STS 728/2016, 14 de Septiembre de 2016

PonenteFERNANDO SALINAS MOLINA
ECLIES:TS:2016:4374
Número de Recurso247/2015
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución728/2016
Fecha de Resolución14 de Septiembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En Madrid, a 14 de septiembre de 2016

Esta sala ha visto los presentes autos en virtud del recurso de casación ordinario interpuesto por Don Íñigo (CGT), Don Pablo (CGT), Don Jose Carlos (CGT), Don Arcadio (CGT), Don Eliseo (CGT), Don Ildefonso (OTEP), Don Nemesio (OTEP) y Don Valentín (UGT), representados y defendidos por el Letrado Don Josep María Loperena i Jené, contra la sentencia dictada por la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 28-mayo-2015 (autos 3/2015 ), recaída en proceso de impugnación de laudo arbitral, instado por los anteriormente citados como recurrentes en casación contra la Asociación Catalana de Remolcadores de Tráfico Interior y Exterior de Puertos de Barcelona y Provincia. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido la Asociación Catalana de Remolcadores de Tráfico Interior y Exterior de Puertos de Barcelona y Provincia, representada y defendida por el Letrado Don Bernat Antras Puchal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación de Don Íñigo (CGT), Don Pablo (CGT), Don Jose Carlos (CGT), Don Arcadio (CGT), Don Eliseo (CGT), Don Ildefonso (OTEP), Don Nemesio (OTEP) y Don Valentín (UGT), se presentó demanda ante la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sobre proceso de impugnación de laudo arbitral,, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando: "se tenga por interpuesta demanda de anulación o declaración de nulidad del laudo dictado el 20 de noviembre de por el árbitro Sr. José Antonio Somalo Jiménez y previos los trámites de ley, declare nulo el expresado laudo por las razones expuestas en el cuerpo de la presente demanda, o en su caso anule el mismo o lo revoque, y alternativamente en el caso de no considerarlo así, declarar nulo todo el proceso a partir del momento anterior al de la práctica de la prueba de instancia".

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda de impugnación empresarial de materia sindical, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO

Con fecha 28 de mayo de 2015 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por D. Íñigo , D. Pablo , D. Jose Carlos , D. Arcadio , D. Eliseo , D. Ildefonso en su calidad de miembros del comité de empresa y delegados de personal formulada contra la la Asociación Catalana de Empresas de Remolcadores de Tráfico Interior y Exterior de Puertos de la Provincia de Barcelona y en consecuencia debemos absolver y absolvemos a esta última de las pretensiones deducidas en su demanda".

CUARTO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- Que el 3-11-2008 se publicó el convenio colectivo sectorial de las empresas de remolcadores del tráfico interior y exterior de los puertos de la provincia de Barcelona, estableciéndose una vigencia para el período de 2008 a 2011. Que en dicho convenio se regulaba, en el art. 17, la jornada del personal embarcado y cuyo tenor literal era el siguiente: 1.- Los trabajadores afectados han de prestar servicios durante 1616 horas anuales, distribuidas en 109 guardias de 24 horas de duración cada una, en días alternos, con descanso de 10 a 12 días naturales a continuación, durante la duración del mes, dentro de 30 días naturales, sin que las guardias puedan ser seguidas. 2.- Las 2616 horas anuales incluyen a) 1826 de faena efectiva de jornada ordinaria máxima del ET., art. 34.1. b) las horas de presencia que, sumadas a las de faena efectiva sean necesarias para completar las 1616 horas anuales que establece el apartado 1 de este artículo. Segundo.- Que el laudo arbitral, como se ha señalado, se pronunció sobre la cuestión sometida a su análisis y consideración, que no era otro que el nuevo contenido propuesto por la patronal del art. 17 del convenio colectivo, fijándose en su pronunciamiento lo siguiente: Que el nuevo texto del art. 17 del convenio colectivo sectorial de empresas remolcadoras de la provincia de Barcelona para el Convenio de 2014 y sucesivos será del tenor literal siguiente: 1. Los trabajadores afectados han de hacer un total de 132 guardias anuales de 24 horas de presencia cada una; se establece que la hora de relevo de esta guardia se hará a las 8 de la mañana. Estas guardias se han de efectuar en días alternos, con el descenso mensual de días naturales necesarios para cuadrar el número de guardias anuales y las vacaciones, según la duración del mes, dentro de cada período de 30 días naturales, sin que en ningún momento pueda haber menos de 24 horas entre cada 2 guardias. 2. Las horas de guardia señaladas en el apartado anterior incluyen: - 1.826 horas de trabajo efectivo, que corresponde a la jornada ordinaria máxima que establece el art. 34.1 del Estatuto de los Trabajadores . - las horas de presencia que, sumadas a las horas de trabajo efectivo, sean necesarias para completar las 132 guardias anuales de 24 horas de presencia que establece el apartado 1 de este artículo. Y desestimando el punto segundo del suplico de la demanda. Que las dos empresas integrantes de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de trabajo comunicaron a la parte social su voluntad de negociar la inaplicación del art. 17 del convenio bajo el amparo del art. 82,3 del ET y emplazándola para el 16 de octubre, no compareciendo la parte social a ninguna de las convocatorias de 16, 22 y 31 de octubre.Que en esta última fecha la parte social comunicó preaviso de huelga fijándose el motivo en el incumplimiento del convenio colectivo vigente que prohibía negociar uno nuevo hasta el 31-12-13. Que agotado el plazo de la negociación la empresa comunicó el 6 de noviembre la finalización del periodo de consultas sin haber podido llegar a un acuerdo y su voluntad de someter la cuestión a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. Que las partes y en trámite de mediación de huelga, alcanzaron un acuerdo en el que la empresa dejaba sin efecto el procedimiento para la inaplicación del art. 17 del convenio, ambas partes se comprometían a iniciar en fecha 7-1-14, en el marco de la negociación de un nuevo convenio colectivo y con carácter previo al resto de materias, la negociación del art. 17 del vigente convenio, estableciéndose un plazo máximo para su conformación en la fecha 4-4-14 y en caso de no alcanzarse, ambas partes se comprometen a someter a un arbitraje de derecho de un tercero, siendo su objeto determinar el contenido del citado artículo. Que al no llegar a ningún acuerdo, en el plazo que se dieron, se designó de común acuerdo a un Arbitro, iniciándose el procedimiento mediante demanda formulada por la patronal y dirigida contra los sindicatos CGT, UGT y OTEP y que finalizó con laudo arbitral de fecha 20 de noviembre de 2014 con estimación parcial de la pretensión empresarial y frente al cual la parte demandada presentó escrito solicitando corregir, aclarar y en lo menester complementar la decisión arbitral y que fue resuelto por la decisión de fecha 22-12-14 del Arbitro en el sentido de no haber lugar a lo pretendido. Tercero.- Que en fecha 19 de enero de 2015 tuvo entrada en la Sala escrito de demanda instado por el Comité de empresa y delegados de personal de las empresas que componen la Asociación y demandada la Asociación Catalana de Empresas de Remolcadores de Trafico Interior y Exterior de Puertos de Barcelona y Provincia, solicitando la anulación del laudo arbitral dictado el 20 de noviembre de 2014".

