STS 1254/2020, 5 de Octubre de 2020

La sentencia de 7 de febrero de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, estima el recurso de apelación 184/2018 interpuesto contra la sentencia de 8 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Logroño en el procedimiento abreviado 215/2018, en relación a la resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja de 25 de julio de 2018, por la que se acuerda la expulsión del recurrente y prohibición de entrada en el espacio Schengen durante 5 años, en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

La sentencia de instancia, acogiendo el criterio de la dictada con fecha 11 de diciembre de 2015 por el Tribunal Superior de Madrid, en el sentido de que la Administración, antes de proceder a la expulsión de un residente de larga duración, debe ponderar las circunstancias que se reflejan en el art. 57.5.b) de dicha LOEX y en el art. 12 de la citada Directiva 2003/109/CE, concluye que: "En el presente caso, y a pesar de los antecedentes penales con que cuenta el recurrente, se ha de valorar también la permanencia del actor en España desde el año 2002 , siempre ,en situación de regularidad, que trabaja y que sus ingresos sirven al sostenimiento familiar, la familia directa del recurrente reside legalmente en España, teniendo el actor tres hijos menores de edad. Con estas circunstancias , en la actualidad, debe prevalecer el interés de familia . El recurso ha de ser estimado."

Interpuesto recurso de apelación por la representación de la Administración, se dicta la sentencia objeto de esta casación en la que, examinada la normativa y la doctrina de los tribunales según la cual, no puede afirmarse apriorísticamente que la existencia de antecedentes penales excluyan la concesión de la autorización de residencia permanente si en el solicitante no concurren otras circunstancias que afecten al orden público o a la seguridad pública y teniendo en cuenta la necesidad de valorar las circunstancias previstas en el art. 57.5 de la LOEX, razona la estimación del recurso en los siguientes términos:

"Primera: El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 indica que las medidas de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas. De este modo, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (sentencia Bouchereau, antes citada, apartado 28, y de 19 de enero de 1999, Calfa, C-348/96 , Rec. p. I-11, apartado 24).45. Por su parte, el Tribunal de Justicia siempre ha destacado que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de libre circulación de personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente ( sentencias, antes citadas, Rutili, apartado 27; Bouchereau, apartado 33; Calfa, apartado 23, y de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, asuntos acumulados C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I- 5257, apartados 64 y 65).46. En consecuencia, según jurisprudencia reiterada, la utilización, por parte de una autoridad nacional, del concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (sentencias, antes citadas, Rutili, apartado 28; Bouchereau, apartado 35, y Orfanopoulos y Oliveri, apartado 66). La Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de noviembre de 2010, caso TsaKouridis (C-145/09) consideró la lucha contra la criminalidad asociada al tráfico de estupefacientes mediante banda organizada que estaba comprendida dentro del concepto "motivos imperiosos de seguridad pública".

Segunda. Han de ponderarse las circunstancias establecidas en el artículo 57.5 de la LOEx, pero el arraigo no puede prevalecer frente a la reiteración delictiva del interesado, y no solo porque ya en 2013 fue condenado por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sino porque ha cometido además tres delitos, condenado en 2015, 2016 y 2017, por delito de conducción de vehículos sin permiso de conducir, y uno de ellos en 2015 con manifiesto desprecio a la vida de los demás. Y por ello la Sala considera que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad."

Una vez notificada la sentencia, por la representación procesal de D. Jose Antonio se presentó escrito de preparación de recurso de casación, en los términos previstos en el art. 89 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/1015, que se tuvo por preparado por auto de 1 de julio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de Tribunal Supremo, con remisión de los autos y de expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección Primera de esta Sala se dictó auto de 18 de noviembre de 2019 admitiendo el recurso de casación preparado, al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar: "si incide, y en ese caso cómo, en la expulsión - ex art. 57.2 LOEX- de un extranjero residente de larga duración, la existencia de un hijo menor de edad español a su cargo."

Se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 39 de la Constitución Española y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, ambos puestos en relación con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social (LOEX).

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó el correspondiente escrito, con exposición razonada de las infracciones que denuncia y precisando el sentido de las pretensiones que deduce, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida.

Dado traslado para oposición a la parte recurrida, se presentó escrito por el Abogado del Estado argumentando en contra del planteamiento del recurso y solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por providencia de 4 de junio de 2020, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2020, fecha en la tuvo lugar.

