STSJ País Vasco 372/2022, 29 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 372/2022 |
| Fecha | 29 Junio 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 762/2022
SENTENCIA NÚMERO 372/2022
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintinueve de junio de dos mil veintidós.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2021 Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-Sam Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 536/2020, en el que se impugna : la resolución de 17/11/2020 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa que acuerda la expulsión con prohibición de entrada por tres años de D. Iván .
Son parte:
- APELANTE : D. Iván, representado por el Procurador D. JAVIER IGLESIAS VILLADA y dirigido por el Letrado
D. JOSEBA ETXABE JAUREGI.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Iván recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso planteado y, en consecuencia, revoque la sentencia apelada, declarando no ser conforme a derecho, anulándola y declarando el archivo de las actuaciones.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Habiendo transcurrido el plazo concedido a la Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], para formalizar la oposición al recurso de apelación, sin haberlo verificado se le declaró caducado y perdido el referido trámite.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 28/06/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 125/2021 de 07/05/2021 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 536/2020 seguido ante el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 1 de Donostia-San Sebastián.
La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Iván contra la resolución de 17/11/2020 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa que acuerda su expulsión con prohibición de entrada por tres años.
La parte apelante discrepa de la sentencia. Se argumenta que existe error en la prueba. Se explica que el apelante llegó a España con 9 años y tiene 32 años, y que posee tarjeta de familiar de ciudadano de la UE. Que fue condenado a una pena de seis años de prisión, que está cumpliendo en Martutene, y que su madre y su compañera sentimental están en España, sin tener vínculos familiares o afectivos con Cuba.
Se sostiene que la sanción no es proporcional y que falta motivación.
Según se expone en la sentencia se aplicó al recurrente el art. 57.2 de la LO 4/2000; se mantuvo la resolución impugnada atendiendo a la pena impuesta.
Según resulta del e.a. el recurrente fue condenado por sentencia firme de 04/05/2020 a la pena de 6 años de prisión, 6 años de inhabilitación especial y multa por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud agravado ( art. 369 CP).
Según se indica se le concedió autorización de residencia de larga duración el 10/06/2014. Según la documentación aportada (documento 4 aportado con la demanda) Iván es familiar de ciudadano de la UE permanente, en relación con su madre Petra, con tarjeta en vigor hasta el 05/02/2023.
En el trámite de alegaciones explicó que tiene dos hijos menores que viven con su madre, de la que se encuentra separado. Y que su madre ( Petra ) se encontraba en Cuba de viaje sin poder regresar por la pandemia, pero tiene un piso de su propiedad en Donostia.
En la demanda se indica que con 13 años ya vivía en España, y que está empadronado en DIRECCION000 desde 2001; que su vivienda habitual está en Donostia, donde vive con su pareja. Se aporta fotocopia de un permiso de residencia de la Sra. Sofía, quien afirma que es su pareja y contrato como empleada de hogar de la misma del año 2017, 20 horas semanales.
En primer lugar, es preciso señalar que el apelante es titular de tarjeta de residente como familiar de un ciudadano de la UE.
Como se indica en la STS de 27/12/2021 (rec. 7270/2020):
" Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre la cuestión de interés casacional ahora suscitada, pudiendo citarse al efecto, entre otras, las sentencias invocadas en el propio auto de admisión [ STS nº 321/20, de 4 de marzo ; STS nº 1125/20, de 27 de julio ; y STS nº 1668/20, de 3 de diciembre (recursos de casación números 5364/18, 3522/19 y 7556/19, respectivamente)] y, más recientemente, la STS nº 384/2021, de 18 de marzo (RC 6391/2019 ).
En esta última se señalaba al efecto:
"En relación con la cuestión, que hemos calificado de principal, no podemos tener duda alguna, pues esta ha sido respondida por la Sala ---con reiteración--- a partir de nuestra STS 321/2020, de 4 de marzo (ECLI:ES:TS: 2020:753, RC 5364/2018), y las que la han seguido: STS 1125/2020, de 27 de julio (ECLI:ES:TS:2020:2676, RC
3522/2019), STS 1254/2020, de 5 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3318, RC 4890/2019), STS 1259/2020, de 5 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3080, RC 3130/2019), STS 1260/2020, de 6 de octubre (ECLI: ES:TS:2020:3190, RC 5071/2019), STS 1453/2020, de 5 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3778, RC 5342/2019), STS 1454/2020, de 5 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3706, RC 5375/2019), STS 1614/2020, de 12 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3707
, RC 5237/2019), STS 1583/2020, de 23 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3943, RC 5267/2019), STS 1668/2020, de 3 de diciembre, (ECLI:ES:TS:2020:4055, RC 7556/2019), y STS 1774/2020, de 17 de diciembre (ECLI:ES:TS:2020:4492, RC 7442/2019).
Por ello, en relación con esta cuestión debemos reiterar nuestra consolidada doctrina en respuesta a la incidencia del artículo 12 (apartados 1, 2 y 3) ---y Considerando 16--- de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuando por parte de la Administración se procede a la expulsión (de conformidad con el artículo 57.2 de la LOEX) de un ciudadano extranjero considerado como " residente de larga duración". Sobre esta cuestión, pues, que nos ocupa, nunca han existido dudas en este Tribunal Supremo, ni en el Tribunal Constitucional, ni en los dos Tribunales Europeos, que han tenido la oportunidad de pronunciarse, desde distintas perspectivas, sobre la cuestión de referencia. A la misma respondimos:
" Estamos, entonces, en condiciones de afirmar que los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige ---por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir ---para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales---de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/ CE, así como en el 57.5.b) de la LOEX ".
Se trata, pues, de un pronunciamiento acorde con las exigencias de la Directiva 2003/109, que, en su Considerando 16, hace referencia, para los supuestos de residencia de larga duración, a " una protección reforzada contra la expulsión" que "se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".
Pues bien, no encontramos motivos que justifiquen un apartamiento de la doctrina indicada, por lo que, con ocasión del enjuiciamiento del presente recurso de casación, la reiteramos y confirmamos expresamente."
La STSJPV de 10/02/2022 (rec. 635/2020) resume la cuestión en relación con el art. 57.2 LOEX:
". SEGUNDO: El supuesto de expulsión del art. 57.2 LOEX tiene naturaleza sancionadora, lo que comporta un especial deber de motivación en relación con la proporcionalidad de la sanción de expulsión.
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La resolución recurrida y la sentencia apelada parten de la premisa de que la expulsión impuesta al apelante en virtud de lo dispuesto por el artículo 57.2 LOEX no tiene carácter sancionador.
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La Sala ha reiterado en distintos pronunciamientos,...
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