QUINTO

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Don Íñigo (CGT), Don Pablo (CGT), Don Jose Carlos (CGT), Don Arcadio (CGT), Don Eliseo (CGT), Don Ildefonso (OTEP), Don Nemesio (OTEP) y Don Valentín (UGT), formalizándose el correspondiente recurso mediante escrito articulándolo en dos motivos: Primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 207.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), al considerar que la sentencia recurrida ha infringido, en concepto de interpretación errónea, lo establecido en el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 41.1.c) de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre , de Arbitraje , así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta. Segundo.- Por el cauce que habilita el art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), al considerar que la sentencia recurrida ha infringido, en concepto de interpretación errónea y subsidiaria no aplicación, lo dispuesto en los arts. 8 , 16 y 17 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de diciembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo , modificado parcialmente por el Real Decreto 285/2002, de 22 de marzo.

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 13 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como antecedentes a tener en cuenta en el presente recurso de casación ordinario contra la sentencia de instancia ( STSJ/Cataluña 28-mayo-2015 - autos 3/2015) formulado, al igual que la demanda origen del presente procedimiento, por el Comité de empresa y Delegados de personal de las empresas que componen la "Asociación Catalana de Empresas de Remolcadores de Trafico Interior y Exterior de Puertos de Barcelona y Provincia " en la que solicitaban aquéllos la anulación del laudo arbitral dictado el 20-noviembre-2014, -- y que con mayor detalle se reflejan en los antecedentes de hecho de la presente resolución --, deben destacarse los siguientes:

  1. Las dos empresas integrantes de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo comunicaron a la parte social su voluntad de negociar la inaplicación del art. 17 del Convenio colectivo vigente (" Conveni col·lectiu de treball de les empreses de remolcadors de trànsit interior i exterior de ports de la província de Barcelona per als anys 2008-2011 " -DOG 03-11-2008) al amparo del art. 82.3 ET y emplazándola para el 16-10-2013, no compareciendo la parte social a ninguna de las convocatorias de 16, 22 y 31 de octubre;

  2. En esta última fecha la parte social comunicó preaviso de huelga fijándose el motivo en el incumplimiento del convenio colectivo vigente que prohibía negociar uno nuevo hasta el 31-12-2013;

  3. Agotado el plazo de la negociación la empresa comunicó el 06-11-2013 la finalización del periodo de consultas sin haber podido llegar a un acuerdo y su voluntad de someter la cuestión a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos;

  4. Las partes y en trámite de mediación de huelga, alcanzaron un acuerdo en el que la empresa dejaba sin efecto el procedimiento para la inaplicación del art. 17 del convenio, ambas partes se comprometían a iniciar en fecha 07-01-2014, en el marco de la negociación de un nuevo convenio colectivo y con carácter previo al resto de materias, la negociación del art. 17 del vigente convenio, estableciéndose un plazo máximo para su conformación en la fecha 04-04-2014 y en caso de no alcanzarse, ambas partes se comprometen a someter a un arbitraje de derecho de un tercero, siendo su objeto determinar el contenido del citado artículo;

  5. Al no llegar a ningún acuerdo, en el plazo que se dieron, se designó de común acuerdo a un Árbitro, iniciándose el procedimiento mediante demanda formulada por la patronal y dirigida contra los sindicatos CGT, UGT y OTEP y que finalizó con laudo arbitral de fecha 20-11-2014 con estimación parcial de la pretensión empresarial y frente al cual la parte demandada presentó escrito solicitando corregir, aclarar y en lo menester complementar la decisión arbitral y que fue resuelto por la decisión de fecha 22-12-2014 del Árbitro en el sentido de no haber lugar a lo pretendido.

SEGUNDO

1.- En el art. 17 del referido " Conveni col·lectiu de treball de les empreses de remolcadors de trànsit interior i exterior de ports de la província de Barcelona per als anys 2008-2011 " se disponía: " 1. Els treballadors afectats han de prestar serveis durant 2.616 hores anuals en total, distribuïdes en 109 guàrdies de 24 hores de durada cadascuna [109 x 24, lo que equivale a 2616 horas]; s'estableix que l'hora de relleu d'aquesta guàrdia és a les 8 del matí.- Aquestes guàrdies s'han d'efectuar en dies alterns, amb un descans de 10 o 12 dies naturals a continuació , segons la durada del mes, dins cada període de 30 dies naturals, sense que en cap moment hi pugui haver menys de 24 hores entre cada 2 guàrdies" y que " 2. Les 2.616 hores anuals que estableix el apartat anterior inclouen: a) 1.826 hores de feina efectiva, que corresponen a la jornada ordinària máxima que estableix l'article 34.1 de l'Estatut dels treballadors; b) Les hores de presència que, sumades a les de feina efectiva, siguin necessàries per completar les 2.616 hores anuals que estableix l'apartat 1 d'aquest article" (art. 17) [HP 1º: " 1.- Los trabajadores afectados han de prestar servicios durante 1616 2616 horas anuales, distribuidas en 109 guardias de 24 horas de duración cada una, en días alternos, con descanso de 10 a 12 días naturales a continuación, durante la duración del mes, dentro de 30 días naturales, sin que las guardias puedan ser seguidas. 2.- Las 2616 horas anuales incluyen a) 1826 de faena efectiva de jornada ordinaria máxima del ET, art. 34.1. b) las horas de presencia que, sumadas a las de faena efectiva sean necesarias para completar las 1616 horas anuales que establece el apartado 1 de este artículo "].

  1. - En la propuesta de nuevo art. 17 que se efectuaba por la patronal en su demanda en el arbitraje se solicitaba un redactado consistente en que: " 1. Els treballadors afectats han de fer un total de 144 guàrdies anuals de 24 horas de presencia cadascuna [144 x 24, lo que equivale a 3456 horas]; s'estableix que l'hora de relleu d'aquesta guàrdia és a les 8 del matí.- Aquestes guàrdies s'han d'efectuar en dies alterns , amb el descans mensual de dies naturales necessari per quadrar el número de guàrdies anuals i les vacances , segons la durada del mes, dins cada període de 30 dies naturals, sense que en cap moment hi pugui haver menys de 24 hores entre cada 2 guàrdies " y que " 2. Les hores de guardia assenyalades en lŽ apartat anterior inclouen: a) 1.826 hores de feina efectiva, que corresponen a la jornada ordinària máxima que estableix l'article 34.1 de l'Estatut dels treballadors; b) Les hores de presència que, sumades a les de feina efectiva, siguin necessàries per completar les 144 guàrdies anuals de 24 horas de presència que estableix l'apartat 1 d'aquest article" (propuesta empresarial art. 17).

  2. - La parte social en su contestación a la demanda de arbitraje proponía una pretensión principal consistente en que, manteniendo el resto de la redacción del precepto convencional, se redujera a 76 el número de guardias de 24 horas y una pretensión subsidiaria, consistente en que se estableciesen un total de 152 guardias anuales de 12 horas cada una.

  3. - En el laudo arbitral se recoge en esencia la propuesta de la empresa, pero reduciendo a 132 las guardias anuales, en la siguiente forma: " 1. Els treballadors afectats han de fer un total de 132 guàrdies anuals de 24 horas de presencia cadascuna [132 x 24, lo que equivale a 3168 horas]; s'estableix que l'hora de relleu d'aquesta guàrdia és a les 8 del matí.- Aquestes guàrdies s'han d'efectuar en dies alterns, amb el descans mensual de dies naturales necessari per quadrar el número de guàrdies anuals i les vacances, segons la durada del mes, dins cada període de 30 dies naturals, sense que en cap moment hi pugui haver menys de 24 hores entre cada 2 guàrdies " y que " 2. Les hores de guardia assenyalades en lŽ apartat anterior inclouen: a) 1.826 hores de feina efectiva, que corresponen a la jornada ordinària máxima que estableix l'article 34.1 de l'Estatut dels treballadors; b) Les hores de presència que, sumades a les de feina efectiva, siguin necessàries per completar les 132 guàrdies anuals de 24 horas de presència que estableix l'apartat 1 d'aquest article" (decisión arbitral art. 17) [HP 2º: " 1. Los trabajadores afectados han de hacer un total de 132 guardias anuales de 24 horas de presencia cada una; se establece que la hora de relevo de esta guardia se hará a las 8 de la mañana. Estas guardias se han de efectuar en días alternos, con el descenso mensual de días naturales necesarios para cuadrar el número de guardias anuales y las vacaciones, según la duración del mes, dentro de cada período de 30 días naturales, sin que en ningún momento pueda haber menos de 24 horas entre cada 2 guardias. 2. Las horas de guardia señaladas en el apartado anterior incluyen: - 1.826 horas de trabajo efectivo, que corresponde a la jornada ordinaria máxima que establece el art. 34.1 del Estatuto de los Trabajadores . - las horas de presencia que, sumadas a las horas de trabajo efectivo, sean necesarias para completar las 132 guardias anuales de 24 horas de presencia que establece el apartado 1 de este artículo "].

TERCERO

1.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, rechazando las excepciones procesales (falta de legitimación activa de los demandantes, caducidad por el trascurso del plazo de 30 días para impugnación del laudo) y de fondo (incongruencia " extra petita " por abordar el tema de las vacaciones regulado en el art. 19 del Convenio y vulneración por el laudo de preceptos de derecho necesario relativo como son los arts. 34 y 35 ET , 8 , 16 y 17 RD 525/2002 ) formuladas, en su caso, oportunamente por las partes.

  1. - Se argumenta, en esencia, en la referida sentencia sobre la cuestión de la legalidad sustantiva del laudo impugnado que:

  1. « no puede la Sala avalar la afirmación ... relativo a que el art. 8 en cuanto al límite del tiempo de presencia que en el mismo se regula es de aplicación a los trabajadores de la mar y ello porque el RD señalado regula en la Sección 4ª los transportes y los trabajos en la mar, recogiendo en la subsección primera las disposiciones comunes a ambos grupos, estableciendo en su art. 8 varias afirmaciones que son de necesaria aportación a la redacción de la presente resolución, así podemos afirmar que: ... que los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de 20 horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente... », que « Así pues, habrá que acudir a la subsección quinta para examinar la cuestión, por lo que el límite que establece este precepto se ve modificado por la regulación que se contiene en la subsección quinta que es la específica que recoge la regulación de los trabajadores de la mar y más concretamente la regulación que se contiene en el art. 15 para el personal embarcado y en los que se contempla igual límite de las 12 horas de jornada máxima diaria que se recoge en el genérico art. 8 en su nº 2 párrafo segundo, sin que exista la fijación de un límite para el personal a bordo de los buques y embarcaciones, como es de ver por la redacción que se da en los arts. 17 a 18 bis), pero es que además, tal como señala el demandado, si hubiera de aplicarse el límite contenido en el art, 8.3 (la prohibición del exceso de 20 horas semanales de promedio en un período de un mes), no tendría razón de ser la regulación del descanso semanal contenido el art. 18 b) que permite la acumulación de los días de descanso no disfrutados mientras se está embarcado y su acumulación para cuando el buque tenga que hacer una permanencia prolongada en el puerto, pues ello lleva implícito que durante el embarque o sea mientras el buque no está amarrado, salvo permanencias pequeñas, el personal que presta sus servicios en él solo puede estar en situación de trabajo efectivo o tiempo de presencia o sea a disposición del empresario sin prestar servicio efectivo »; y que

  2. « Que más clara es la argumentación que permite desestimar la afirmación de que la nueva regulación fijada por el Arbitro, vulnera el régimen del descanso diario entre jornadas fijado para el personal embarcado en ocho horas, y ello porque las jornadas son alternas y entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente no pueden haber menos de 24 horas conforme establece el art. 17.1 al igual que se señalaba en el antecedente redactado »; que « en cuanto a la afirmación de que la nueva jornada que se establece en el art. 17 del convenio colectivo supera las cuarenta horas semanales recogidas en el art. 34 del ET , ninguna prueba ha presentado la parte de que ello se produce con el contenido de dicho precepto, sin que pueda desconocerse que dicho límite de las cuarenta horas semanales se debe calcular sobre el tiempo de trabajo efectivo y no sobre el de presencia, tal como reiteradamente ha señalado la Sala entre otras en su sentencia de 16 de mayo de 2008 ... »; que « Esta distinción supone (según lo afirmado por la sentencia de la Sala de 1 de septiembre de 2005 ) que "la duración máxima de la jornada laboral prevista en el art. 34 del ET sólo sería de aplicación para su cálculo el relativo a las horas de trabajo efectivo y no las de presencia , (como) acontece con la calificación de horas extraordinarias del art. 35 del ET y que igualmente las refiere al tiempo de trabajo efectivo ....". En sentido similar se pronuncia la posterior de 10 de diciembre de 2007 al recordar que la norma atribuye unos distintos efectos al tiempo efectivo y de presencia ... en lo que al régimen de la jornada se refiere, pues mientras al primero se le imputa "la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el art. 34 ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su art. 35" (art. 8.2), "las horas de presencia no computarán" a tales efectos, como tampoco "(...) para el límite máximo de las horas extraordinarias (abonándose aquéllas "con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias" "salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido..." (8.3,2) ».

CUARTO

1.- La parte social recurrente en casación ordinaria formula dos motivos de impugnación:

  1. El primero, por cauce procesal del art. 207.c) LRJS , al considerar que la sentencia recurrida ha infringido, en concepto de interpretación errónea, lo establecido en el art. 218.1 LEC , en relación con el art. 41.1.c) Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , lo que divide en dos sub-apartados, uno sobre incongruencia de la decisión adoptada al haber impuesto el Laudo una redacción del art. 17 del Convenio colectivo no solicitada por ninguna de las partes y otro por incongruencia al decidir el Laudo con respecto al art. 19 relativo a vacaciones las que resultan afectadas por el contenido del art. 17 del Convenio tal como queda fijado en el Laudo.

  2. El segundo motivo por la vía del art. 207.e) LRJS , al considerar que la sentencia recurrida ha infringido, en concepto de interpretación errónea y subsidiaria no aplicación, lo dispuesto en los arts. 8 , 16 y 17 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de diciembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo , modificado parcialmente por el Real Decreto 285/2002, de 22 de marzo.

  1. - La parte empresarial no recurre en casación ordinaria, pero en su escrito de impugnación, -- además de oponerse a los motivos de impugnación del recurso formulado por la parte contraria --, invocando el art. 197.1 LRJS (" En los escritos de impugnación ... podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior ") y la jurisprudencia que lo interpreta, pretende que se analicen y resuelvan conforme a su tesis las excepciones que le fueron rechazadas en la instancia respecto a la falta de legitimación pasiva de los demandantes para formular la demanda y en relación con la caducidad de la demanda.

QUINTO

1.- El primer sub-apartado del motivo primero del recurso de la representación social, -- relativo a la alegada incongruencia de la decisión adoptada al haber impuesto el Laudo una redacción del art. 17 del Convenio colectivo no solicitada por ninguna de las partes --, debe ser desestimado, por tratarse de una cuestión nueva no planteada expresamente en la demanda origen de este procedimiento como tal motivo de infracción ni resuelta, por tanto, como tal excepción procesal en la sentencia de instancia, conforme a lo establecido por nuestra jurisprudencia reiterada, -- entre la más reciente en la STS/IV 22-abril-2016 (rco 168/2015 ) --, en la que se establece que << Estamos de esta forma ante una cuestión nueva, cuyo conocimiento ha sido sustraído a la sala de instancia que se ha visto imposibilitada de pronunciarse sobre la misma, así como se ha privado a la contraparte de realizar alegaciones y aportar, en su caso, prueba en contrario. Como recuerda nuestra sentencia de 13 de mayo de 2013 (rec 239/2011 ), es reiterada la doctrina de esta Sala de casación en la que se proclama el 'criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. 'Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 ; 05/02/08 -rcud 3696/06 ; 22/01/09 -rco 95/07 ; 18/03/09 -rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 ). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 )" (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 -rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 )" >>.

  1. - Aun dejando aparte e hipotéticamente, el que aun tratándose formalmente de un arbitraje de derecho, de seguirse estrictamente la tesis sustentada por la parte recurrente, al derivar originariamente el arbitraje de un procedimiento de pretendida inaplicación de una cláusula de convenio colectivo y luego de un acuerdo para evitar una huelga y determinar el contenido de un precepto convencional, podrían quedar sin posibilidad de eficacia real los laudos arbitrales configurados legalmente como medios para su posible solución, tanto más cuanto en el presente caso la parte social formuló además dos contrapropuestas al redactado empresarial, una principal y otra subsidiaria, con lo que de hecho las propias partes y el Árbitro estaban convirtiendo un arbitraje pactado como de "derecho" en uno de "equidad", lo que no han combatido. Destacando, por otra parte, el Ministerio Fiscal en su informe que las partes habían podido debatir en el procedimiento arbitral sobre las distintas soluciones propuestas y no se había generado indefensión ( art. 24 CE ).

  2. - El segundo sub-apartado del motivo primero del recurso de la representación social, -- relativo a la alegada incongruencia al decidir el Laudo con respecto al art. 19 relativo a vacaciones las que resultan afectadas por el contenido del art. 17 del Convenio tal como queda fijado en el Laudo --, debe ser desestimado, por cuanto la referencia a la adaptación o cuadre del descanso mensual en relación con las vacaciones (" Aquestes guàrdies s'han d'efectuar en dies alterns, amb el descans mensual de dies naturales necessari per quadrar el número de guàrdies anuals i les vacances, segons la durada del mes, dins cada període de 30 dies naturals, sense que en cap moment hi pugui haver menys de 24 hores entre cada 2 guàrdies ") es dable interpretarlo como una regla genérica que en modo alguno puede ni debe incidir en el derecho de los trabajadores a disfrutar de los 30 días naturales de vacaciones en los meses que se especifican en el art. 19 del Convenio (" Tot el personal regit per aquest Conveni col·lectiu de treball ha de gaudir 30 dies naturals en concepte de vacances. Es gaudeix de les vacances als 4 mesos següents: juliol, agost, setembre i desembre ... ") que, aunque el referido art. 17 en la redacción dada por el Laudo arbitral se considerara válida, no cabe entender modificado ni directa ni indirectamente el referido art. 19 por el contenido del referido art. 17 ahora impugnado ; conforme además con lo que se razona sobre este extremo en la sentencia de instancia (« no sólo que ambos preceptos regulan cosas distintas, el art. 17 se refiere a la regulación de la jornada del personal embarcado y de base, mientras que el art. 19, tal como se ha dicho se refiere a las vacaciones, estableciéndose 30 días naturales y la obligación de realizarlas entre los meses de julio a septiembre y diciembre, así como del denominado fondo de vacaciones, tal regulación no aparece modificada por la nueva regulación de la jornada que se fija, debiendo señalarse que si a algún trabajador se le denegara el derecho a realizar las vacaciones con las especificaciones a las que se refiere el art. 19 del convenio, siempre podrá reclamar contra la decisión empresarial, sino que en la petición contenida en la demanda de arbitraje la parte instante únicamente se refería a la cuestión fijada en el antiguo art. 17 para modificarlo y la resolución del Árbitro se mueve dentro de dichos parámetros, tal como se evidencia de la simple lectura de la parte dispositiva del mismo »); y sin necesidad de entrar en el examen del contenido de la Directiva 2009/13/CE del Consejo de 16 de febrero de 2009 (por la que se aplica el Acuerdo celebrado entre las Asociaciones de Armadores de la Comunidad Europea (ECSA) y la Federación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) relativo al Convenio sobre el trabajo marítimo, 2006, y se modifica la Directiva 1999/63/CE), en cuyo art. 2 modifica el anexo de la Directiva 1999/63/CE del Consejo, estableciendo que « La cláusula 16 se sustituye por el texto siguiente: "Los marinos disfrutarán de vacaciones anuales pagadas. Dichas vacaciones se calcularán sobre una base mínima de 2,5 días civiles por mes de empleo y el prorrateo correspondiente a los meses incompletos. El período mínimo de vacaciones anuales pagadas no podrá ser sustituido por una indemnización compensatoria, a menos que la relación laboral haya llegado a su término" ».

SEXTO

Por otra parte, respecto a los motivos que formula la parte empresarial que no recurre en casación ordinaria pero que en su escrito de impugnación, invocando el art. 197.1 LRJS relativo al recurso de suplicación, cuando el correctamente invocado debería haber sido el art. 211.1 LRJS (" El escrito de impugnación deberá presentarse ... En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por ésta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso ") relativo al recurso de casación ordinario, -- lo que se entiende por esta Sala como un mero error subsanable dado el contenido análogo de ambos preceptos (arg. ex STS/IV 26-enero-2016 -rcud 22272014: << La regulación de la impugnación en este punto es análoga a los recursos de suplicación y de casación, aunque lógicamente haya que atender a las características propias de cada uno de los recursos, con la diferencia de que el art. 197.1 LRJS permite a la parte recurrida al impugnar el recurso, con análogos requisitos a los requeridos para la formalización de los motivos de suplicación homólogos, alegar "eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia" >>) --, pretende que se analicen y resuelvan conforme a su tesis las excepciones que le fueron rechazadas en la instancia respecto a la falta de legitimación pasiva de los demandantes para formular la demanda y en relación con la caducidad de la demanda, deben ser desestimados, de conformidad también con lo informado por el Ministerio Fiscal. La posible formulación en el escrito de impugnación de cualesquiera " motivos de inadmisibilidad del recurso " es el supuesto ordinario de impugnación de un recurso (por posible vulneración, entre otros, de los requisitos o presupuestos contenidos en los arts. 208 a 211 LRJS ), pero que no puede convertirse como pretende la parte empresarial impugnante en un modo de introducir por esta vía motivos de inadmisión de la demanda que fueron rechazadas por la sentencia de instancia no impugnada por dicha parte procesal, pues << En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada>> y que << la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la 'reformatio in peius' por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida >>, como es dable deducir, entre otras, de las SSTS/IV 15-octubre-2013 (rcud 1195/2013 ), 18-febrero-2014 (rco 42/2013 ), 20 abril 2015 (rco 354/2014 ), 1-diciembre-2015 (rco 284/2014 ), 26-enero-2016 (rcud 2227/2014 ), 9-febrero-2016 (rco 73/2015 ).

SÉPTIMO

1.- Para dar respuesta jurídica a las esenciales cuestiones de fondo planteadas, debe tenerse en cuenta, entre otros extremo, que en el " Conveni col·lectiu de treball de les empreses de remolcadors de trànsit interior i exterior de ports de la província de Barcelona per als anys 2008-2011 " (DOG 03-11-2008) se preceptúa, en cuanto ahora más directamente afecta, que:

  1. Sobre el ámbito de aplicación funcional que dicho Convenio " és d'aplicació a totes les empreses l'activitat de les quals es basa en el remolc portuari, tant interior com exterior dels ports, d'altura, activitat off shore, d'assistència i salvament i totes les activitats que tinguin aquest fi " (art. 1);

  2. Respecto al ámbito territorial que se limita a la provincia de Barcelona (" afecta les empreses de remolcadors que operen als ports d'interès general que es deineixen a la Llei 27/1992 i que són a la provincia de Barcelona " -art. 2);

  3. En cuanto a su aplicación temporal que se extiende desde el 01-01-2008 al 31-11-2011 (art. 4), sin perjuicio de lo establecido sobre prórroga y denuncia contenidas en su art. 5;

  4. Sobre la jornada del personal embarcado, se acordó que " 1. Els treballadors afectats han de prestar serveis durant 2.616 hores anuals en total, distribuïdes en 109 guàrdies de 24 hores de durada cadascuna [109 x 24, lo que equivale a 2616 horas]; s'estableix que l'hora de relleu d'aquesta guàrdia és a les 8 del matí.- Aquestes guàrdies s'han d'efectuar en dies alterns, amb un descans de 10 o 12 dies naturals a continuació, segons la durada del mes, dins cada període de 30 dies naturals, sense que en cap moment hi pugui haver menys de 24 hores entre cada 2 guàrdies" y que " 2. Les 2.616 hores anuals que estableix el apartat anterior inclouen: a) 1.826 hores de feina efectiva, que corresponen a la jornada ordinària máxima que estableix l'article 34.1 de l'Estatut dels treballadors; b) Les hores de presència que, sumades a les de feina efectiva, siguin necessàries per completar les 2.616 hores anuals que estableix l'apartat 1 d'aquest article" (art. 17); y

  5. En cuanto a vacaciones se regula que " Tot el personal regit per aquest Conveni col·lectiu de treball ha de gaudir 30 dies naturals en concepte de vacances. Es gaudeix de les vacances als 4 mesos següents: juliol, agost, setembre i desembre ... " (art. 19).

    1. - En el Estatuto de los trabajadores en la redacción vigente en la fecha de entrada en vigor del referido Convenio colectivo, se disponía:

  6. En el art. 34 ET relativo a la jornada de trabajo, se preceptuaba que " 1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.- La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual" y que " 7. El Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran";

  7. En el art. 35.2 sobre horas extraordinarias, que " 2 . El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo ...- A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización"; y

  8. En el art. 37.1 ET , relativo a descanso semanal, fiestas y permisos, se preceptúa que " 1. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo ...- Resultará de aplicación al descanso semanal lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 34 en cuanto a ampliaciones y reducciones, así como para la fijación de regímenes de descanso alternativos para actividades concretas".

    1. - En el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo (BOE 26-09-1995) y, en concreto, en cuanto afecta más específicamente al " trabajo en el mar ", preceptúa que:

  9. Los arts. 8 y 9 (Subsección 1.ª disposiciones comunes de la Sección 4.ª dedicada a " Transportes " y " trabajo en el mar ", incluido en el Capítulo II), disponen: aŽ) Sobre el tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, que " 1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del ... trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.- Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias ... o trabajos auxiliares ...- Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.- En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia" ( art. 8.1); que " 2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.- Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias " (art. 8.2); y, en concreto, que " 3 . Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.- Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias" (art. 8.3); y bŽ) sobre el " Descanso entre jornadas y semanal " que " Salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de diez horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las doce horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta cuatro semanas " (art. 9).

  10. Los arts. 15 a 18 bis (Subsección 5.ª Trabajo en la mar, de la Sección 4.ª Transportes y trabajo en el mar, incluido en el Capítulo II), sobre tiempo de trabajo y descanso en el trabajo en la mar, fueron modificados y, en su caso, añadidos por el Real Decreto 285/2002, de 22 de marzo (por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al trabajo en la mar -BOE 05-04-2002), en cuyo Preámbulo se afirma expresamente que " Mediante el artículo único se modifica expresamente el Real Decreto 1561/1995 en materia de tiempo de trabajo en la mar, dando íntegramente nueva redacción a la subsección 5.ª de la sección 4.ª de su capítulo II. Las modificaciones que se incorporan al contenido de esta subsección 5.ª se refieren, básicamente, al ámbito de aplicación personal de estas disposiciones, a la ordenación de los descansos y a la introducción de nuevos medios para el control del tiempo de trabajo en la marina mercante ". En ellos se preceptúa, en esencia, que:

    1) En el art. 15 (Ámbito de aplicación personal de las disposiciones sobre tiempo de trabajo y descanso en el trabajo en la mar), que " 1. Las disposiciones contenidas en esta subsección serán de aplicación en el trabajo en la mar a los trabajadores que presten servicios a bordo de los buques y embarcaciones " y " 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no quedará sometido a las normas sobre jornadas previstas en este Real Decreto el capitán o persona que ejerza el mando de la nave, siempre que no venga obligado a montar guardia, que se regirá a estos efectos por las cláusulas de su contrato en cuanto no configuren prestaciones que excedan notoriamente de las que sean usuales en el trabajo en la mar ".

