STS 303/2020, 2 de Marzo de 2020

Antecedentes:

1. - El 15 de diciembre de 2014, el Sr. Hilario, marroquí, nacido el NUM000 de 1980, solicitó autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, presentando pasaporte, en el que figura su hijo menor - Norberto- nacido el NUM001 de 2008 (no consta la madre), sin antecedentes penales en su país de origen.

2. - En informe de inserción social del Ayuntamiento de DIRECCION000 se dice que está empadronado en el Ayuntamiento ininterrumpidamente desde el 30 de noviembre de 2007, aportando copia oferta de trabajo de empresa agrícola (con datos fiscales, de seguridad social...). En dicho informe se dice, en cuanto al conocimiento de la lengua castellana: Hablado: nivel inicial. Escrito: nivel nulo. El informe es favorable a la autorización. No consta que conviva en pareja y con su hijo (son meras declaraciones).

3. - En las bases de datos policiales constan las siguientes detenciones: 1) El día 25 de julio de 2006, detenido en DIRECCION000 por amenazas; 2) Los días 21 de abril de 2009 y 17 de enero de 2015 fue detenido en el mismo municipio por delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar y, desde el día 27 de abril de 2009, tiene una orden de alejamiento de la víctima ( Rita).

4. - Fue condenado por delito de amenazas a pena de seis meses en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería (ejecutoria 437/08).

5. - Conferido traslado para alegaciones, presentó resolución del Ministerio de Justicia de 30 de abril de 2014 en la que se decía que, a instancia del hoy recurrente, se procedía a la cancelación del antecedente penal dimanante de la ejecutoria 352/09: fue condenado a la pena de seis meses de privación de libertad por sentencia de 31 de marzo de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, siendo suspendida su ejecución -27 de julio de 2008- por período de dos años.

6. - Por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería -26 de febrero de 2015- se denegó, con base en tales antecedentes policiales, la autorización, por entender, con cita en STS, que el "arraigo no consiste en vivir en una Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive".

La sentencia recurrida:

La Sala de Granada (Sección Cuarta), en vía de apelación (870/16), dice que "El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada en fecha de 30-9-15, por la que se desestimó el recuro contencioso administrativo formulado contra resolución de 26-2-15 de la Subdelegación del Gobierno en Almería que denegó al recurrente la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por la existencia de antecedentes penales por condena penal que no están cancelados a la fecha de la solicitud. La sentencia aplica el art. 124.2 RD 557/11, considerando que no se reúnen todos los requisitos para obtener el permiso en cuestión, dado que los antecedentes penales no estaban cancelados ni eran susceptibles de cancelación al tiempo de la solicitud. .........................La parte recurrente en atención al folio 37 del expediente administrativo hace referencia a que los antecedentes penales estaban cancelados al momento de presentar la solicitud, y efectivamente el cómputo que realiza la parte apelante en atención a los plazos de cancelación de antecedentes en aplicación del art. 136.3 CP deben estimarse, debiendo entenderse cancelados los referidos antecedentes derivados de sentencia dictada el 31-3-2008 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería por delito de amenazas................... Ello, conllevaría la estimación del recurso de apelación, si no fuera porque la resolución administrativa impugnada no sólo se fundamenta en la existencia de antecedentes penales para denegar el permiso por arraigo solicitado (contenido del hecho segundo de la resolución impugnada), sino que se fundamenta precisamente en otro motivo (contenido del hechos tercero de la resolución) que incide en el propio arraigo que sea alega concurre para obtener el permiso solicitado, cual es la falta de acreditación del arraigo social del extranjero porque le consta una detención el 25-7-2006 en DIRECCION000 por delito de amenazas, así como otra detención el día 21-4-2009 y el día 17-1-2015 por delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar y le consta desde el 27-4-2009 una orden de alejamiento de la víctima ....

Estas manifestaciones no pueden ser obviadas por la Sala, procediendo la desestimación de la apelación formulada, porque no suponen valoración, como pretende el apelante, sobre la existencia de meros antecedentes policiales, sino que inciden en la propia naturaleza del permiso a conceder porque desvirtúan el arraigo social instado para poder obtener el permiso referido".

