STS 216/2021, 10 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Vic instruyó Diligencias Previas núm. 147/2013 por un delito de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil contra Gerardo. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 3 de abril de 2019 dictó Sentencia nº 235 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

1. - Gerardo, mayor de edad sin antecedentes penales, con DNI NUM000, fue socio fundador de la Sociedad Industrias Broglie SAL en fecha 15/12/95, convirtiéndose en SA el 16/4/09.

   Desde el inicio se ocupó de las labores de gestión administrativa en el más amplio sentido, primero como vocal de la compañía en el periodo de 15/12/95 a 30/11/00; después como Secretario entre las fechas de 30/1/00 y 16/4/09, y como administrador único entre las fechas 16/4/09 al 27/9/12 fecha en la que cesó.

2. - En el periodo señalado, no existiendo segregación de funciones, se ocupó de las gestiones de administración y gerencia económica de la compañía. Hacía las facturas de venta, recibía las facturas de proveedores, efectuaba pagos y cobros, trataba con las entidades bancarias, registraba y confeccionaba la contabilidad de la empresa; realizaba las declaraciones dando los datos contables a su asesor para realizar las declaraciones fiscales.

3. - Aprovechando su condición de administrador único, conociendo que no había controles internos en la empresa el acusado Sr. Gerardo se apropió de dinero de industrias Broglie, que ocasionaron la quiebra técnica de la compañía, con un perjuicio estimado de 641.535,99 euros, dejando de pagar a los trabajadores, bancos proveedores y servicios.

4. - El apoderamiento del dinero lo hizo mediante la recepción de facturas que o bien no se correspondían a ningún hecho económico, o cuyo contenido se reflejaba en cantidades superiores o distorsionadas respecto a las efectivamente entregadas o respecto de los servicios que reflejaban. En particular las facturas remitidas por Maximino, y sus sociedades afines por Moises y por Nemesio.

5. - Los pagos se realizaban bien en efectivo, sin los correspondientes reflejos contables, o bien mediante cheques al portador, método paralelo al habitual utilizado por la empresa.

6. - Para justificar la contabilidad en la empresa, aparentando la corrección de la misma, el acusado:

   Efectuó un registro de clientes ficticio, mediante el cual se verificaba la salida de dinero aumentando injustificadamente la partida "Ventas". Paralelamente creó un registro de proveedores ficticios para compensar la pérdida de clientes (ficticios), todo ello mediante la maniobra contable de incorporar asientos contables no justificados.

7. - Finalmente, al no poder compensar las salidas monetarias, aumentó injustificadamente la partida "otros gastos de explotación" que tuvo un incremento en 2010 del 574%; y aumentó la partida "existencias" stocks que no se correspondían con la realidad de las existencias en fábrica.

8. - El acusado dispone de los créditos declarados, contra la empresa Broglie SA, por un importe total de 223.408 euros. Que ha ofrecido en pago de la responsabilidad civil que pueda derivarse al presentar el escrito de calificación. Dicho importe total se establece en las siguientes resoluciones: sentencia firme nº 24/12 de 30/1/12 del Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers, importe de 119.579,70 euros en razón del despido improcedente. Auto ejecución nº 119/12, de 21/12/12 que establece el importe de los salarios de tramitación en 38.652,59€. Sentencia del Juzgado de lo social nº 3 de Granollers nº 338/13 de fecha 17/4/13 por reclamación de cantidad 4.576,08 por devengo de conceptos salariales, (incrementado en el 10% 5033,69 euros). Sentencia por despido nulo nº 977/12, de 17/4/13 del juzgado de lo social nº 3 de Granollers 140.203,17€ y 39.519,24€.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gerardo como autor de un delito continuado de falsificación en documento mercantil del art. 392 y 74 del CP, en relación al 390 del CP, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, de los arts.. 77 y 252 y 74 del CP y articulo 250.1º, punto 5º del C.P.; ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño a las penas de: por la falsedad de un año seis meses y un día de prisión y por el de apropiación indebida la de dos años de prisión. En ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como responsabilidad civil abonará a Broglie SA la cantidad de 641.535,99 €., en concepto de indemnización por daños y perjuicios, cantidad de la que se descontara la cuantía del crédito judicial que ofrecido para la reparación por un total de 223.408€.

Provéase sobre la solvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional por la representación legal de Gerardo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim. y 5. 4 de la LOPJ, ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1, en relación con los arts. 77, 250.1.5 y 21.6 del Código Penal.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2, por error en la valoración de la prueba con base en documentos obrantes en los autos que se recurren.

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión a trámite del recurso y subsidiariamente su desestimación, con base en las consideraciones expuestas en su informe de fecha 26 de septiembre de 2019.

Por diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2019 se rectifica la dictada con fecha 29 de mayo pasado por la Letrada de la Administración de Justicia, teniéndose por parte a Industrias Broglie S.A.L. y confiriéndole el trámite pertinente para instrucción. La parte recurrida en escrito de 23 de octubre siguiente solicita la impugnación del recurso planteado de contrario por el penado y aquí recurrente y solicita de este Tribunal se le tenga por adherida a la impugnación efectuada por el Ministerio Público.

Por diligencia de ordenación de 24 de octubre se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a la representación del recurrente por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º LECrim.. Don Argimiro Vázquez Guillén, Procurador de los Tribunales y de Gerardo solicita la desestimación de las alegaciones presentadas por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Por Providencia de esta Sala de fecha 12 de febrero de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 9 de marzo de 2021.

Al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24. 1 y 2 (según refiere literalmente quien ahora recurre) de la Constitución, se denuncia que la sentencia impugnada habría vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado.

1. - En desarrollo de esta queja, observa el recurrente, en síntesis, que existiendo dos grupos de testigos cuyos relatos apuntan en direcciones contrarias, la resolución recurrida, sin razones bastantes para justificar su decisión, opta por acoger la sostenida por los que confirman la tesis acusatoria, desechando el resultado de la que apuntalaría la que se mantiene por la defensa. Además, lo hace, siempre según afirma el recurrente, sin tomar en consideración que los testigos cuyo relato prefiere, podrían estar animados por propósitos espurios, habida cuenta de que, nuevamente conforme a lo mantenido por quien recurre, o son socios o, incluso administradores, de la mercantil que aquí ejercita la acusación, y se hallan enfrentados, por diferentes razones, con el ahora acusado.

   Por otro lado, destaca la recurrente que, en realidad, y frente a lo que se afirma en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el acusado, Gerardo, no cesó como administrador único de la mercantil querellante el día 27 de septiembre de 2.012, sino en el mes de abril de 2.011, siendo, además, que durante el mes inmediato anterior se encontraba en situación de incapacidad laboral transitoria por lo que, según el recurrente explica, en ningún caso podría ser el responsable de las cuentas sociales correspondientes al ejercicio de 2.010, tal y como, asegura, acreditó la defensa con la aportación de varias resoluciones recaídas ante la jurisdicción social.

   Con relación al testimonio, igualmente valorado en la resolución que aquí se impugna, protagonizado en el juicio por la liquidadora de la empresa, considera la recurrente que descansa en meras conjeturas, habida cuenta de que la misma comenzó a desarrollar sus funciones con posterioridad al cese de la actividad empresarial y, por tanto, poco podía conocer acerca de las dependencias de la mercantil y sus correspondientes destinos cuando se hallaba en plena actividad o de los stock que pudiera mantener en ellas.

   Destaca también que, frente a lo afirmado en la sentencia impugnada, sí obran en las actuaciones algunas facturas y los albaranes que las soportan; y que no todos los cheques, aunque sí algunos, son al portador, habiéndolos también nominativos. Añade, a su vez, que una de las empresas que prestaba servicios para la querellante no presentó albaranes junto a las facturas que emitía porque dicho hábito no suele seguirse con frecuencia cuando se trata de la prestación de servicios y no de la provisión de bienes.

   Igualmente, aduce quien ahora recurre, --en este caso tan solo con respecto al delito continuado de falsedad en documento mercantil que se le imputa--, que las facturas a las que el factum se refiere no las elaboró el propio acusado, recibiéndolas, esto sí, sin objeción en la empresa de la que era el administrador único, destacando (cuando aquí nos encontraríamos, más bien, ante una pretendida infracción de ley), que de ninguna manera podría ser condenado por el uso de dichos documentos, aun conociendo su falsedad, ya que no era éste el tipo penal por el que se formuló acusación contra él.

   Y, finalmente, termina realizando una serie de imprecisas consideraciones relativas a la relevancia que habría tenido aquí analizar la existencia de otra empresa, SETEC, S.L., que asegura formaba parte del mismo grupo empresarial y discurría en paralelo a las actuaciones de la mercantil querellante, por más que el recurrente no acierta a concretar en el desarrollo de su recurso, cual sería esa concreta "relevancia", con relación a los hechos que fueron aquí enjuiciados.

2. - Nuestra muy reciente sentencia número 104/2021, de 10 de febrero, ha venido a compendiar la doctrina jurisprudencial relativa a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia en el marco del recurso de casación. Dice así: «sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

   Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

   Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

   Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales" ( STS. 1030/2006 de 25.10)».

   Igualmente, nuestra sentencia número 102/2021, de 5 de febrero, explica también que: «el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron".

   "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo"».

3. - Partiendo, como no podía ser de otro modo, de las consideraciones anteriores, lo cierto es que la ahora recurrente, lejos de negar la existencia de prueba de cargo o su validez, cuestiona la suficiencia de la misma, sobre la base de una construcción o valoración alternativa de la totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio que, por legítima que resulte, no puede sobreponerse sin más consideraciones a la efectuada, de modo razonable y razonado, en la resolución que impugna. No se denuncia tanto, pese a que así se pretenda, una eventual vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, cuanto un supuesto desacierto en la valoración de las pruebas, sometiendo la parte a la consideración de este Tribunal otra alternativa y pretendiendo que resuelva entre ambas, para lo que, indispensablemente, habríamos nosotros de efectuar una reevaluación de la totalidad del material probatorio. Ello, como ya se ha explicado, no resulta factible.

   Cierto, desde luego, que como no es infrecuente en los procedimientos judiciales, no todas las declaraciones testificales se han orientado en un mismo sentido . Y así, podría diferenciarse, como el recurrente quiere, entre dos grupos de testigos. El primero vendría representado por tres personas, los Sres. Maximino, Moises y Nemesio, que, en sustancia, habrían venido a confirmar que prestaron los servicios o entregaron los materiales que se documentaban en las referidas facturas. Frente a ello, se oponían otras tantas declaraciones testificales, protagonizadas ahora por los Srs. Pablo Jesús, Alberto y Alexis, trabajadores todos ellos de la querellante en el tiempo en el que sucedieron los hechos, quienes vinieron a negar, por el contrario, que dichos materiales hubieran sido nunca entregados o prestados los servicios. Aduce el recurrente que estos últimos podrían estar animados por propósitos espurios en cuanto a que, asegura, son en la actualidad socios o administradores de la querellante y, además, por diferentes razones se encuentran enfrentados al acusado. La querellante, por su parte, además de destacar que Industrias Broglie, adoptó la forma de sociedad anónima ya en el año 2009, observa, al tiempo de oponerse al presente recurso, que se trata de una cuestión no suscitada en la instancia (ciertamente, nada se observa al respecto en la sentencia impugnada) y que se plantea ahora, en casación, como razonamiento u objeción nueva. En cualquier caso, es evidente que la parte tuvo oportunidad de interrogar a los testigos en el acto del juicio acerca de todos estos aspectos. Sea como fuere, tampoco puede desconocerse que los testigos que vinieron a ratificar, en sustancia, la realidad de las operaciones comerciales sustentadas por las facturas, no tendrían tampoco la ideal posición de equidistancia entre las partes, habida cuenta de que los mismos resultarían ser los favorecidos, al menos en lo inmediato, por las controvertidas facturas (más, precisamente, por los pagos en metálico o a través de cheques que las seguían). Pero es que, además, resulta también indudable que las convicciones alcanzadas por el órgano jurisdiccional de primer grado no descansan, tal y como en su sentencia se explica, exclusivamente en dichos testimonios.

   Se refiere también la sentencia impugnada a la declaración testifical prestada en el juicio por la actual liquidadora de la empresa, Sra. Agustina, viniendo la misma a destacar, confirmando los anteriores testimonios que la recurrente cuestiona, que no existe constancia alguna de que llegaran a realizarse los trabajos de soldadura por ninguna empresa externa, así como que en la fábrica no se utilizaban ni remotamente un número de palés tan ingentes como los referidos en las facturas, observando que tampoco existían albaranes expresivos de la efectiva entrega de los mismos ni de su transporte hasta destino (transportes que tampoco aparecían facturados). Además, explicó la testigo, y así se pondera en la sentencia impugnada, que, en cuanto a la existencia de activos en stock, a la que se referían las cuentas de la empresa, los mismos, tal y como explicaron también los trabajadores, no existían en realidad, explicando que la empresa trabajaba sobre pedidos concretos y que no "adelantaba producción", añadiendo que tampoco existía espacio físico alguno en la empresa para almacenar ese volumen de estocaje.

   La sentencia impugnada analiza también la prueba documental obrante en las actuaciones para señalar que, en efecto, los cheques al portador (tal y como el recurrente proclama) y algunos nominativos (tal y como también el recurrente reconoce) se efectuaban por importes invariablemente inferiores a los tres mil euros, con el propósito de dificultar su seguimiento, así como que, respecto a varias facturas, en particular las relativas a las actividades supuestamente realizadas por Maximino, no constan acompañadas ni de albaranes ni de facturas de transportistas. Por otro lado, nadie de la empresa, excepto naturalmente el propio acusado, se presentó para afirmar haber visto en alguna ocasión descargar los palés que, como ya se ha dicho, no se utilizaban tampoco por la empresa querellante en ese significativo volumen.

   Se analiza después, aunque es verdad que por su irrelevancia muy superficialmente, el testimonio prestado por la Sra. Carmen, que trabajaba directamente con el acusado. Decimos que su testimonio no resultó para la Audiencia Provincial particularmente relevante, habida cuenta de que consigna tan solo respecto al mismo que la testigo declaró: "en el sentido de remitirse a lo que dijera en instrucción ya que sería más cercano a los hechos", que dijo entonces la verdad y que "respecto a la remisión de cheques, refiere haber rellenado algunos por orden del Sr. Gerardo, confirma que hubo retrasos en pagos de nóminas al final". Respecto a esto último, objeta la recurrente que la mencionada testigo vendría así a confirmar que los impagos comenzaron cuando el acusado no era ya administrador único de la empresa. Sin embargo, tal circunstancia, aunque se tomara como cierta en esos mismos términos, en absoluto se opone a ninguno de los hechos que la sentencia impugnada considera probados, habida cuenta de que la descapitalización de la mercantil que se describe, a través de egresos indebidos o carentes de toda justificación en su perjuicio, no resulta consustancial a que los impagos por falta de tesorería se produjesen de forma inmediata a la realización de dichos egresos, siendo plenamente consistente con ello que tuvieran lugar algún tiempo después.

   Se aborda también en la resolución impugnada, el testimonio prestado en juicio por el legal representante de la empresa que proporcionaba los tornos a la querellante, para señalar que el mismo expresó en el plenario que dichas máquinas no demandan un mantenimiento especial (lo que excluiría también parte de las operaciones indebidamente facturadas), expresando igualmente los importes ordinarios de reparación para caso de avería. Y seguidamente, se aborda la cuestión relativa a la empresa SETEC, S.L., (por más que erróneamente se la denomine SETER), a la que con insistencia se refiere la ahora recurrente, para señalar que "no se ha podido establecer ninguna relación o influencia de esta empresa respecto a la situación de Broglie, S.A. y, en cualquier caso no se han introducido dudas sobre la tesis acusatoria relativas al funcionamiento y mecánica de actuación del acusado", sin perjuicio de que ambas pudieran o no compartir accionariado, empleados o actividades comerciales.

   Finalmente, y como no podía ser de otro modo, se aborda también en la sentencia impugnada el resultado de las dos pruebas periciales practicadas en el acto del juicio, elaborada una de ellas por un auditor propuesto por la acusación y la otra por un perito nombrado por el juzgado. Ambas se consideran "esclarecedoras en cuanto que explican la mecánica de los hechos de falseamiento de la contabilidad en relación al hecho económico, en el sentido de haberse emitido documentos que no tenían correspondencia real o se falseaban los contenidos con los correspondientes asientos contables, con lo cual disimulaban las salidas exageradas de dinero, o se exageraban las partidas "stocks", gastos de mantenimiento de la carretilla eléctrica, que ya se ha indicado que no los tenía, o mantenimiento de los tornos numéricos, que tampoco los necesitaban, a tenor de las declaraciones de quien los vendió y de los propios trabajadores del taller..., siendo los propios trabajadores quienes los realizaban si era necesario. En total se contabilizan las partidas que no se corresponden con la realidad. Ambas periciales... han examinado las cuentas de 2010, que se corresponden con el ejercicio de 2.009. Ambos informes han sido ratificados y sometidos a contradicción, concluyéndose que las facturas que obran en las actuaciones no se corresponden a servicios, que no justifican los aumentos de gastos de explotación". Al hilo de lo anterior, objeta la recurrente que Gerardo cesó como administrador único de la mercantil querellante con anterioridad a la fecha que se consigna en el relato de hechos probados. Lo hizo, según ese discurso, concretamente en el mes de marzo de 2.011, habiendo estado en situación de baja laboral el mes inmediato anterior, por lo que, concluye el recurrente, mal podría imputarse al mismo la realización de la contabilidad de la empresa correspondiente al ejercicio económico de 2.010, extremo éste sobre el que, en particular, volveremos, habida cuenta de que sustenta también la parte mollar del último motivo de casación.

   En definitiva, las conclusiones alcanzadas en la sentencia ahora recurrida descansan en una valoración razonable y razonada de la totalidad de la prueba, tanto de cargo como de descargo, practicada en el acto del juicio, pruebas todas ellas válidamente obtenidas y desarrolladas con observancia de los derechos de las partes y suficientes para justificar con solidez la decisión adoptada, sin vulneración alguna del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado.

   El motivo se desestima.

En un abigarrado motivo de impugnación, ahora al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la recurrente la indebida aplicación de los siguientes preceptos del Código Penal: 77, 250.1.5 y 21.6 del Código Penal. No hace falta decir que, en realidad, aunque sobre una misma cobertura casacional, se trata de tres motivos o submotivos que conservan, pese a articularse de manera agrupada bajo un mismo ordinal, su propia autonomía y que, por eso, deberán abordarse separadamente.

1. - Observa, en primer término, quien ahora recurre, en esencia, que la redacción del artículo 77 del Código Penal, --que regula, como es sabido, los supuestos del conocido como concurso ideal de delitos--, se ha visto modificada con posterioridad a la comisión de los hechos que aquí se enjuician y que, por esto, debió aplicarse en la sentencia la redacción anterior, debiendo así ser impuesta la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior.

   Es verdad, desde luego, que el mencionado precepto resultó modificado en su redacción por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, alterando, en particular, la regla referida al considerado como recurso ideal impropio (concurso medial de delitos que, según destaca la mayor parte de la doctrina, constituye, en realidad dogmáticamente un concurso real de infracciones, --dos o más hechos que provocan dos o más resultados--, pero que se venían sancionando, sin embargo, en atención a su relación de medio a fin, a todos los efectos como si se tratara de un concurso ideal). Esta equiparación penológica entre el concurso ideal propio (un solo hecho que lesiona o pone en peligro dos o más bienes jurídicos) y el impropio (concurso medial de delitos) ha venido a ser matizada en la nueva regulación, que ahora les dispensa un tratamiento diferenciado.

   Eso dicho, no acabamos de comprender en qué sentido podría haber vulnerado la regulación aplicable en este punto la sentencia que ahora se impugna. El delito continuado de falsedad en documento mercantil se reputa medio necesario para la comisión del delito, también continuado, de apropiación indebida. Y se resuelve penar ambas infracciones por separado, habida cuenta de que la imposición de la pena prevista para el delito más grave, la apropiación indebida, en su mitad superior, podría resultar, al parecer de la Audiencia Provincial, perjudicial para el acusado. Ciertamente, el delito de falsedad en documento mercantil tiene asociada una pena de seis meses a tres años de prisión (además de una pena de multa que, como certeramente destaca el Ministerio Público al tiempo de oponerse al recurso, en la sentencia impugnada se omite). Como quiera que nos encontramos ante un delito continuado, la pena del mismo debería resultar impuesta en su mitad superior. Tampoco esta regla se aplica correctamente en la sentencia impugnada, cuando impone al condenado, como autor del delito de falsedad, la pena de un año y seis meses de prisión (la mitad superior de la pena iría desde los veintiún meses de prisión hasta los tres años). Por lo que respecta al delito, también continuado, de apropiación indebida, nuevamente por error, se parte en la sentencia impugnada de una pena abstracta de entre uno y tres años de prisión (cuando, en realidad, es de uno a seis años), omitiéndose nuevamente la multa prevista para este delito como pena conjunta, y se termina imponiendo la pena de dos años de prisión. Por esta razón, es claro, por una parte, que la pretensión de la recurrente de que se impusiera la pena prevista para el delito más grave, en este caso la apropiación indebida continuada, en su mitad superior, nunca podría resultar beneficiosa para el acusado; y, por otra, que los errores en la imposición de las penas padecidos en la sentencia de instancia, ya destacados, no podrían resultar corregidos por este Tribunal, al haber interpuesto únicamente recurso contra aquélla el condenado y por efecto de la prohibición de reformatio in peius.

2. - Entiende, por otro lado, la recurrente que se habría producido en la sentencia que impugna una indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal, en relación con el artículo 252 del mismo texto legal, habida cuenta de que en la redacción vigente hasta el día 22 de diciembre de 2.010, la infracción no resultaba agravada en aquellos supuestos en los que el valor de lo apropiado superase los cincuenta mil euros. Siendo que en el relato de hechos probados, --razona el recurrente--, no se precisan las apropiaciones o distracciones producidas con posterioridad a esa fecha, se carecería de soporte fáctico bastante e inequívoco para que la meritada agravación pudiera ser apreciada. Cita al respecto, en apoyo de su tesis, el criterio mantenido, en un supuesto que la recurrente califica como análogo, por la propia Audiencia Provincial de Barcelona, aunque, en este caso, por su Sección 9ª (sentencia de fecha 8 de febrero de 2.017).

   Es verdad que conforme al relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, los que se atribuyen al acusado tuvieron lugar antes y después de la mencionada fecha (22 de diciembre de 2.010); y lo es también que no se concreta en dicho relato el importe de las partidas que el acusado distrajo después de ese día. El hecho cierto, por un lado, es que el importe global de las apropiaciones (este extremo no es cuestionado por la recurrente) supera con holgura el referido límite de los 50.000 euros. Por eso, podría sostenerse que el delito continuado culmina, en principio, con independencia de cuál fuera el concreto valor de las apropiaciones producidas después del 22 de diciembre de 2.010, cuando la nueva redacción del artículo 250.1.5 del Código Penal ya se encontraba vigente. En cualquier caso, resulta obligado reparar aquí en que con anterioridad a esa fecha, el artículo 250.1.6 del Código Penal agravaba la estafa (y, por ende, la apropiación indebida) cuando revistiera especial gravedad, ateniendo al valor de la defraudación,a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Así, la jurisprudencia venía observando que dicho subtipo agravado resultaría de aplicación, en atención al valor de lo defraudado, cuando se superasen los 36.000 euros. Explica, por ejemplo, nuestra sentencia número 61/2012, de 8 de febrero: «Como no podía ser de otro modo, teniendo en cuenta los términos legales de la antigua circunstancia 6ª, la agravación derivada del valor de la defraudación resultaba un tanto indefinida y representaba un concepto jurídico indeterminado. Por ello su fijación y aplicación dependía del momento en que se producían los hechos puestos en relación con el valor del dinero en dicho momento para poder determinar, de este modo, si existía o no un notable empobrecimiento de la víctima del delito correlativo al enriquecimiento en el sujeto activo. Se trata, pues, de un valor relativo que deberá ponderarse en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero ( SSTS 8.4.2003; 24.4.2002).

   La jurisprudencia, lógicamente, fue modificando un criterio orientativo de cuantía del valor de la defraudación en orden a la aplicación de esta agravación, fijándose en un principio y su aplicación del CP anterior en un millón de pesetas, para pasar, a partir del año 1991, a la cantidad de dos millones de pesetas, y alcanzar en el año 2002, la cuantía de 36.000 euros, cantidad en que se situó el umbral de este subtipo agravado de estafa, elevado en la reforma LO 5/2010, a 50.000 euros, dando así una mayor seguridad e igualdad en la apreciación de la circunstancia y diferenciándole con la 4ª, que atiende más a la entidad del perjuicio y no al valor de la defraudación».

   Así las cosas, ya resultara una u otra la legislación aplicable, en ambos casos procedería tomar en consideración la circunstancia agravante contemplada (el valor de la defraudación), sin que se produjese modificación alguna en las penas correspondientes, ni, por ende, y frente a lo que el ahora recurrente proclama, tuviera lugar aplicación retroactiva alguna en su perjuicio. Ya fuera porque, hasta diciembre de 2.010, la apropiación revistiera especial gravedad en atención al importe de la defraudación (fijado por esta Sala entonces en cantidades superiores a 36000 euros), ya fuera porque con posterioridad el valor de lo defraudado superase los 50.000 euros, lo que resulta claro es que en uno u otro caso dichos umbrales resultarían superados en el delito continuado por el que aquí resultó condenado el recurrente. Cuestión distinta es que, también de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, al no constar en el relato de hechos probados que ninguna de las concretas apropiaciones que integraron el delito continuado superase esas magnitudes económicas, una vez aplicado el subtipo agravado que contempla el artículo 250.1. 5 del Código Penal (o el antiguo 250.1.6ª), no procedería ya imponer la pena resultante en su mitad superior por mor de lo establecido en el artículo 74 del Código Penal. Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 527/2010, de 4 de junio, ya señalaba: «Las reglas penológicas del delito continuado no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define. Esas reglas son las previstas en el art. 74 del Código penal, que prevé una primera regla penológica, en el apartado primero, la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; en los delitos patrimoniales, regla segunda, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, que se corresponde lo que ha sido conocido con el nombre de delito masa.

   La aparente contradicción de estas reglas, y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena, pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos, hizo que la Sala II, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzara el Acuerdo de 30 de octubre de 2007, "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Con este Acuerdo se trata de unificar la interpretación de la regla penológica.

   A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta. También cuando varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.6 del Código penal. En estos supuestos la determinación de la pena se realiza teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es delito continuado de estafa con la consecuencia prevista en el tipo básico, en el supuesto de pluralidad de estafas cada una de ellas constitutivas de falta pero en su conjunto de delito al superar los 400 euros, del tipo agravado, en el segundo supuesto relacionado, pues la consideración total del perjuicio causado es lo que ha permitido considerar delictivo las varias acciones, en principio, constitutivas de faltas de estafa o con la penalidad agravada en el segundo supuesto. Por ello, no es posible considerar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, uno para considerar delito lo que aisladamente eran faltas, y otro para imponer la pena es su mitad superior. De la misma manera, cuando el resultado de los delitos que se unifican den lugar a la aplicación de la agravación de la especial gravedad. No es procedente, ..., valorar dos veces el perjuicio causado, uno para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6, es decir la pena de prisión de 1 a 6 años y la de multa, y además, la regla primera del art. 74, para imponer la pena en su mitad superior. Se produce una doble valoración del perjuicio, una para considerar que la cantidad objeto de la apropiación conforma la específica agravación, la estafa agravada, y otra para imponer la pena en la mitad superior».