En el escrito de interposición del recurso el recurrente alega la infracción, por inaplicación, del art. 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, en relación con el artículo 39 CE, que establecen, como principios rectores de actuación de los poderes públicos, la protección social, económica y jurídica de la familia y protección integral de los menores, así como la STS de 26 de enero de 2005, dictada en recurso de casación 1164/01, en aplicación de los mismos.

Para ello señala su situación personal, casado, padre de tres hijos menores de edad, dos de ellos nacidos en España, que lleva viviendo en territorio español desde el año 2002, que toda la familia tiene permiso de residencia de larga duración -excepto el menor de sus hijos, por ostentar la nacionalidad española- que viene prestando servicios, por cuenta ajena, desde el 5 de julio de 2005; que tiene contrato indefinido, a jornada completa, y su trabajo es la única fuente de ingresos con que cuenta la familia para subvenir a sus necesidades (declaraciones IRPF); que es propietario de vivienda, gravada con hipoteca, en la que vive, de forma estable, permanente e ininterrumpida, con su esposa e hijos; que los menores cursan estudios en La Rioja; y que no ha regresado a su país desde hace más de 4 años.

Alega que en esta situación, la orden de expulsión conlleva la ruptura material y afectiva de la familia, supone dejar a la misma en situación de indigencia al carecer, tanto la esposa (dedicada a las labores de la casa y cuidado de los hijos) como los menores (dedicados a sus estudios) de todo ingreso, por lo que se verían privados de vivienda (no podrían hacer frente a las cuotas hipotecarias), en la necesidad de solicitar ayudas sociales o dedicados a la mendicidad.

Que evitar la ruptura familiar sólo resulta posible si la familia en su conjunto abandona el territorio español, por lo que la orden de expulsión del extranjero conlleva, implícitamente, la expulsión de su esposa e hijos, el menor de los cuales, - Isidro, de 6 años de edad- es ciudadano español (consta en autos certificado de nacimiento y concesión de nacionalidad) que tiene, en consecuencia, derecho a residir en su propio territorio y en el de toda la Unión, por venir así contemplado en los artículos 19 CE y 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), sin que dicho menor pueda ser expulsado al no permitir el ordenamiento jurídico la expulsión de un ciudadano español de su propio territorio.

La expulsión del padre, en consecuencia, o bien supone la ruptura y desmembramiento de la familia, dejando a la misma en la indigencia, (lo que vulnera el artículo 39 CE -que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia, la protección integral de los hijos, y el deber de los padres de prestarles asistencia de todo orden- así como el artículo 11.2 de la Ley 1/1996 -que establece la supremacía del interés del menor, el mantenimiento en su familia de origen y su integración familiar y social-) o bien la expulsión de su hijo menor (ciudadano español) de su propio territorio, lo que, como se ha señalado, vulnera el artículo 19 CE, que establece el derecho de todo ciudadano español a elegir libremente su residencia y a circular libremente por el territorio nacional.

Frente a ello, el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso comienza invocando la doctrina de esa Sala en el sentido de que procede la expulsión automática de residentes de larga duración que hayan cometido delitos con penas privativas de libertad superiores a un año. Entiende que, en todo caso, atendidas las circunstancias personales del recurrente, la expulsión resulta procedente, y que existen diferencias esenciales entre el presente caso y el supuesto contemplado en la sentencia de 26 de enero de 2005.

Planteado en estos términos el recurso y a la vista de cuestión que se suscita en el auto de admisión, el debate procesal ha de atender a la valoración de las circunstancias personales y familiares que ha de efectuarse antes de adoptar la decisión de expulsión de un residente de larga duración, a que se refiere el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, incorporadas al derecho interno en el art. 57.5.b) de la LOEX, y la incidencia que en dicha valoración tiene la circunstancia de que el extranjero sea el progenitor de un menor de edad español a su cargo.

Pues bien, sobre el alcance de dicha valoración se ha fijado jurisprudencia recientemente por esta Sala en sentencia de 4 de marzo de 2020 (rec. 5364/2018), en los siguientes términos: "los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige ---por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir ---para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, así como en el 57.5.b) de la LOEX."

Y tal declaración se razona en la sentencia indicando que: "Se trata, pues, de un pronunciamiento acorde con las exigencias de la Directiva 2003/109, que, en su Considerando 16, hace referencia, para los supuestos de residencia de larga duración, a "una protección reforzada contra la expulsión" que "se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

1. Es cierto que este Tribunal Supremo no ha establecido ---desde la perspectiva de la incidencia de la Directiva 2003/109/CE que se nos plantea--- una respuesta clara y coherente en los términos en los que lo acabamos de expresar, derivado ello, posiblemente, de la toma en consideración de otra normativa comunitaria (Directiva 2001/40/CE), a lo cual luego haremos referencia.

