STS 251/2021, 2 de Marzo de 2021

Con fecha 17 de julio de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Romulo contra la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía declaro que el cese del demandante operado con fecha 30 de noviembre de 2016 no constituyó despido, sino válida extinción del contrato de trabajo, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a abonar al trabajador, en concepto de indemnización derivada de la extinción de su contrato, la suma de ocho mil noventa y tres euros y cincuenta y cinco céntimos (8.093,55€)".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- El actor, D. Romulo, mayor de edad y con DNI nº NUM000, ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, como Ordenanza, desde el día 7 de julio de 2008, en el Centro de Día de Mayores de DIRECCION000 (Huelva), percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 48,09 euros. La relación laboral se inició en virtud de contrato de trabajo temporal para vacante RPT, estableciéndose en la cláusula sexta que su duración se extendería "hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, en todo caso hasta que el servicio sea necesario o finalicela obra para la que fue contratado".

Los datos del puesto de trabajo ocupado por el demandante eran los siguientes:

-Denominación: Ordenanza

-Código: NUM001

-Consejería/Entidad Instrumental: Igualdad y Bienestar Social

-Centro Directivo: D.P. Igualdad y B. Social Huelva

-Centro: CENTRO DE DÍA TERCERA EDAD

-Localidad: DIRECCION000 (Huelva)

2. - En el BOJA nº 221, de 17 de noviembre de 2016, se publicó resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, por la que se adjudica destino definitivo a los aspirantes integrantes de la relación complementaria, de conformidad con lo dispuesto en la base séptima, apartado 4, de la resolución de 16 de febrero de 2016, por la que se convoca proceso selectivo de cobertura de vacantes correspondientes a categorías profesionales del Grupo V del Personal Laboral de la Junta de Andalucía mediante concurso oposición. En el Anexo I de la mencionada resolución la plaza designada bajo el código NUM001 aparece adjudicada a Doña Rosa.

3. - Ese mismo día 17 de noviembre la Consejería demandada notifica al hoy actor "la extinción de la relación laboral, cuya terminación tendrá lugar el próximo día 30 de noviembre de 2016".

4. - Con fecha 24 de noviembre de 2016 el demandante presenta escrito en los registros de la Consejería, en el que explicitaba lo siguiente: "COMUNICA Que en virtud del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, tengo intención de acogerme al derecho de reducir la jornada de trabajo de acuerdo con lo regulado y establecido para la reducción de jornada por razón de guarda legal de mi hijo Juan Alberto, menor de doce años, nacido el NUM002 de 2009. Por tanto, la citada reducción se iniciará el día siguiente a la presente comunicación, pudiendo ser prorrogada hasta que mi hijo cumpla los doce años de edad y siendo la reducción que interesa a esta trabajadora de 1/8 de la jornada de trabajo. En la actualidad, el contrato que une a las partes está establecido a razón de 37 horas y media semanales, de lunes a viernes, así pues, la jornada se verá reducida, diariamente, adelantando la hora de salida en 56,25 minutos cada día, suponiendo dicha reducción un total de 4,6875 horas semanales, es decir, 1/8 de las 37 horas y media laborables que figuran en mi contrato. Y así lo comunico para que conste a los efectos oportunos, entendiendo que si la empresa no manifiesta ninguna resolución en contrario, comenzaré a disfrutar de la jornada reducida en la fecha citada anteriormente".

5. - El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

6. - Por el actor se presentó solicitud, con valor de reclamación previa, el día 22 de diciembre de 2016, que fue expresamente desestimada mediante resolución del Delegado Territorial de Igualdad y Políticas Sociales de 19 de enero de 2017. La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 22 de diciembre de 2016".

Interpuestos recursos de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Con estimación en parte del recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía y con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Romulo, contra la sentencia dictada or el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en sus autos nº 19/2017, en los que el recurrente primero fue demandado por D. Romulo, también recurrente, en demanda de despido, y como consecuencia revocamos parcialmente dicha sentencia para fijar una indemnización de 4.005,30€".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Moreno Domínguez, en representación de D. Romulo, mediante escrito de 31 de enero de 2019, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 49.1.c) ET.

Por providencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar la calificación jurídica que merece la extinción del contrato del personal indefinido no fijo (PINF) como consecuencia de la adjudicación, en un proceso de consolidación de empleo, de la plaza que viniera ocupándose.

1. Hechos relevantes.

   Como se verá de inmediato, el debate posee corte netamente jurídico, por lo que del relato de hechos probados apenas interesa destacar unos pocos a fin de contextualizar el supuesto.

   El actor ha venido prestando servicios para la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, como Ordenanza, desde el día 7 de julio de 2008, ocupando una plaza vacante.

   Como consecuencia de la adjudicación definitiva de la plaza (tras concurso oposición) se le comunica su cese con efectos de 30 de noviembre de 2016.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Mediante sentencia 302/2017 de 17 de julio el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva considera que el contrato se ha desnaturalizado y que estamos en presencia de PINF, pero descarta que haya existido un despido pues estamos ante una válida extinción del contrato de trabajo.

      Aplicando la doctrina de la STS 6 octubre 2015 (rcud. 2592/2014) considera que debe abonarse una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, condenando a la Consejería demandada al abono de 8.093,55 €.

   2. La referida sentencia es recurrida en suplicación por ambas partes, dando lugar a la STSJ Andalucía (Sevilla) 3515/2018 de 5 diciembre (rec. 4313/2017).

      La sentencia ahora recurrida mantiene la consideración de PINF (no por fraude en la contratación, sino por superación del plazo máximo de tres años para la cobertura de la plaza, ex art 70.1 EBEP). Sin embargo, respecto a la cuestión relativa al quantum de la indemnización, sostiene que el PINF tiene un contrato temporal por lo que la indemnización debe ser de 8 días, ex art. 49.1.c ET (y DT 8ª ET), "máxime en el caso de autos en que la declaración de indefinidos no fijo no tiene origen en una contratación temporal fraudulenta".

      Añade que no es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, ex art. 53.1.b) ET en relación a los apartados c) y e) del art. 52 para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas porque la cobertura reglamentaria de la plaza no puede subsumirse en la lógica de la resolución por causas de empresa. Por lo que fija la indemnización en 4.005,30 €.

3. El recurso de casación y sus escritos correlativos.

   1. Conviene advertir ya que el fallo de suplicación expuesto contiene tres pronunciamientos básicos (estamos ante PINF; no hay despido; el cese debe indemnizarse como el de cualquier contrato temporal) y que en casación unificadora solo se cuestiona el acierto del último. Queda firme, por tanto, el carácter indefinido no fijo del contrato de trabajo y la ausencia de despido.

      Es el actor quien, disconforme con la indemnización establecida en la sentencia, representado y asistido por el Letrado D Juan Francisco Moreno Domínguez, ha formalizado su recurso de casación unificadora. En él, aceptando su consideración como PINF reclama que se mantenga el derecho a percibir la indemnización de 20 días por año de salario que había fijado el Juzgado de lo Social.

   2. Con fecha 1 de octubre de 2019 el Letrado y representante de la Junta de Andalucía formaliza su impugnación al recurso. Considera que concurre causa de inadmisibilidad por falta de identidad sustancial y que en el caso no hay PINF sino un contrato de interinidad por vacante.

   3. Con fecha 7 de octubre de 2019 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Considera concurrente la contradicción y procedente el recurso.

Análisis de la contradicción.

1. Exigencia legal y jurisprudencial.

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Examen de la sentencia referencial.

   A efectos del contraste legalmente exigido el recurrente ha identificado la STS 257/2017 de 28 de marzo (rcud. 1664/2015) , sobre la reclamación de trabajadora indefinida no fija del CSIC.

   La actora prestó sus servicios, desde el 1 de abril de 2003, en el mismo departamento y desempeñando las mismas tareas, lo que dio lugar a que por sentencia firme de 16 de marzo de 2009 se le reconociera la condición de PINF. Ofertada la plaza para su cobertura por concurso-oposición, fue cubierta por una tercera persona, lo que motivó que la demandada comunicara la finalización del contrato a la demandante (2013), quien, aunque solicitó participar en el concurso, luego no se presentó al primer ejercicio.

3. Existencia de contradicción.

   1. La impugnación al recurso pretende ahora reconducir la relación laboral a una interinidad por vacante, sin desnaturalizar y desarrolla al efecto una argumentación tan razonable como inatendible. La empleadora, en efecto, se aquietó con la consideración del contrato como uno de duración indefinida no fija y ahora no cabe que la cuestione. El escrito de impugnación al recurso posee unos límites, ora explicitados por el legislador, ora por la doctrina constitucional o nuestra propia jurisprudencia.

      Además del indicado aquietamiento procesal frente a una resolución que le era desfavorable (como está reconociendo implícitamente al achacar a la STSJ múltiples infracciones que le resultan perjudiciales), lo que de por sí ya basta para que fracase la petición que examinamos, debemos recordar los límites propios del escrito de impugnación al recurso de casación unificadora. Son numerosas las razones por las que nuestra doctrina ha venido acotando el posible contenido útil del escrito de impugnación de un recurso de suplicación o de casación. Aparecen expuestas en la STS 15 octubre 2013 (rec. 1195/2013) y reiteradas en diversas ocasiones como las SSTS 18 febrero 2014 (rec. 42/2013), 983/2016 de 23 noviembre ( rec. 91/2016), 69/2017 de 26 enero ( rec. 115/2016) o 654/2017 de 20 julio ( rec. 2832/2015).

