tipicidad descrita en el aludido art. 368 del Código penal , como acto de tráfico mediante precio".

   De conformidad con lo expuesto debe afirmarse que el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho y la jurisprudencia de esta Sala los hechos por los que fueron condenados los recurrentes en el tipo del artículo 368 párrafo primero del Código Penal al concurrir los distintos elementos exigidos por el referido delito y, en particular, al concurrir (i) el tipo objetivo del injusto consistente tanto en las diferentes ventas realizadas por los acusados como en la posesión de las sustancias intervenidas en su domicilio, y (ii) el tipo subjetivo del injusto deducido por el Tribunal de instancia tanto de los actos de venta clandestina directamente observados por los agentes actuantes, como por la posesión de las referidas sustancias cuyo destino al tráfico fue racionalmente deducido por el Tribunal de instancia tanto de la observancia antes señaladas como de la ocupación en el domicilio de ambos de efectos propios del tráfico de estupefacientes tales como recortes, una balanza de precisión, dos trituradoras de marihuana, diversas agendas con anotaciones y distintas cantidades de dinero en metálico cuyo origen lícito no fue acreditado.

4. En segundo lugar, debe darse respuesta a la denuncia de inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

   En relación a la posibilidad de aplicación del referido párrafo 2 de artículo 368 hemos dicho que "la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que «la escasa entidad del hecho» (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la «falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido», siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa «y» en lugar de la disyuntiva «o», ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

   Tampoco en este caso asiste la razón a los recurrentes. El Tribunal de instancia, como hemos dicho, subsumió conforme a Derecho la conducta por la que fueron condenados en el tipo del artículo 368 párrafo primero del Código Penal en la medida en que los referidos hechos no pueden ser considerados de escasa entidad.

   En efecto, de conformidad con el relato de hechos probados de la sentencia, cuyo respeto constituye el presupuesto de prosperabilidad de las denuncias formuladas al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los hechos deben reputarse como graves pues acreditan que los recurrentes se dedicaron a la venta a terceras personas de cocaína, heroína y, en menor medida, marihuana durante, al menos, 10 meses (desde marzo de 2011 a enero de 2012), tanto en su domicilio como en el poblado gitano de Bao y, asimismo, que poseían, en su domicilio, tales sustancias y efectos propios de la distribución al por menor de las mismas.

   No es posible pues afirmar su escasa entidad en atención a la pluralidad de actos de venta y a la complejidad de la mecánica comisiva acreditativa de su reiteración temporal.

   A tal efecto conviene recordar que "la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

4. Finalmente, daremos respuesta a la denuncia de los recurrentes de inaplicación de los artículos 20.2 en relación con los artículos 21.1 y 2 del Código Penal .

   Sobre los efectos de la adicción a tóxicos hemos dicho que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2º del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

   La exención completa o incompleta deriva de la producción de un estado de intoxicación plena o menor, si se trata de exención incompleta, o de actuación bajo el denominado síndrome de abstinencia. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada o muy mermada, en la exención incompleta porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

   La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser grave, calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo" ( STS 617/2014, de 23 de septiembre , con mención de otras).

   Las alegaciones, de nuevo, deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, el Tribunal de instancia justificó en sentencia conforme a Derecho la imposición a los recurrentes de la circunstancia atenuante simple de drogadicción al concurrir en su conducta los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia a tal fin. Es decir, en primer lugar, " la gravedad de la adicción" constatada por la Sala a quo a través, de un lado, de las declaraciones de los propios acusados y de los agentes actuantes y, de otro lado, de los informes médicos forenses obrantes a los folios 846 y siguientes respecto del recurrente Cosme y 1003 y 1004 respecto de la recurrente Flor en los que se advierte que ambos recurrentes, al tiempo de los hechos, eran consumidores de drogas de abuso (el primero hachís y la segunda cocaína y heroína); y, en segundo lugar, el requisito de que "esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo" , cuya concurrencia justificó el Tribunal de instancia en el hecho de que, de la prueba practicada en el plenario, se evidenció que esa adicción era el motivo de su actuar delictivo. Es decir, explicó que los recurrentes realizaban los hechos por los que fueron condenados movidos por la finalidad de sufragarse el consumo de las referidas sustancias estupefacientes.

   Y, en segundo lugar, la Sala a quo también dio respuesta al concreto reproche formulado por los recurrentes pues, asimismo, justificó conforme a Derecho la improcedencia de la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción al considerar que no quedó acreditado en el acto de plenario ninguno de los requisitos exigidos a tal fin, pues los diferentes documentos obrantes en las actuaciones no fueron bastantes a fin de demostrar que los recurrentes, al tiempo de la comisión de los hechos (marzo de 2011 a enero de 2012), tuviesen alteradas sus capacidades volitivas o intelectivas, máxime, cuando la conducta por la que fueron condenados fue prolongada en el tiempo, pues tal reiteración temporal es incompatible con la exigencia de la referida circunstancia eximente de que los autores hubiesen cometido el delito por el que fueron condenados "sin comprender la ilicitud del hecho o sin poder actuar conforme a esa comprensión".

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: