ATS 435/2021, 20 de Mayo de 2021

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), se ha dictado sentencia de 18 de junio de 2020, en los autos del Rollo de Sala 1553/2019, dimanante del procedimiento abreviado 4685/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, por la que se condena a Manuela, como autora, criminalmente responsable, de un delito de falsedad documental, en concurso medial con un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 392, 390, 248, 249 y 250.1.5 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 10 meses, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como al pago las dos terceras partes de las costas procesales y de una indemnización a Mariola de 1.200 euros, y a Mariola y a Milagrosa de 110.000 euros, con los intereses legales correspondientes.

Así mismo, se absolvió a Manuela del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusada.

Contra la sentencia anteriormente citada, Mariola, Milagrosa y Manuela formularon recurso de casación.

Manuela, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Luis Ortiz Herráiz, fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849. 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal en relación con los artículos 248. 2 c) y 250.1 del mismo texto legal.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.1º del Código Penal en cuanto a la pena impuesta.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 23 o, subsidiariamente, del artículo 268 del Código Penal.

4. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

5. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del deber de motivación del articulo 120.3º y 24. 2º de la Constitución.

   Mariola y Milagrosa, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Fernández-Blanco San Miguel, fundamentan su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso justo y sin indefensión.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, por error en la apreciación de la prueba.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74.2º del Código Penal, e infracción de precepto constitucional por vulneración del deber de motivación en la individualización de la pena.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. Por su parte, Manuela y Mariola y Milagrosa solicitaron la inadmisión del recurso de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Javier Hernández García.

La recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce que, en el acto de la vista y como cuestión previa, planteó la nulidad de actuaciones, que ya se solicitó ante el Juzgado de Instrucción y que fue desestimada. Argumenta que interpuso incidente de nulidad del auto de apertura de juicio oral, de fecha 23 de abril de 2019, toda vez que es una resolución contra la que no cabe recurso.

   Argumenta que, el 23 de abril de 2019, se dictó auto de apertura de juicio oral, no obstante lo cual, la acusación aportó una amplia documental antes de formular escrito de acusación. Aduce que, desde el folio 261 de la causa hasta el auto de apertura de juicio oral no se notificó a la defensa ninguna de las pruebas nuevas, aportadas por la acusación, de las que solamente tuvo conocimiento en el mes de septiembre de 2019, después de haberse dictado aquel auto. Estima que, de esa forma, se vulneró en su perjuicio el derecho a no sufrir indefensión.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).( STS 87/2020, de 3 de marzo).

3. La recurrente no cita qué pruebas no pudo proponer en contra de las aportadas por las acusaciones, de las que afirma que tuvo un conocimiento tardío.

   Igualmente, no se aprecia en qué punto concreto la aportación de la documental controvertida, que la acusación podía haber llevado a la vista oral en el mismo acto, restó y disminuyó indebidamente las posibilidades defensivas de la ahora recurrente. A mayor abundamiento, consta que la defensa de la recurrente tuvo conocimiento de esas pruebas, antes del inicio de la vista oral, y que siempre le quedaba la posibilidad de haber aportado a ese acto las pruebas que considerase de interés para su posición procesal, a tenor de lo que dispone el artículo 786.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En definitiva, no se aprecia que, a consecuencia de lo alegado, la recurrente se hubiese visto sustancialmente mermada o disminuida en su capacidad defensiva. Conviene recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la indefensión que adquiere dimensión constitucional es aquélla que, de manera efectiva, produce una disminución real en las posibilidades de defenderse del afectado. Así, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala número 126/2021, de 12 de febrero) se pronuncia en los siguientes términos: "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa."

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-

Como quinto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del deber de motivación.

1. Aduce que el pronunciamiento condenatorio en su contra se sustenta no en prueba de cargo directa, sino en indicios, que considera que no son ni concluyentes ni suficientes. Argumenta que son simples sospechas, sin valor convictivo y que, de la prueba practicada, se desprende que no realizó ningún acto tendente a la falsificación de documento mercantil alguno, como lo pusieron de relieve los informes periciales realizados por la Policía Científica. Estima que la sentencia impugnada carece de la motivación suficiente.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.( STS 13/2021, de 14 de enero)

3. En síntesis, se declaraban como hechos probados en el presente procedimiento que la acusada Manuela era pareja sentimental de Marcelino., quien falleció el día 25 de abril de 2014, sobre las 9:55 de la mañana en el Hospital Ruber Internacional de Madrid, sin haber realizado testamento. Manuela era conocedora de que Marcelino. tenía un plan de pensiones del Sistema de Empleo del Banco de España, valorado en unos 110.000 euros, en el que constaban como beneficiarias su hija Mariola y su ex mujer Milagrosa.

Por ello, aprovechando que Marcelino. se encontraba en estado terminal en el referido Hospital, ideó un plan mediante el cual el día 24 de abril de 2014 solicitó, por si o por persona intermedia, que se le remitiera por el Banco de España al correo electrónico de Marcelino. un impreso de modificación de beneficiarios del plan de pensiones, y tras imprimir dicho impreso, la acusada u otra persona, por indicación de la misma, imitó, bajo el epígrafe de firma del solicitante, la firma de Marcelino., figurando Manuela como única beneficiaria del plan de pensiones, remitiéndolo por correo certificado al Banco, que lo registró con fecha de entrada el día 30 de abril de 2014, procediendo a abonar a la acusada, como beneficiaria del plan, la suma de 110.000 euros, a que ascendía el mismo.

La acusada, en días inmediatamente posteriores al fallecimiento de Marcelino. procedió a efectuar dos reintegros, por importe de 600 euros cada uno, con la tarjeta de crédito de la cuenta corriente del fallecido, en la que no estaba autorizada a disponer, para su propio beneficio.

De la lectura de la sentencia combatida, se desprende que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria tomando en consideración las declaraciones de la acusada Manuela, las de las querellantes Mariola y Milagrosa, las de la empleada del Banco de España Belen., así como las conclusiones procedentes de la prueba pericial practicada y la prueba documental aportada a las actuaciones.

En primer término, la Sala de instancia valoró las declaraciones de la acusada, quien sostuvo que no tenía ningún conocimiento de la existencia del plan de pensiones y que realizó las dos extracciones de 600 euros con la tarjeta del fallecido, para atender algunos gastos hospitalarios. El Tribunal de instancia consideró que estas declaraciones no eran creíbles, porque entraban en contradicción con sus previas manifestaciones y con la documental practicada. Así, señalaba la Sala de instancia que Manuela había manifestado en instrucción que no estaba autorizada para el uso de la tarjeta, declarando lo contrario en el acto de la vista oral, al igual que ocurría con la existencia del plan de pensiones, del que afirmó no tener conocimiento, primero, para reconocerlo posteriormente a preguntas de su defensa, y entrar en contradicción con el burófax que remitió a Mariola y que obraba en las actuaciones al folio 277, en el que le comunicaba que la firma del documento de cambio de beneficiario tenía rasgos muy imprecisos, debido al estado terminal de salud en el que se encontraba Marcelino., en ese momento.

Asimismo, indicó la Sala de instancia que la acusada no había dado una explicación suficiente de por qué el documento en el que se cambiaba de beneficiario del plan de pensiones a su favor estaba en su poder ni había acreditado que aplicase los 1.200 euros extraídos tras la muerte de Marcelino., para atender gastos hospitalarios.