3. - Sostiene también el recurrente que en la sentencia impugnada habría resultado indebidamente inaplicado el artículo 21.6 del Código Penal (dilaciones indebidas). Razona la recurrente que, además de la paralización de la causa a la que se alude en el fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada (producida entre los días 16 de abril de 2.014 a 16 de julio de 2.015), hubo otras menores, que también detalla pero que, sumadas, superarían con creces los dieciocho meses de paralización que el Acuerdo de los Magistrados de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 12 de julio de 2.012, fijaba orientativamente como período de paralización apto para justificar la aplicación de la atenuante (y aun los treinta y seis meses que señalaba como referencia para que pudiera aplicarse dicha atenuante como muy cualificada).

   Sin embargo, el solo transcurso del tiempo, el ineludible paso de los días, no comporta la existencia de una paralización indebida del procedimiento. Así, cuando el recurrente alude a las existentes en la causa y no tomadas en cuenta por la Audiencia Provincial, se refiere, por ejemplo, a que las actuaciones fueron recibidas por este órgano el día 11 de junio de 2.018, y el juicio, sin embargo, no fue celebrado hasta el siguiente 2 de abril de 2.019, lo que le permite adicionar a las paralizaciones que reputa indebidas algo más de nueve meses. Fácilmente, comprenderá la recurrente que entre el momento en que la causa es recibida por el órgano competente para el enjuiciamiento y la fecha de celebración del juicio, ha de transcurrir cierto tiempo, sin que resulte posible la celebración inmediata del plenario, aunque solo fuera porque el órgano competente para el enjuiciamiento habrá de pronunciarse acerca de las pruebas propuestas por las partes y proceder a citar a éstas y a los demás intervinientes. El período aquí transcurrido, si no coincidente, --como tantas veces sucede--, con el ideal, no se aparta sustancialmente del que de ordinario se emplea en ese trance, sin que pueda hablarse aquí, mucho menos con relación a la totalidad de dicho período, de dilación indebida.

   En cualquier caso, importa recordar que, conforme señala, por ejemplo, nuestra sentencia núm. 580/2020, de 5 de noviembre, con cita de las números 360/2014 y 364/2018, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

   Conforme señalábamos también en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, «el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan)».

   Por otro lado, su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso.

   Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio: «en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)».

   También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6.1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

   A partir de todas estas consideraciones, lo cierto es que las presentes actuaciones se iniciaron como consecuencia de una querella interpuesta en el mes de enero del año 2.013, habiéndose celebrado el juicio en el mes de abril del año 2019, y admitiéndose en la resolución impugnada la existencia de una injustificada paralización del procedimiento, --entre los días 16 de abril de 2.014 y 16 de julio de 2.015--, no imputable, desde luego, a la persona del acusado, consideraciones que permiten concluir, a nuestro juicio, en la existencia de base bastante para apreciar la concurrencia de la atenuante simple contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal.

   El motivo se estima.

Como último motivo de su impugnación, ahora al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la recurrente la existencia de los que califica como "múltiples errores en la valoración de la prueba" que atribuye a la resolución impugnada.

Sin embargo, en el desarrollo de este motivo, se invoca únicamente como documentos pretendidamente acreditativos de dichos errores sendas resoluciones, dictadas en el orden social, que vendrían a justificar, según el recurrente sostiene, que el acusado cesó en el cargo de administrador único de la mercantil querellante el día 5 de abril de 2011 (habiendo estado, además, en situación de baja laboral desde el día 1 de marzo de 2.011) y no, frente a lo que se afirma en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el 27 de septiembre de 2.012. Alude también a que al folio 1139 de las actuaciones, consta la firma de los Sres. Alexis y Alberto como autorizados en las cuentas sociales que la mercantil tenía en la entidad BBVA, lo que, según el recurrente explica, vendría a justificar también que en la mencionada fecha el acusado no era ya el administrador de la sociedad. Después, se refiere el recurrente en el desarrollo de este motivo de impugnación, a las pretendidas contradicciones entre lo declarado en los hechos probados y lo que después se afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia, así como al resultado de determinadas pruebas de naturaleza personal que, a su juicio, y como ya dejara explicado en el primer motivo de su recurso, resultaron indebidamente valoradas por la Audiencia Provincial.

Como recuerda nuestra sentencia núm. 406/2019, de 17 de septiembre, con relación a este concreto motivo de impugnación, el mismo: «exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo, STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11- la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente era importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos ( STS. 693/2015 de 12.11).

4) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim».

La contradicción, en fin, ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completado aquélla con éste, el pronunciamiento alcanzado total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultado de otros medios de prueba también disponibles por el Tribunal de instancia, que justificaron la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación, al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (en el mismo sentido, por ejemplo, SSTS. 6 y 24.9.2011).