   Lo cierto, sin embargo, es que en la STS 1865/2019, de 19 de diciembre (ECLI:ES:TS:2019:4274, RC 222/2019) ---si bien respondiendo a una cuestión casacional diferente---, respondimos ya, incidentalmente, a lo que ahora se nos plantea de forma expresa:

   "Para resolver la presente controversia, debemos de partir de considerar que cuando se trata de residentes de larga duración la Ley les otorga una especial protección a la hora de poderlos expulsar en cumplimiento de la Directiva 2003/1009/CE del Consejo, de 25 de noviembre, que en su art. 12.1 establece: "Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública", añadiendo en el art. 12.3: "antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración los Estado miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen".

   (...) En definitiva, únicamente se podrá ordenar la expulsión de un extranjero con residencia de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad jurídica (por tanto, no basta con que haya sido condenado por la comisión de un delito castigado con más de un año de cárcel), debiendo tenerse en cuenta, antes de acordar la expulsión, entre otras circunstancias, las consecuencias que para él y los miembros de su familia tendría la expulsión. Como en todo conflicto de intereses, se trata de ponderar cuál de ellos merece en el caso mayor protección, pudiendo llegarse a la conclusión de que la preservación del orden público o la seguridad nacional debe primar sobre los otros intereses".

2. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre la cuestión, si bien desde la perspectiva de la exigencia de motivación, a la que acabamos de hacer referencia, y la vulneración del derecho a tutela judicial efectiva, derivada de la ausencia de la expresada motivación. En síntesis, se ha expresado que "los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva". Debemos destacar los dos siguientes, y más recientes, pronunciamientos:

   1. En la STC 201/2016, de 28 de noviembre, se puso de manifiesto:

      "En las resoluciones judiciales impugnadas se sostiene, en efecto, que la Administración, al adoptar la decisión de expulsión al amparo del art. 57.2 LOEx, no tenía por qué realizar ponderación alguna relativa a las circunstancias personales y familiares del ahora demandante de amparo, pues le bastaba, de acuerdo con el tenor del aludido precepto, la simple constatación de la existencia de una condena no cancelada por delito doloso castigado con pena de prisión superior a un año. Sólo si la medida impuesta por la Administración hubiera tenido naturaleza sancionadora habría sido precisa, desde esta óptica, una motivación adicional relativa a la proporcionalidad de la "sanción de expulsión" en relación con las circunstancias personales y familiares del individuo sancionado, tal y como expresamente contempla el art. 57.5 LOEx.

      Pues bien, el argumento expuesto no puede ser aceptado, ya que, dejando de lado su dudosa compatibilidad con lo que, en el ámbito de la legalidad ordinaria, se dispone en la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración -cuyo art. 12 obliga a ponderar las circunstancias familiares en toda decisión de expulsión (también, por tanto, en la que no tiene naturaleza sancionadora)-, la medida de expulsión impuesta por la Administración estaba sujeta en todo caso, por el grado de gravamen que representa en intereses constitucionalmente salvaguardados, a especiales exigencias de motivación, y esto aun cuando no pudiera atribuírsele una naturaleza jurídica sancionadora.

      En efecto, hemos recordado en la reciente STC 131/2016, de 18 de julio, (FJ 6) que "el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas" y que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional". También hemos reiterado en dicha resolución que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen "el ejercicio de derechos fundamentales" pues en tal caso la actuación de la Administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6). Específicamente, hemos añadido que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone "una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar" ( STC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora.

      De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por las resoluciones judiciales impugnadas, que excluye la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente por no contemplar el art. 57.2 LOEx una sanción, no puede ser aceptada pues "[a]l estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 ( STC 46/2014, FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia art. 39)", es preciso en todo caso "ponderar las circunstancias de cada supuesto" y "tener en cuenta la gravedad de los hechos" ( STC 46/2014, de 7 de abril, FJ 7 y STC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6).".

      4. Sentado, pues, que la ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente era necesaria al margen de la concreta naturaleza jurídica de la medida de expulsión adoptada, resta por examinar si dicha ponderación fue adecuadamente abordada en las resoluciones impugnadas".