    2) En el Art. 16 (Tiempo de trabajo en el mar), que " 1. Los trabajadores no podrán realizar una jornada total diaria superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias, tanto si el buque se halla en puerto como en la mar , salvo en los siguientes supuestos: a) En los casos de fuerza mayor ...; b) Cuando se trate de proveer al buque de víveres, combustible o material lubricante en casos de apremiante necesidad ...- Salvo en los supuestos de fuerza mayor a los que se refiere el párrafo a) anterior, en los que la jornada se podrá prolongar por el tiempo que resulte necesario, la jornada total resultante no podrá exceder en ningún caso de catorce horas por cada período de veinticuatro horas, ni de setenta y dos horas por cada período de siete días", que " 2. Las horas de exceso que se realicen sobre la jornada ordinaria pactada conforme a lo dispuesto en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores se compensarán o abonarán según lo establecido en el apartado 1 del artículo 35.- En las embarcaciones dedicadas a la pesca, podrá acordarse entre empresas y tripulantes el establecimiento de un concierto o forma supletoria para la liquidación de las horas extraordinarias, a salvo siempre de lo pactado en convenio colectivo ".

    3) En el art. 17 (Descanso entre jornadas) se establece que " 1. Se considerará tiempo de descanso en la mar aquel en que el trabajador esté libre de todo servicio "; que " 2. En la marina mercante , el descanso entre jornadas se adecuará a las siguientes normas: a) Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo de ocho horas. Este descanso será de doce horas cuando el buque se halle en puerto, considerando como tal el tiempo en que el personal permanezca en tierra o a bordo por su propia voluntad, excepto en caso de necesidad de realización de operaciones de carga y descarga durante escalas de corta duración o de trabajos para la seguridad y mantenimiento del buque en que podrá reducirse a un mínimo, salvo fuerza mayor, de ocho horas; b) Al organizarse los turnos de guardia en la mar, deberá tenerse presente que los mismos no podrán tener una duración superior a cuatro horas y que a cada guardia sucederá un descanso de ocho horas ininterrumpidas; c) En los convenios colectivos se podrá acordar la distribución de las horas de descanso en un máximo de dos períodos, uno de los cuales deberá ser de, al menos, seis horas ininterrumpidas. En este supuesto, el intervalo entre dos períodos consecutivos de descanso no excederá de catorce horas.- Esta posibilidad no será en ningún caso de aplicación al personal sometido a guardias de mar, para el que se estará siempre a lo dispuesto en el párrafo b) anterior"; que " 3. En las embarcaciones dedicadas a la pesca , el descanso entre jornadas se adecuará a las siguientes normas: a) Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo de seis horas; b) Respetando lo establecido en el párrafo anterior, en los convenios colectivos se podrá acordar la distribución de las horas de descanso en un máximo de dos períodos. En este supuesto, el intervalo entre dos períodos consecutivos de descanso no excederá de catorce horas"; que " 4. Las diferencias entre los descansos entre jornadas previstos en este artículo y las doce horas establecidas con carácter general se compensarán en la forma establecida en el artículo 9. En los convenios colectivos podrá acordarse la ampliación del periodo de referencia previsto en dicho artículo hasta un máximo de ciento ochenta días...".

    4) En el art. 18 (Descanso semanal) se dispone que " El descanso semanal de día y medio, que podrá computarse en la forma prevista en el artículo 9, se disfrutará teniendo en cuenta las siguientes normas: a) El descanso será obligatorio para la totalidad del personal, incluido el capitán o quien ejerza el mando de la nave no sometido al régimen de jornada; b) Si al finalizar cada periodo de embarque no se hubieran disfrutado la totalidad de los días de descanso que correspondan, se acumularán para ser disfrutados cuando el buque tenga que efectuar una permanencia prolongada en puerto, por reparación u otras causas, o para su disfrute unido al periodo de vacaciones, de acuerdo con lo que se pacte en convenio colectivo; c) No obstante y siempre que se garantice en todo caso el disfrute de un día de descanso semanal en los términos previstos en los apartados anteriores, si así se acordara en convenio colectivo, los interesados podrán optar por la compensación en metálico, como horas extraordinarias, de hasta un máximo de la mitad de los restantes días de descanso no disfrutados. Del mismo modo se compensarán aquellos días de descanso no disfrutados cuya acumulación en la forma prevista en el párrafo b) pudiera originar graves perjuicios no dimanantes de escasez de plantilla ".

    5) Finalmente, en el art. 18 bis (Control del tiempo de trabajo en la marina mercante) se dispone que " 1. En los buques dedicados a la marina mercante, deberá colocarse en un lugar fácilmente accesible del buque un cuadro, en el que figuren los datos contenidos en el modelo normalizado que se incluye en el anexo I del presente Real Decreto, redactado en el idioma común de trabajo a bordo y en inglés, en el que se especifique la organización del trabajo a bordo y en el que figuren para cada cargo, al menos: a) El programa de servicio en la mar y en puerto; b) El número máximo de horas de trabajo o el número mínimo de horas de descanso de conformidad con lo establecido en el presente Real Decreto y, en su caso, en el convenio colectivo que resulte de aplicación al buque.- Los datos contenidos en el cuadro deberán actualizarse cuando los cambios en la organización del trabajo a bordo lo hicieran necesario"; y que " 2. Deberán llevarse a bordo registros individuales para cada trabajador de las horas diarias de trabajo o de las horas diarias de descanso, en los que figuren los datos contenidos en el modelo que se incluye en el anexo II del presente Real Decreto, redactados en el idioma común de trabajo a bordo y en inglés. Los modelos de registros le serán facilitados al trabajador por el capitán o por una persona autorizada por éste ...".