Fácilmente se comprenderá, a partir de las anteriores consideraciones, que el motivo invocado no puede progresar. Y ello aunque solo fuera porque, incluso cuando a los meros efectos dialécticos se aceptara que el cese del acusado como administrador único de la mercantil querellante se hubiera producido cuando el recurrente sostiene, ello no afectaría en absoluto al sentido final del fallo a partir de que, como bien observa al impugnar el recurso la acusación particular, ni tal fecha permitiría excluir que en esa condición hubiera confeccionado o aprobado las cuentas correspondientes al ejercicio 2.010, ni son éstas las únicas que determinan su condena como autor del delito de falsedad en documento mercantil. Al respecto, y entroncando con las consideraciones realizadas en el primer motivo de impugnación, que se anunció serían abordadas en este momento, el hecho de que las facturas que se proclaman falsas no fueran directamente elaboradas por el acusado ni, acaso tampoco los cheques a los que el relato de hechos probados se refiere, no excluye su autoría con respecto al delito de falsificación en documento mercantil, habida cuenta de que, como esta Sala repetidamente ha señalado, no se trata de un ilícito penal de los denominados de propia mano (por todas, nuestras recientes sentencias números 633/2020, de 24 de noviembre y 19/2021, de 18 de enero), siendo que, en este caso, consta acreditada la decisión del acusado de producir los relatados egresos de la mercantil que administraba, simulando, para lo que se servía de los mencionados documentos, la prestación de bienes o servicios en favor de la sociedad que o no se habían producido o se exageraban notoriamente.

El motivo se desestima.

En resolución, estimando parcialmente el recurso interpuesto por lo que respecta a la no aplicación de la atenuante contemplada en el artículo 21.6 del mismo texto legal, corresponde mantener la condena del acusado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal, en relación de concurso medial con un delito de apropiación indebida de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 249 y 250.1.6º del mismo texto legal, todos ellos en su redacción vigente al tiempo de producirse los hechos que aquí se enjuician, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante de reparación o disminución del daño (artículo 21.5), ya apreciada por la Audiencia Provincial, y la de dilaciones indebidas (artículo 21.6).

De conformidad con las previsiones del artículo 77.3 del Código Penal (más favorable para el penado que la regulación de este mismo precepto al tiempo de producirse los hechos que se enjuician) deberá serle impuesta una pena superior a la que le habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave y que no podrá exceder la suma de las penas concretas que le hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, con aplicación, dentro de esos límites, de las reglas generales establecidas en el artículo 66 del Código Penal.

El delito de apropiación indebida tiene asociada una pena abstracta de entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses Al concurrir en la conducta del acusado dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante, por aplicación del artículo 66.1.2ª, la pena deberá ser reducida en uno o dos grados, considerando esta Sala conducente hacerlo en uno solo, en atención a la gravedad del perjuicio finalmente causado, lo que nos sitúa en un nuevo marco penal de entre seis meses a un año (menos un día) de prisión y entre tres y seis meses (menos un día) de multa, fijando la pena concreta en diez meses de prisión y multa de cinco meses.

Por su lado, el delito de falsedad en documento mercantil tiene asociada una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Por tratarse de un delito continuado, la misma deberá fijarse en su mitad superior, con aplicación de la regla primera del artículo 74 del Código Penal, lo que nos sitúa en un nuevo marco que se extiende entre un año y nueve meses de prisión a tres años y multa de nueve a doce meses. Concurriendo dos circunstancias atenuantes, nuevamente procede reducir esta pena en un grado, e imponerla, en atención a las mismas consideraciones, en un año y tres meses de prisión y multa de siete meses.

Esta segunda resulta ser la pena más grave y, con aplicación de las prevenciones ya referidas, que se contienen en el artículo 77.3 del Código Penal, corresponde imponer finalmente al acusado por ambos delitos la pena de un año y ocho meses de prisión y multa de ocho meses, con una cuota diaria de seis euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en los términos contemplados en el artículo 53.1 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. En este caso, la imposición de la pena de multa (que la Audiencia Provincial omitió indebidamente) no vulnera la prohibición de la reformatio in peius, habida cuenta de que la pena finalmente impuesta al acusado como consecuencia de su recurso, resulta menos grave o más beneficiosa que la recaída en la instancia.

Estimado parcialmente el recurso, procede declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por Gerardo contra la sentencia número 235/2019, de fecha 3 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), que se casa y anula, y que se sustituye por la que a continuación se dicta.

2. - Declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2112/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 10 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, interpuesto por la representación procesal de Gerardo, contra la sentencia número 235/2019, de 3 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.