   2. En esta misma línea ha insistido, más recientemente, la STC 14/2017, de 30 de enero:

      " Este Tribunal ha recordado en las recientes SSTC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6, y 201/2016, de 28 de noviembre, FJ 3, que "el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas", y que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional". También se ha reiterado en dichas resoluciones que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen "el ejercicio de derechos fundamentales", pues en tal caso la actuación de la Administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 131/2016, de 18 de junio, FJ 6). Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone "una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar" ( STC 131/2016, de 18 de junio, FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora. De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por la resolución administrativa que se impugna, aún complementada con la contenida en las judiciales recurridas, no puede ser aceptada conforme a la cobertura que garantiza el art. 24.1 CE. En efecto, al estar en juego en esta tipología de supuestos una pluralidad de intereses constitucionales (en esta ocasión, vista la patología mental grave concurrente, sobre todo el de la protección de la salud - art. 43.1 CE- , y consiguientemente, de acuerdo con la conexión que realiza nuestra jurisprudencia, también el derecho fundamental a la integridad física - art. 15 CE-), era preciso ponderar todas las circunstancias relevantes en el caso enjuiciado y "tener en cuenta la gravedad de los hechos" ( STC 46/2014, de 7 de abril, FJ 7, y 131/2016, de 18 de junio, FJ 6)".

   3. Ambas SSTC siguen, como se podido comprobar, la doctrina contenida en la anterior STC 131/2016, de 18 de julio, y las que en ellas se citan.

3. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha realizado pronunciamientos al respecto:

   1. En la STJUE de 8 de diciembre de 2011 (C-371/08, Nural Ziebell c. Land Baden-Wüttemberg) se pone de manifiesto, en relación con el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE

      "80 De esta disposición se desprende, en primer lugar, que el residente de larga duración de que se trate sólo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Seguidamente, se afirma que la decisión de expulsión no podrá justificarse por razones de orden económico. Por último, se precisa que, antes de adoptar tal decisión, las autoridades competentes del Estado miembro de acogida deberán tomar en consideración la duración de la residencia del interesado en el territorio de ese Estado, su edad, las consecuencias de la expulsión para la persona afectada y para los miembros de su familia, y los vínculos de esa persona con el Estado de residencia o la ausencia de vínculos con el Estado de origen.

      81 Por otra parte, de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la excepción basada en el orden público en materia de libre circulación de los trabajadores nacionales de los Estados miembros de la Unión, tal como queda establecida por el Tratado y tal como resulta aplicable analógicamente en el marco de la Asociación entre la CEE y Turquía, se desprende que dicha reserva de orden público constituye una excepción a esa libertad fundamental que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (véase, en particular, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Bozkurt, antes citada, apartado 56 y jurisprudencia citada).

      82 Así pues, las medidas justificadas por razones de orden o de seguridad públicos sólo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. Al llevar a cabo esa valoración, tales autoridades están obligadas, además, a velar por el respeto tanto del principio de proporcionalidad como de los derechos fundamentales del interesado y, en particular, del derecho al respeto de su vida privada y familiar (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Bozkurt, antes citada, apartados 57 a 60 y jurisprudencia citada).

      83 En consecuencia, dichas medidas no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal o con una finalidad de prevención general para disuadir a otros extranjeros de que cometan infracciones (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Bozkurt, antes citada, apartado 58 y jurisprudencia citada). Puesto que la existencia de varias condenas penales anteriores carece, pues, de relevancia en sí misma para justificar una expulsión que prive a un nacional turco de los derechos que para el mismo se derivan directamente de la Decisión nº 1/80 (véase la sentencia Polar, antes citada, apartado 36), el mismo criterio debe seguirse, a fortiori, respecto de una justificación basada en la duración de la prisión sufrida por la persona de que se trate.

      84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02, Rec. p. I-10895, apartado 47).

      85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. ..., por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".

   2. Por su parte, la STJUE de 7 de diciembre de 2017 (C-636/16, Wilber López Pastuzano/Delegación del Gobierno en Navarra), continuó con la doctrina antes expresada, en los siguientes términos:

      "23 Procede señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el objetivo principal de la Directiva 2003/109 es la integración de los nacionales de terceros países que se han instalado permanentemente en los Estados miembros ( sentencias de 26 de abril de 2012, Comisión/Países Bajos, C-508/10, EU:C:2012:243, apartado 66, y de 2 de septiembre de 2015, CGIL e INCA, C-309/14, EU:C:2015:523, apartado 21).

      24 Con ese fin, como indica el considerando 16 de dicha Directiva, el legislador de la Unión estimó que los residentes de larga duración debían gozar de una protección reforzada contra la expulsión.