OCTAVO

1.- En cuanto al fondo del asunto, la Sala comparte el razonado informe del Ministerio Fiscal acerca de las diferencias entre el trabajo realizado en los remolcadores y el efectuado en buques mercantes y pesqueros, lo que justifica derivadamente que sean distintos los preceptos específicos sobre jornadas especiales de trabajo aplicables a uno y otros, lo que corroboran los precedentes normativos, y comporta el que al trabajo en los remolcadores le sea de aplicación, con carácter imperativo, el límite que al tiempo de presencia se contiene en el art. 8.3 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo (BOE 26-09-1995), incluido entre las disposiciones comunes a " Transportes " y " trabajo en el mar ", en el que se preceptúa que " Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes ... ", y no lo preceptuado en los arts. 17 y 18.b) del propio Real Decreto, -- incluido en la Subsección 5.ª Trabajo en la mar, de la Sección 4.ª Transportes y trabajo en el mar, del Capítulo II), sobre tiempo de trabajo y descanso en el trabajo en la mar, sección que fue modifica por el Real Decreto 285/2002, de 22 de marzo, y en cuyo Preámbulo se afirma expresamente que " Mediante el artículo único se modifica expresamente el Real Decreto 1561/1995 en materia de tiempo de trabajo en la mar ... Las modificaciones que se incorporan al contenido de esta subsección 5.ª se refieren, básicamente, al ámbito de aplicación personal de estas disposiciones, a la ordenación de los descansos y a la introducción de nuevos medios para el control del tiempo de trabajo en la marina mercante ". En consecuencia, si bien el art. 17 del referido " Conveni col·lectiu de treball de les empreses de remolcadors de trànsit interior i exterior de ports de la província de Barcelona per als anys 2008-2011 " respetaba los límites que para los tiempos de presencia de no exceder de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes (en abstracto, 2616 horas totales, de ellas 1826 horas de trabajo efectivo ex art. 34.1 ET y 790 horas de presencia y sin valorar si en las horas de presencia pudiera realizarse trabajo efectivo, ni su calificación como posibles horas extraordinarias), no los respeta el precepto de dicho art. 17 formulado en el laudo arbitral impugnado (en abstracto, 3168 horas totales, de ellas 1826 horas de trabajo efectivo ex art. 34.1 ET y 1342 horas de presencia y sin valorar si en las horas de presencia pudiera realizarse trabajo efectivo, ni su calificación como posibles horas extraordinarias), por lo que debe decretarse su nulidad al vulnerar normas mínimas de derecho necesario sobre trabajo y descanso en el mar contenidas en el Estatuto de los Trabajadores en relación con Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.

  1. - En efecto son destacables las diferencias entre la actividad desarrollada en los diversos tipos de trabajo en la mar, y en concreto, en cuanto a los remolcadores y sus funciones, así como sus diferencias con otras embarcaciones como los buques (el art. 15.1 Real Decreto 1561/1995 distingue " buques y embarcaciones "), cabe destacar que: a) Según el diccionario de la RAE el " remolcador " es una embarcación que sirve para remolcar; el " buque " es un barco de gran tonelaje con cubierta o cubiertas; el " buquemercante " es un buque que se emplea en la conducción de mercancías o pasajeros; y la " embarcación " en un vehículo capaz de navegar por el agua propulsado por remo, vela o motor; b) En su acepción ordinaria o común, en los diccionarios de uso frecuente se relata que " Un remolcador es una embarcación utilizada para ayudar a la maniobra de otras embarcaciones, principalmente al halar o empujar a dichos barcos o similares en puertos, pero también en mar abierto o a través de ríos o canales. También se usan para remolcar barcazas, barcos incapacitados u otros equipos " y que " En los puertos, su objetivo es guiar cuidadosamente a la embarcación a su atraque de destino, donde se llevará a cabo la carga y descarga "; y un " buque " es un barco con cubierta que por su tamaño, solidez y fuerza es apropiado para navegaciones marítimas de importancia; y c) Específicamente, de los citados arts. 1 y 2 del " Conveni col·lectiu de treball de les empreses de remolcadors de trànsit interior i exterior de ports de la província de Barcelona per als anys 2008-2011 " resulta que los remolcadores actúan en determinados puertos de mar (tránsito interior y exterior de puertos de la provincia de Barcelona) y que su actividad principal es el remolque portuario (" remolc portuari, tant interior com exterior dels ports, d'altura, activitat off shore, d'assistència i salvament i totes les activitats que tinguin aquest fi ").

  2. - Por lo que, en definitiva, aun tratándose de actividad en el mar sujeta a normativa específica, especialmente en cuanto a la jornada de trabajo, es razonable jurídicamente la diversidad de la normativa de carácter necesario aplicable, dadas las diferencias existentes entre la actividad realizada por buques mercantes y de pesca y el tiempo de permanencia fuera del puerto base (con incidencia en cuestiones como el tiempo de descanso en la mar, las especialidades cuando el buque se halle en puerto o el periodo de embarque y con normas específicas para el trabajo en la marina mercante -arts. 17.2 o 18 bis - o para las embarcaciones dedicadas a la pesca -arts. 16.2 o 17.3-) con relación a la efectuada por los remolcadores que normalmente se desarrolla en zonas marítimas cercanas al puerto base y sin periodos de embarque prolongados.

NOVENO

Por todo lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, debe estimarse el recurso de casación interpuesto por la representación social, lo que comporta casar y anular la sentencia de instancia impugnada y estimar la demanda en el sentido de declarar la nulidad del Laudo arbitral de fecha 20-noviembre-2014 impugnado. Sin costas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar, en la forma expuesta, el recurso de casación ordinario interpuesto por Don Íñigo (CGT), Don Pablo (CGT), Don Jose Carlos (CGT), Don Arcadio (CGT), Don Eliseo (CGT), Don Ildefonso (OTEP), Don Nemesio (OTEP) y Don Valentín (UGT), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 28-mayo-2015 (autos 3/2015 ), recaída en proceso de impugnación de laudo arbitral, instado por los anteriormente citados como recurrentes en casación contra la "Asociación Catalana de Remolcadores de Tráfico Interior y Exterior de Puertos de Barcelona y Provincia"; y, en consecuencia, casar y anular la sentencia de instancia impugnada y estimar la demanda en el sentido de declarar la nulidad del Laudo arbitral de fecha 20-noviembre-2014 impugnado. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

21 sentencias
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