En segundo lugar, la Audiencia Provincial tomó en consideración las declaraciones de la testigo Belen., que formaba parte de la Comisión de Control del Banco de España y quien declaró que, el día 24 de abril, día anterior al fallecimiento de Marcelino., recibió una llamada telefónica de quien dijo ser el titular del plan, esto es el propio Marcelino., comunicándole que iba a fallecer y que quería modificar la designación de beneficiarios del plan y que, debido a que estaba muy nervioso y no se expresaba bien, se puso una mujer a la que le explicó el modo de realizar la modificación y que le facilitó el correo electrónico de aquel, al que le remitió el documento correspondiente a las 11 horas del mismo día.

En tercer lugar, la Sala de instancia tomó en consideración el informe pericial emitido por la Brigada de Policía Científica y el informe emitido por el Departamento de Grafística del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, ratificados en el acto de la vista oral y que ponían de manifiesto que la firma atribuida a Marcelino. en ese documento era falsa. La Sala de instancia otorgaba mayor credibilidad de esos informes sobre el emitido por el perito propuesto de la defensa, por considerar que aquéllos presentaban mayor rigor científico y por las explicaciones dadas por sus emisores en el acto de la vista oral.

En cuarto lugar, la testigo y querellante Mariola declaró que mantenía buenas relaciones con su padre y que sabía que tanto ella como su madre eran beneficiarias del plan de pensiones y que, cuando el día 29 acudió al Banco de España a comunicar el fallecimiento de su padre, la empleada Belen. les comentó que seguían siendo ellas las beneficiarias.

Constaba asimismo, documentalmente, la recepción del documento por el Banco de España, por el que se cambiaba a los beneficiarios del plan de pensiones, al igual que constaba documentalmente la realización de dos extracciones por valor de 600 euros con la tarjeta del fallecido, después de que éste muriera, y de las que no se pudo acreditar que se aplicasen a satisfacer gastos hospitalarios. Por el contrario, constaba documentalmente que Marcelino. tenía una póliza con la aseguradora Adeslas, que cubría los gastos de hospitalización, y que, además, en todo caso, era patente que la posible autorización para utilizar la tarjeta, que, en su caso, hubiese dado Marcelino, se habría extinguido automáticamente al fallecer éste.

El Tribunal de instancia consideraba que el conjunto de pruebas puesta de manifiesto, valoradas conjuntamente, apuntaban a que la persona que se encontraba en condiciones óptimas para proceder a realizar la firma y que se beneficiaba exclusivamente del cambio de beneficiaria era la acusada, y que, además, era indistinto que la firma falsa atribuida a Marcelino. la hubiese realizado ella personalmente, o alguien a su petición.

De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido, en numerosas ocasiones, que el delito de falsedad no es un delito de propia mano (vid. SSTS números 633/2020, de 24 de noviembre, 19/2021, de 18 de enero, y 216/2021, de 10 de marzo), es decir, que se puede realizar no sólo directamente, sino también a través de persona interpuesta. En segundo lugar, la valoración de las pruebas citadas, tomadas conjuntamente en consideración, apuntan a que es lógico inducir que la única persona que estaba en condiciones para poder llevar a cabo la simulación de la firma del documento nuevo era la acusada, en atención a las circunstancias tanto temporales como objetivas en las que se encontraba el Marcelino. No debe obviarse que el documento cambiando a la beneficiaria del plan de pensiones se remite el mismo día de su fallecimiento y que Marcelino. no disponía, en aquel momento, ni de ordenador ni de impresora en el Hospital.

Los razonamientos del Tribunal de instancia se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, sin incurrir en arbitrariedad. Por lo demás, la exposición de las fuentes de convicción que toma en consideración el Tribunal de instancia y sus razonamientos valorativos ponen de manifiesto que la sentencia impugnada contiene una motivación más que suficiente para conocer los pilares racionales básicos sobre los que se asienta el fallo.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849. 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal en relación con los artículos 248. 2 c) y 250.1º del mismo texto legal.