Preparación y admisión del recurso de casación:

La representación procesal del actor preparó recurso de casación, justificando la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó como norma infringida el art. artículo 124. 2 del Real Decreto 557/2011 , de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, efectuando el preceptivo juicio de relevancia.

Invocó, como supuestos de interés casacional objetivo, en lo que aquí interesa, los previstos en el artículo 88.2.a ) y c) LJCA , así como el que contempla el artículo 88.3.a) LJCA . Singularmente destaca el recurrente que sobre la cuestión controvertida -inoperancia de los informes policiales desfavorables como circunstancia motivadora de la denegación de la autorización de residencia por razones de arraigo social- existen criterios contradictorios de diversos Tribunales Superiores de Justicia, citando al efecto las sentencias de éstos en los que se pone de manifiesto dicha contradicción. Además, se justifica la trascendencia del supuesto debatido por afectar a un gran número de situaciones, habida cuenta el número de solicitudes similares que se presentan ante la Administración. Finalmente, el recurrente añade que si bien existen pronunciamientos de este Tribunal -sentencias de 5 de marzo de 2003 (recurso 10558/1998) y 8 de enero de 2004 (recurso 1581/2001)- en los que se rechaza que los antecedentes policiales puedan tener eficacia obstativa respecto de la obtención de autorizaciones de residencia; sin embargo, los mismos lo fueron con ocasión de la aplicación de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, texto ya derogado, por lo que sería aconsejable un nuevo pronunciamiento de este Tribunal considerando la aplicación de la normativa actualmente en vigor.

Mediante auto -29 de enero de 2019- la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Personado el recurrente y el Sr. Abogado del Estado, la Sección de Admisión de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó auto -21 de mayo de 2019- por el que se acordó:

" 1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Hilario, contra la sentencia -nº 1661/18, de 27 de septiembre- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, desestimatoria del recurso de apelación nº 870/16, interpuesto contra la sentencia -nº 479/15, de 30 de septiembre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Almería, que desestima el recurso -P.A. 424/15- promovido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería, de 26 de febrero de 2015, por la que se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si la sola mera existencia de antecedentes policiales desfavorables puede ser causa de denegación de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social que contempla el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

3. ) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009".

Interposición del recurso:

Abierto el trámite, la representación procesal del recurrente, fundó su pretensión en que en los supuestos en los que la detención policial no dio lugar a procedimiento penal alguno, o el mismo finalizó sin pronunciamiento condenatorio, se adoptaría la misma decisión por razón del antecedente policial.

El hecho de ser sujeto pasivo de una detención o investigación policial, no supone demérito alguno ni comporta la apreciación de una conducta contraria a las leyes o al orden público, debiendo ser el Orden Jurisdiccional Penal el que establezca si se ha producido una actuación que merezca el reproche del Estado.

Por tanto, la cuestión de interés casacional "requiere del establecimiento de una doctrina uniforme ya que existen diversas posiciones entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia que han conocido de estos recursos como se puso de manifiesto en el escrito de preparación. Esa unificación deberá realizarse en el sentido de proscribir una interpretación extensiva y contra lege del concepto jurídico de arraigo social, excluyendo la posibilidad de considerar la existencia de los antecedentes policiales como circunstancia desfavorable para la apreciación de dicho arraigo. O, dicho de otro modo, el concepto arraigo social cuenta con unos límites nítidos establecidos en el artículo 124.2 del Real Decreto 557/11, y, por tanto, para apreciar la concurrencia de aquél, el intérprete jurídico habrá de estar a la previsión del mismo, sin tomar en consideración circunstancias no previstas en dicho precepto".

Oposición:

El Sr. Abogado del Estado se opuso al recurso. Considera que, en el caso del llamado arraigo social, "la base del otorgamiento de esta autorización es la inserción social en la vida del país. Por ello, junto a la existencia de los antecedentes penales, cobra una especial relevancia la existencia de antecedentes policiales de especial consideración, pues se trata de un caso de malos tratos físicos en el ámbito familiar con orden de alejamiento en vigor. Carece pues de toda lógica jurídica alegar en el presente caso un supuesto arraigo familiar".

