STSJ Murcia 285/2021, 7 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 285/2021 |
| Fecha | 07 Junio 2021 |
T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00285/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2020 0001129
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000081 /2021
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Carlos
Representación D./Dª. JUSTO PAEZ NAVARRO
Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TOLEDO
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 81/2021
SENTENCIA núm. 285/2021
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Ilmos/as. Sr/as.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidente
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Dña. Gema Quintanilla Navarro
Magistradas
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A nº 285/21
En Murcia, a siete de junio de dos mil veintiuno
En el rollo de apelación nº 81/2021 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 220/2020, de 5 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 166/2020, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Carlos, representado por el Procurador
D. Justo Páez Navarro y dirigido por el Letrado D. Genaro Antonio Barberán Cánovas, y como parte apelada la Delegación del Gobierno en Murcia, representada y dirigida por el Abogado del Estado, sobre expulsión y prohibición de entrada en España; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.
UNICO . - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 28 de mayo de 2021.
- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 22 de enero de 2020, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra resolución de 8 de noviembre de 2019. Mediante este acto se acordó su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España y en territorio Schengen por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado por un delito sancionado en nuestro país con pena privativa de libertad superior a un año, y no estar cancelado el antecedente penal. Igualmente se acordó la extinción de su autorización de residencia.
Así, se indica en los antecedentes de la resolución que el extranjero está condenado a una pena de tres años y cuatro días de prisión por un delito contra la salud pública, en Ejecutoria 300/2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta.
En la sentencia apelada, desestimatoria del recurso, tras trascribir la normativa de aplicación, se hace referencia a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, en relación con la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de nacionales de terceros países en situación irregular, y a la de 8 de octubre de 2020. En el caso concreto, argumenta el juez de instancia lo siguiente:
>.
- En el recurso de apelación se alega que el apelante ostenta la condición de residente de larga duración en España desde el día veintiséis de abril de 2010, y el único delito que se invoca para justificar la causa de expulsión viene constituido por un tráfico de sustancias que no causan grave riesgo a la salud, por el que fue condenado a la pena de tres años y cuatro días de prisión, en virtud de sentencia nº 117/2017, de fecha 24 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta en el Procedimiento Abreviado 82/2017. Así, ni la infracción cometida es de las previstas en el artículo 54, letra a) del apartado 1, ni supone reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión.
Añade que la infracción que se atribuye (un delito de tráfico de drogas), ni supone una actividad contraria a la seguridad nacional, ni perjudica las relaciones de España con otros países, ni tiene su encuadre en las conductas previstas como muy graves en el artículo 23 de la Ley de Seguridad Ciudadana. No existe tampoco
reincidencia en la comisión en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, pues según se ha dicho no se hace referencia a la existencia de otros antecedentes penales. Además, ni la Administración ni juzgador de instancia han tenido en cuenta las circunstancias personales del extranjero y su condición de residente de larga duración, sino que están considerando que se encuentra en situación irregular en España, y en consecuencia aplican para la resolución del asunto una normativa errónea, concretamente, la Directiva de retorno 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, cuyo objeto viene constituido por el establecimiento de normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en lugar de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que era la que resultaba de aplicación. Igualmente, tienen en cuenta una jurisprudencia equivocada (Sentencias de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020 del TJUE), que resuelven sobre la procedencia con arreglo al ordenamiento jurídico español de imponer sanción de multa en lugar de expulsión a los extranjeros que se encuentran irregularmente en territorio nacional, sin tener en cuenta la condición de residente de larga duración del extranjero ni las circunstancias legalmente previstas (duración de la residencia, edad de la persona implicada, consecuencia para él y los miembros de su familia y vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen), y adoptando la expulsión de forma automática por el solo hecho de haber sido condenado por conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior al año.
Invoca la parte apelante la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2014, en que se tenían en cuenta las circunstancias del extranjero, y añade que, si bien ese criterio jurisprudencial varió con las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019 y 27 de febrero de 2019, que vinieron a establecer que, en los casos de condena penal por tiempo superior a un año de prisión no cabía valorar otras circunstancias ni aplicar el artículo 57.5 de la L.O 4/2000 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de Europa, el Alto Tribunal ha venido a matizar su anterior posición en Sentencia núm. 321/2020, de fecha 4 de mayo de 2020, Recurso de Casación 5364/2018, confirmada por Sentencia núm. 1125/2020, de fecha 27 de julio de 2020, recurso de casación 3522/2019.
Considera el apelante que la condena por un delito, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa, para el que el Código Penal español prevea en abstracto una pena mínima superior a un año de privación de libertad, constituye un requisito esencial para que concurra la causa de expulsión del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, pero no exime a la Administración de la obligación de valorar las circunstancias previstas en los artículos 57.5.b) de la Ley Orgánica 4/2000, y 12 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo de 25 de noviembre, de 2003, cuando el extranjero ostenta la condición de residente de larga duración; pues en definitiva, será ponderando los intereses en conflicto (de un lado el interés del Estado de protegerse frente a individuos que han demostrado indiciariamente su peligrosidad social, y de otro los intereses personales y familiares del interesado), como se determine si ese extranjero, a pesar de residir con carácter permanente en nuestro país, constituye un peligro real, actual y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública, que justifique su expulsión. Por tanto, sólo si los diferentes datos concurrentes permiten demostrar sin reservas la peligrosidad potencial del sujeto para el bienestar común, atendiendo no solo a sus antecedentes penales, sino también a su concreta situación personal, laboral, social, y familiar, el procedimiento tramitado deberá culminar con la orden de expulsión. En otro caso, si no resulta probada tal situación de riesgo, el expediente deberá archivarse, pues, en definitiva, si la orden de expulsión no va acompañada de la consiguiente valoración de las circunstancias concurrentes y la preceptiva justificación de la razón de ser que la legitima, estará dando lugar a una decisión arbitraria. En el caso que nos ocupa, el delito cometido (un tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud), no permite por sí solo determinar la peligrosidad del extranjero. Así lo ha entendido el TJUE en Sentencia de 19 de enero de 1999, Caifa, C-348/96.
Reitera el apelante que ni la Administración ni el juzgador de instancia han valorado esas circunstancias, contraviniendo en el sentido expuesto el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia reseñada. Esa falta de motivación fue denunciada por el recurrente en su escrito de demanda, quedando huérfana de respuesta, pues en la sentencia apelada se...
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