1. Aduce que ha quedado probado y así se recoge en la sentencia, que mantuvo una relación de convivencia con el finado de más de 14 años y que tenía plena disposición y uso de su cuenta corriente, así como de su tarjeta de crédito, con conocimiento de su número PIN que, previamente, y, muchos años atrás, aquél le había facilitado. Sostiene que la tenencia de la tarjeta y el conocimiento de su número clave entrañan una autorización, aunque sea implícita, por parte del titular a favor de a quien se le entrega la tarjeta y se le desvela ese número clave. Considera que esa autorización para la extracción del dinero de la tarjeta excluye la actividad delictiva, por la que se le acusaba.

   Por lo anterior, considera que no concurren los elementos del delito de estafa previsto en el artículo 248. 2. c) del Código Penal, y eso excluiría la continuidad delictiva forzosamente.

   Subsidiariamente, estima que, en el peor de los casos, solamente se le podría imponer la pena de un año, en virtud de lo establecido en el artículo 250.1º del Código Penal.

2. Tiene establecido esta Sala (véase, por vía de ejemplo, la sentencia número 857/2020, de 26 de noviembre), en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Conforme al relato de hechos probados, los dos reintegros se efectuaron con posterioridad al fallecimiento de Marcelino., momento en el que la posible autorización para el uso de su tarjeta de crédito se hubiese extinguido por ese mismo hecho.

   En segundo lugar, el relato de hechos probados contiene los elementos propios del delito de estafa, tal y como lo expresa la Audiencia Provincial en el Fundamento Jurídico Segundo. Conforme al relato de hechos probados, la acusada alteró, por sí o por tercera persona, la firma del documento de cambio de beneficiario del plan de pensiones de Marcelino., induciendo de esa manera a error, en este caso, a la entidad bancaria, logrando un desplazamiento patrimonial en perjuicio de las auténticas beneficiarias. Así mismo, en el relato de hechos probados, se afirma que Manuela utilizó indebidamente una tarjeta de crédito en evidente perjuicio de terceros, cuando ya no estaba habilitada para ello.

   Respecto de la extensión de la pena impuesta, la parte recurrente ha impugnado su individualización en un motivo independiente, por lo que nos remitimos a lo que oportunamente se indique en el lugar adecuado.

   Conforme con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.1º del Código Penal en cuanto a la pena impuesta.

1. Considera que, como se alegó en el motivo anterior, las extracciones y el uso de la tarjeta se hicieron con autorización del fallecido, por lo que no existe delito continuado. Por ello, estima que, en su caso, los hechos deberían considerarse constitutivos de un delito de falsedad, en concurso medial con un delito estafa del artículo 250.1º del Código Penal,

   Argumenta que los criterios para la imposición de la pena en una extensión de cuatro años son la entidad del perjuicio causado y la continuidad delictiva. Respecto de la primera, impugna la cantidad en la que se ha calculado el perjuicio causado, que corresponde a lo que hubiesen cobrado las querellantes denunciantes de haber sido favorecidas con el fondo de pensiones. Sostiene que el perjuicio causado asciende a la cantidad objetiva de noventa mil ciento tres euros con cincuenta y cuatro céntimos de euro (90.103, 54. euros), tal y como se desprende del documento emitido por la entidad de crédito IBERCAJA, obrante en las actuaciones, y sigue argumentando que, dividiendo la cantidad citada entre las dos perjudicadas, la cantidad resultante es de 45.000 euros, que no puede considerarse que sea de especial entidad.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala número 582/2010, de 16 de junio, que la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

3. La recurrente no respeta la declaración de hechos probados en los términos que se han expuesto anteriormente. Como se ha indicado, la posible autorización de que dispusiese para realizar las extracciones, basada en la convivencia con Marcelino., se habría extinguido al producirse el fallecimiento de éste último.

   Por ello, habida cuenta de que se trata de tres actos distintos, pero realizados aprovechando una idéntica circunstancia, se concluye la correcta apreciación de la continuidad delictiva.