      25 Así, a tenor del artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2003/109, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

      26 Asimismo, el artículo 12, apartado 3, de dicha Directiva dispone que, antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen. Por lo tanto, es indiferente que tal medida haya sido acordada como sanción administrativa o que sea consecuencia de una condena penal.

      27 Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya subrayó en su sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell (C-371/08, EU:C:2011:809), apartados 82 y 83, que tal medida no puede adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere una valoración caso por caso que debe recaer, en particular, sobre los aspectos mencionados en el apartado 3 de dicho artículo.

      28 Por consiguiente, no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

      29 Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma".

      A dicha sentencia se remite la más reciente del mismo TJUE 11 de junio de 2020, asunto C-448-19.

4. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos igualmente ha realizado un pronunciamiento al respecto en la STEDH de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14) ...

   40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8§ 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):

   - la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;

   - la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;

   - el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;

   - la nacionalidad de las distintas personas afectadas;

   - la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;

   - si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;

   - si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;

   - la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;

   - el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado; y

   - la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino". ..

   A este respecto, recuerda que deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto dela "vida familiar" o de la "vida privada", según las circunstancias de cada caso (véase, mutatis mutandis, Üner, supra, § 60)."

   Tal valoración de las circunstancias del extranjero tiene especial trascendencia cuando el mismo es progenitor de un menor de nacionalidad española a su cargo, pues en tal caso ha de tomarse en consideración la condición de ciudadano de la Unión Europea del menor y valorarse los derechos que en tal condición pueden resultar afectados y que son protegidos por el derecho comunitario, lo que puede dar lugar al reconocimiento de autorización de residencia o impedir la expulsión del progenitor en determinadas condiciones, como derecho derivado y en garantía del derecho del que es titular el ciudadano europeo.

   Al alcance y circunstancias de la valoración que ha de llevarse a cabo en estos casos, nos hemos referido ampliamente en la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (rec.7101/2018) que, aun cuando se refiere al supuesto de autorización de residencia, resulta esclarecedora al respecto.

   Señalamos en dicha sentencia que: "Esta situación ha sido examinada en reiteradas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en supuestos distintos aunque la doctrina es aplicable al caso, siendo significativa la sentencia de 19 de septiembre de 2018, asunto C-165/14, que resuelve cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, que el Tribunal de Justicia reformula, al amparo del art. 267 TFUE, "entendiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38, por un lado, y el artículo 20 TFUE, por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión."

   Así planteada la cuestión, lo primero que señala el TJUE es que: "los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación y de residencia por parte de un ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros,C-87/12, EU:C:2013:291, apartado 35; de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, EU:C:2013:645, apartado 22, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C- 456/12, EU:C:2014:135, apartado 36 y jurisprudencia citada). Así pues, en principio, sólo existe un derecho de residencia derivado a favor de un nacional de un tercer Estado cuando sea necesario para garantizar el ejercicio efectivo por parte de un ciudadano de la Unión de sus derechos a circular y residir libremente en ésta."

   Desde esta consideración, examina si un nacional de un tercer Estado puede gozar de un derecho de residencia derivado, sobre la base del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 o bien sobre la base del artículo 20 TFUE, y, en su caso, si sus antecedentes penales pueden justificar una limitación de ese derecho.

   Pues bien, en relación con el primer supuesto, conviene señalar que en la sentencia se declara que "el nacional de un tercer Estado, puede invocar un derecho de residencia derivado, en cuanto ascendiente directo de un ciudadano de la Unión que goza de un derecho de residencia en virtud de la Directiva 2004/38, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la condición de miembro de la familia "a cargo" del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, de manera que, cuando se da la situación inversa, como ocurre en el presente caso, es decir, cuando el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional de un tercer país, este último no puede invocar la condición de ascendiente "a cargo" de dicho titular, en el sentido de la Directiva 2004/38, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, EU:C:2013:645, apartado 25).

   Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, EU:C:2004:639, apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, EU:C:2013:645, apartado 28).

   Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, EU:C:2004:639, apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12, EU:C:2013:645, apartado 29)."

   Seguidamente el TJ examina la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38, a cuyo efecto y recordando que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartado 21 y jurisprudencia citada), reproduce su doctrina sobre las limitaciones del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartado 22), precisando que "el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, EU:C:2008:396, apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 48), ...