      A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual de la LRJS, hemos concluido que en el escrito de impugnación del recurso el impugnante debe limitarse a oponerse al recurso, o bien a alegar 1º) Motivos de inadmisibilidad del recurso; 2º) Rectificaciones de hechos; 3º) Causas de oposición subsidiarias. Ahora bien, como en tales resoluciones se advierte, dicho escrito en modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada. Invocando otras anteriores, la STS 728/2016 de 14 septiembre advierte que " la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la "reformatio in peius" por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida".

   2. Por lo demás, entendemos que existe la contradicción entre ambas resoluciones porque en ellas se trata de personas que prestan servicios en organismos públicos y cuya relación laboral es indefinida-no fija. Carece de relevancia que en el caso de la recurrida así se declarase en la instancia, confirmándose en suplicación, mientras que en el caso de la de contraste así se hubiera determinado por resolución judicial anterior.

      En ambas sentencias comparadas se debate la indemnización que les corresponde a los trabajadores por el fin de la relación laboral, concediéndose en la recurrida la indemnización prevista en el art. 49.1 c) ET, mientras que la de contraste concede la indemnización de 20 días por año de servicio.

   3. Existente la contradicción, debemos recordar la reiterada doctrina acuñada por esta Sala, precisamente, desde que fuera fijada por la sentencia que aparece invocada como referencial. A ello dedicamos el siguiente Fundamento.

Doctrina de la Sala.

1. Para la resolución del recurso es imprescindible traer a colación los criterios que hemos sentado recientemente a propósito de este tipo de trabajadores. La STS 257/2017 de 28 marzo (rcud 1664/2015, Pleno) expone varias razones que abocan a abandonar la precedente doctrina (reconociendo derecho al percibo de la indemnización propia de los contratos temporales) y a extender la de los 20 días por año:

   Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

   Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

   Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

   Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.

2. Arrancando de tal doctrina, posteriormente reiterada, entre otras, en las SSTS 28/3/2019, rcud. 997/2017; 22/2/2018, rcud. 68/2016; 12/5/2017, rcud.1717/2015; 9/5/2017, rcud. 1806/2015, se reconoce el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue una relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como en todas estas resoluciones hemos establecido, en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas.

3. Como varias veces hemos precisado, "Tal derecho a la indemnización no surge de lo declarado en la repetida STJUE de 14 septiembre 2016, cuya dificultosa y problemática interpretación ha sido corregida, tanto por las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16- y Grupo Norte Facility - C-574/16-), como, de manera específica, por la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en ese mismo caso-. Así lo hemos declarado en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 (rcud. 3970/2016), al resolver el asunto que dio origen a aquella sentencia del TJUE.".

4. La STS 459/2020 de 16 junio (rcud. 3621/2017) sintetiza esa doctrina y la reafirma a la vista de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Resolución.

1. Las circunstancias que concurren en este caso son plenamente coincidentes con el de nuestra precitada doctrina, lo que por razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley conduce a la aplicación de ese mismo criterio, tal y como el Informe del Ministerio Fiscal ha apuntado. A la vista de todo ello, resulta aplicable la doctrina contenida en la referida STS 257/2017 respecto de consecuencias indemnizatorias derivadas de la extinción de tal contrato cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza.

   Como muchas veces hemos advertido, ello en modo alguno supone que la sentencia dictada en un procedimiento por despido incurra en incongruencia ultra petita cuando acaba desestimando esa pretensión pero reconociendo el derecho a percibir la indemnización por fin de contrato. La acción de despido ejercitada en la demanda permite el reconocimiento de la indemnización que legalmente corresponda si la extinción del contrato de trabajo indefinido no fijo lo ha sido conforme a Derecho. En este caso, veinte días por año de servicio, calculados del modo en que lo hizo la sentencia de instancia.

2. El artículo 228.2 LRJS comienza disponiendo que si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En nuestro caso, eso significa que debemos casar y anular la sentencia de suplicación en el extremo referido al importe de la indemnización reconocida al trabajador, con la consiguiente total desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la entidad empleadora, así como la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

3. También prescribe el artículo 228.2 LRJS que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe. Puesto que el artículo 229.4 LRJS exime del depósito, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía a las Comunidades Autónomas, carece de sentido a cualquier pronunciamiento sobre el particular pese a que ahora acordamos la total desestimación de su recurso de suplicación.

4. Por su lado, el artículo 235.1 LRJS prescribe que " La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita". La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Junta de Andalucía, por cuanto provocó su impugnación y la Comunidad Autónoma no goza del referido beneficio, ha de comportar su condena en costas. De acuerdo con el criterio aplicado por esta Sala, procede que las fijemos en cuantía de 800 euros.