   En segundo lugar, la recurrente parece impugnar la extensión de la pena impuesta. De la lectura de la sentencia impugnada, se desprende que la Audiencia atendió para individualizar la pena, en primer término, a las reglas penológicas, y, especialmente a la concurrencia de la continuidad delictiva, que determinaba que la pena se impusiese en la mitad superior de la extensión legal. Dentro de esta franja, la Audiencia consideró procedente distanciarse prudentemente del mínimo, atendiendo a la cuantía de la defraudación. El Tribunal de instancia, por lo tanto, ha tomado en consideración criterios plausibles para proceder a la individualización de la pena a imponer.

   En tercer lugar, la cantidad defraudada supera en el doble a la establecida legalmente para apreciar el subtipo agravado de especial gravedad por la cuantía. Al margen de todo ello, la división entre las dos perjudicadas no puede tener acogimiento. La aplicación del artículo 250.1º.5º del Código Penal exige, solamente, que la cifra defraudada supere el límite legalmente establecido en 50.000 euros, sin que sea posible su fraccionamiento en atención a las personas perjudicadas.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 23 o, subsidiariamente, del artículo 268 del Código Penal.

1. Aduce que, dada la convivencia more uxorio en que vivía con el fallecido Marcelino., debió aplicarse la circunstancia de parentesco como atenuante, al ser los perjudicados por el delito cónyuge y descendiente de aquél. Argumenta que la sentencia reconoce como hecho probado la convivencia de más de catorce años entre el fallecido y la condenada y que la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate.

   Alternativamente, se impetra la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, con base en la acreditada convivencia del fallecido y ella, en la época en que ocurrieron los hechos.

2. No consta que ninguna de las dos solicitudes que ahora realiza la recurrente se plantearan en instancia.

   En todo caso, ambas peticiones carecen de fundamento. La recurrente no se encuentra incursa en ninguna de las situaciones a las que refiere el artículo 23 del Código Penal. Su función atenuatoria o agravatoria depende de que el agraviado sea cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente. El vínculo que produce la agravación o atenuación, según proceda, debe establecerse entre el autor y la víctima. En el caso presente, ningún vínculo de este tipo une a la acusada con las querellantes.

   Otro tanto ocurre con el artículo 268 del Código Penal, que exime de responsabilidad criminal de los delitos patrimoniales que se cometiesen entre sí, a los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y a los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado, si viviesen juntos.

   Es requisito imprescindible de este tipo penal que medie una relación de parentesco, bien por vínculo matrimonial o por sangre, adopción o afinidad, entre el autor de la conducta criminal y la víctima, lo que no ocurre en el presente caso. La relación similar a la de un vínculo matrimonial se daba entre la acusada y el fallecido Marcelino., pero no entre aquélla y las perjudicadas por la conducta criminal, a saber, la hija y la ex mujer del fallecido.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Mariola Y DE Mariola

Las recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso justo y sin indefensión.

1. Aducen que solicitaron, en su escrito de acusación, que la acusada indemnizara a una de ellas, a Mariola, como heredera legal de su padre, en la cantidad de 10.000 euros por los efectos apropiados y por daños morales, a lo que la sentencia impugnada contesta diciendo que "no hay prueba objetiva ni se ha acreditado por la parte solicitante que el perjuicio que la acción delictiva le supuso a las perjudicadas y la afectación psicológica que comporta este tipo de actuaciones, revistieran entidad bastante para justificar una indemnización por daño moral como la que se pretende."

   Alegan que se han acreditado, en primer lugar, las molestias de todo orden que han sufrido como consecuencia de someterse a los avatares de un procedimiento penal y, en segundo lugar, el daño tácito que conlleva que una tercera persona se apropie de 100.000 euros, sin que ese dinero pudiera ser utilizado por sus legítimas dueñas.