   En relación con el segundo supuesto, es decir, la existencia de un derecho de residencia derivado en virtud del artículo 20 TFUE, que es el se suscita en este recurso, menor de edad que siempre ha residido en el Estado miembro del que tiene la nacionalidad, señala que la ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09, EU:C:2010:592, apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10, EU:C:2012:630, apartado 43), recuerda que el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la sentencia de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano (C-34/09, EU:C:2011:124), declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión y que, en cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de terceros Estados ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691, apartado 66, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, EU:C:2013:291, apartado 34), reiterando que "los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión ( sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691, apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, EU:C:2013:291, apartado 35)."

   Señala al respecto que "el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C-34/09, EU:C:2011:124, apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, EU:C:2011:734, apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691, apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, EU:C:2013:291, apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12, EU:C:2013:645, apartado 32)."

   "Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al ..., nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr... y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, EU:C:2011:734, apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691, apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12, EU:C:2013:291, apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12, EU:C:2013:645, apartado 32)."

   Pasando a examinar la posibilidad de imponer limitaciones a un derecho de residencia derivado basado en el artículo 20 TFUE, y en concreto en relación con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que "si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

   Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia."

Todo ello permite responder a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la existencia de un hijo menor de edad español y a cargo del extranjero residente de larga duración incide en la decisión de expulsión ex art. 57.2 de la LOEX, de manera que ha de valorarse si dicha expulsión podría obligar al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole de los derechos inherentes al estatuto de ciudadano de la Unión, en particular el derecho de residencia, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional, y que podría significar, atendidas las circunstancias de cada caso, ponderando de manera proporcionada el interés superior del niño y la preservación del orden público y la seguridad nacional, la exclusión de la expulsión y no devolución del progenitor, atendiendo no solo al derecho propio sino al derecho derivado en los términos que señala el TJUE en relación con los artículos 20 y 21 del Tratado Fundacional.

A la vista de dicha doctrina y para resolver el recurso de casación ha de examinarse el alcance de la valoración efectuada en la resolución administrativa impugnada y en la sentencia que la confirma, a cuyo efecto y como hemos señalado en la ya citada sentencia de 4 de marzo de 2020, conviene precisar que ello supone un pronunciamiento sobre la decisión jurisdiccional adoptada en este caso en las sentencia recurrida, pero sin que se trate de una valoración de los hechos, inviable desde la perspectiva del art. 87.bis de la LRJA sino de una comprobación del nivel de motivación realizado por dicha sentencia en relación con la resolución administrativa, desde la exigencia que como hemos indicado se impone en estos casos de expulsión de residentes de larga duración, con la circunstancia añadida de la condición de progenitor de un menor español a su cargo. Pues bien, en este caso, atendidas las circunstancias concurrentes, se observa que tanto la resolución administrativa como la sentencia recurrida que la confirma, si bien valoran la incidencia de la conducta del extranjero, atendiendo a las sucesivas condenas penales y su alcance, en relación con la amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad nacional, se trata de una genérica ponderación de las circunstancias a que se refiere el art. 57.5 de la LOEX y en ninguno de los dos casos se lleva a cabo una valoración de la incidencia en la expulsión de la situación del menor español a cargo del extranjero, por lo que no puede considerarse satisfecha la exigencia de una adecuada ponderación de tales elementos determinantes de la decisión, teniendo en cuenta que, como se alega por el recurrente y se refleja en la sentencia de instancia, además de otras circunstancias como la permanencia del actor en España desde el año 2002, siempre en situación de regularidad, justifica que su trabajo y correspondientes ingresos sirven al sostenimiento familiar, de manera que su expulsión dejaría a la familia, incluido el menor, ante la disyuntiva de la imposibilidad de subsistencia por su propios medios o la salida del territorio nacional siguiendo al progenitor, circunstancia que no ha sido valorada en modo alguno en la resolución administrativa, que en su caso pudo y debió haber comprobado y contrastado su concurrencia, realidad y alcance en el expediente administrativo, de manera que en ausencia de ello y atendiendo a los datos de que se disponen en este proceso, ha de concluirse que la salvaguarda de los derechos del menor español a cargo del progenitor residente de larga duración, añade a la valoración de las circunstancias a que se refiere el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE y el art. 57.5.b) de la LOEX, un elemento determinante a la hora de la ponderación de intereses afectados en favor de la salvaguarda de la situación familiar y derechos del menor, que no se ha efectuado adecuadamente en la resolución administrativa impugnada ni en la sentencia recurrida, lo que conduce a la estimación de este recurso de casación y, en consecuencia, del recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja de 25 de julio de 2018, que se anula por ser contraria al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.