Continuó afirmando que "una denuncia por malos tratos en el ámbito familiar debe ser tomada en consideración en cumplimiento del mandato que pesa sobre todos los Poderes públicos de protección integral contra la violencia de género. El arraigo social exige que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificado el arraigo social.

El concepto "arraigo social" exige al sujeto solicitante, a consecuencia del "plus" que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los "actos favorables al administrado", un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera cuestionar el concepto de arraigo que el precepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de la concesión de la autorización excepcional de residencia.

Por tanto, el concepto jurídico indeterminado "arraigo social" no se agota con la carencia de antecedentes penales, ya que el "arraigo social" constituye un requisito prioritario sobre la mera observancia de una conducta de no transgresión de las normas penales, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de estas autorizaciones de residencia y, por ende envuelve aspectos que trascienden los de orden penal y han de ser valorados atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo de permanencia en España, valoración en la cual obviamente han de ser tenidos en cuenta los antecedentes policiales del solicitante de esa autorización excepcional.

El cumplimiento de tal requisito de arraigo social viene determinado, por lo tanto, no solo por la ausencia de elementos negativos declarados por los Tribunales penales en la conducta del solicitante, sino por la acreditación positiva de un comportamiento conforme con los principios y valores cívicos de la comunidad en la que se integra, que ha de resultar más expresiva, convincente y concluyente cuando median situaciones y actuaciones que, al margen de la trascendencia penal, merecen una valoración negativa a efectos de cumplir con tal requisito de arraigo social como pueden ser las denuncias por malos tratos físicos en el ámbito familiar".

Conclusas las actuaciones, sin que el recurrente solicitase vista, ni la Sala lo considerase preciso, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 25 de febrero de 2020, que tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales.

Objeto del recurso:

El objeto del presente recurso de casación es determinar si la sentencia recurrida, al confirmar la denegación de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social por no quedar justificado aquél "porque le consta una detención el 25-7-2006 en DIRECCION000 por delito de amenazas, así como otra detención el día 21-4-2009 y el día 17-1-2015 por delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar y le consta desde el 27-4-2009 una orden de alejamiento de la víctima Rita", vulnera el art. 124.2 del Real Decreto 557/11 (Reglamento de Extranjería).

Dicho precepto es del siguiente tenor literal: Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: ................ 2. POR ARRAIGO SOCIAL, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

1. Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

2. Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

   1. En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis....... c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

   A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

   En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente................................."

   La Ley 4/2000, de 11 de enero (Ley de Extranjería) y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en lo sucesivo Reglamento de Extranjería) no definen lo que debemos entender por arraigo. Sin embargo, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo nos da la siguiente noción sobre el arraigo: "Tal criterio de arraigo se ha configurado, como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado"" ( STS de 22 de noviembre de 2007, casación 2469/2004).

   Cuatro son los requisitos que, de forma cumulativa, han de concurrir para obtener una primera autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social (art. 124.2 del Reglamento): 1) Residencia en España durante un período mínimo de 3 años; 2) Carencia de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el/los países en los que haya residido durante los últimos cinco años; 3) Oferta de contrato firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud por un período que no sea inferior a 1 año, condicionada su vigencia a la concesión de la referida autorización; 4) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes (pareja, descendientes o ascendientes, básicamente) o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por el Ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual.

   El precepto exige, únicamente, la carencia de antecedentes penales, lo que equivale a antecedentes cancelados o que, por el tiempo transcurrido, debieran haberlo sido. En este sentido el art. 136 del Código Penal establece:

   "Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

1. Seis meses para las penas leves.

2. Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

3. Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

4. Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

5. Diez años para las penas graves".

   Conforme a su apartado 2, los plazos de cancelación de antecedentes penales se computarán "...desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión........................5. En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes".

   El art. 124.2 habla de antecedentes penales, no de antecedentes policiales, por lo que éstos, sino han concluido con sentencia condenatoria, carecen, en principio, de relevancia a estos efectos, salvo que, por su reiteración y/o gravedad evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público", en el sentido que es interpretado por el TJUE para lo que se requiere "aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad", o para la "seguridad pública", concepto que, conforme a dicho Tribunal, comprende "tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior, y, en consecuencia, el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios público esenciales, así como la supervivencia de la población, además del riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos, o, incluso, la amenaza de intereses militares, pueden afectar a la seguridad pública...".

Respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión:

Los antecedentes policiales -salvo que, por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público" o la "seguridad pública", en el sentido que es interpretado por el TJUE, y que hemos transcrito más arriba- no constituyen causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social.

Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1. - En el supuesto aquí enjuiciado, aparte de la poca exhaustividad del expediente administrativo -no identifica, ni siquiera informa, de las eventuales diligencias judiciales que se incoaron como consecuencia de las denuncias-, es que parece que hubo dos sentencias condenatorias penales: la sentencia de 31 de marzo de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería que le condenó a 6 meses de prisión por delito de amenazas (ejecutoria 352/09), cuyo antecedente fue cancelado, a instancia del recurrente, por resolución de 30 de abril de 2014 (antes de la solicitud), pero además - según los datos policiales obrantes en el expediente- la detención efectuada el 17 de enero de 2015 por delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar, dio lugar -27 de abril de 2009- a una orden de alejamiento de la víctima, lo que, cuando menos, es indicativo de la existencia de diligencias judiciales, de las que nadie ha informado ni investigado, lo que podría ser relevante en orden a la decisión administrativa.

   Igualmente, el informe del Ayuntamiento es claramente insatisfactorio. Los únicos datos objetivos que contiene son: 1) está empadronado en el municipio desde el 30 de noviembre de 2007 (no especifica si es -o no- un empadronamiento individual o familiar); 2) el conocimiento de la lengua castellana es de nivel inicial, y el escrito es de nivel nulo; 3) vive en alquiler (según contrato que, dice, aporta). "Según manifiesta el solicitante están conviviendo el grupo familiar, constituido por pareja e hijo común"; 4) No ha participado en programas educativos o de formación laboral; 5) El informe es favorable "por haber quedado acreditado su arraigo en el municipio. Presenta un precontrato, lo que supone un compromiso de contratación, tener vínculos familiares en España y conocimiento inicial de la lengua española".

   No obstante ello -y por la desidia administrativa- lo cierto es que lo único acreditado son dos detenciones y un antecedente penal cancelado, sin que de tan escasos datos quepa inferir que el recurrente represente un particular peligro para el "orden público" o "la seguridad pública", lo que ha de conducir necesariamente, en sintonía con la respuesta que acaba de darse a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia propuesta, a la estimación de este recurso de casación, con revocación de las sentencias de apelación y de instancia y anulación de la resolución administrativa originariamente impugnada.

2. - Conforme al art. 93.4 LJCA no se efectúa pronunciamiento en materia de costas y, respecto de las causadas en apelación y en la instancia se condena a la Administración General del Estado, cuya cuantía máxima se fija, ponderadamente y en aplicación del art. 139.1.4 LJCA, en 1.000 y 3.000 €, respectivamente.

Dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia propuesta, en los términos del F.D Segundo.

ESTIMAR el recurso de casación número 871/2020, interpuesto por el procurador D. Agustín-Roberto Schiavon Raineri, de D. Hilario, contra la sentencia -nº 1661/18, de 27 de septiembre- de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada, casando y revocando la precitada sentencia. Sin costas.

ESTIMAR el recurso de apelación nº 870/16, revocando la sentencia -30 de septiembre de 2015- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Granada . Con condena en costas a la Abogacía del Estado en 3.000 €.

ESTIMAR el P.A. 424/15 del antecitado Juzgado, deducido frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Almería de 26 de diciembre de 2015, que se anula, reconociendo el derecho del recurrente a que se le otorgue una primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social. Con condena en costas a la Abogacía del Estado en 1.000 €.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Segundo Menéndez Pérez D. Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina

Dª Inés Huerta Garicano D. Francisco Javier Borrego Borrego Dª. Ángeles Huet de Sande

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inés Huerta Garicano, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.