   En segundo lugar, alegan que se solicitó en su escrito de acusación que se acordara la nulidad del documento de cambio del beneficiario del plan de pensiones suscrito por su padre y exmarido Marcelino. y la consiguiente restitución al estado en el que se encontraba, antes de ser objeto de la alteración por la que ha sido condenada la acusada. Argumentan que se ha acreditado que el Banco de España tuvo conocimiento del procedimiento penal abierto y que igualmente tuvo conocimiento de la pericial policial realizada el 24 de febrero de 2016 en la que se concluía que el documento de cambio de beneficiarios del plan de pensiones no había sido firmado por su titular.

   Añaden que acudieron al Banco de España días después del fallecimiento de Marcelino., para arreglar la documentación y que se les hizo saber que figuraban como beneficiarias del plan de pensiones y que la testigo Belen. les explicó que había que esperar por si había algún cambio que únicamente podría producirse por vía testamentaria y que, días después, se les comunicó que no eran las beneficiarias del plan de pensiones, por lo que denunciaron ante la entidad bancaria que el documento presentado era falso, como así finalmente se acreditó.

   Consideran que todo lo anterior pone de manifiesto que el Banco de España era conocedor de esta situación.

2. La estimación de la Audiencia Provincial resulta acertada. La declaración de responsabilidad civil derivada del delito requiere que se haya declarado previamente probada la existencia de un daño, y no se aprecia que la conducta delictiva implique un daño moral asociado. En todo caso, la afectación que la conducta imputada a la acusada pudiese entrañar queda satisfecha mediante la reparación económica ordenada en la propia sentencia.

   Respecto a la segunda cuestión formulada por las recurrentes, se aprecia que la Audiencia Provincial consideró que no era procedente, habida cuenta de que el Banco de España no había sido citado ni había sido llevado al procedimiento penal, quedando por lo tanto al margen y quedando intactos las derechos de las querellantes para, en su caso, ejercitar las acciones civiles pertinentes.

   La contestación de la Audiencia Provincial es adecuada. La declaración de falsedad del documento citado en el procedimiento penal, permite a las partes, el ejercicio de sus derechos ante la entidad indicada.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las recurrentes alegan, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, por inaplicación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, por error en la apreciación de la prueba.

1. Aducen que, en el escrito de querella, se relacionó toda una serie de efectos personales del fallecido, de los que la acusada se apoderó y no entregó a sus legítimos sucesores. Consideran que la acusada reconoció haberle devuelto a la hija del fallecido cierta documentación, por lo que es evidente que reconoce implícitamente que no ha devuelto los enseres personales de Marcelino. a su única heredera. Sostienen que debería haberse dictado sentencia condenatoria por un delito de apropiación indebida.

2. Con carácter previo, conviene recordar la posición de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el alcance de la revisión en casación frente a sentencias absolutorias. En la sentencia número 258/2018, de 29 de mayo, abordando las limitaciones en las posibilidades de revocar en esta instancia un fallo absolutorio, se pronunciaba este Tribunal de la siguiente forma: "de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional - la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre; 421/2016, 18 de mayo; 22/2016, 27 de enero; 146/2014, 14 de febrero; 122/2014, 24 de febrero; 1014/2013, 12 de diciembre; 517/2013, 17 de junio y 400/2013, 16 de mayo (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras), que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico".

Esta misma doctrina ha sido recordada recientemente en la sentencia número 200/2020, de 20 de mayo.

Esta jurisprudencia es, por otro lado, acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional, también reiterada, tal y como se expone, entre otras muchas, en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se dice que "se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria."

Aunque la parte recurrente cita error en la apreciación de la prueba, no usa la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni señala ningún documento que permita acreditar que el órgano de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba y que, consiguientemente, permita proceder a la variación de la declaración de hechos probados.

Por ello, la alegación se plantea en contra de la declaración de hechos probados, que describen tres actos defraudatorios: la simulación de la firma cambiando el beneficiario del plan de pensiones y las dos extracciones realizadas con la tarjeta de crédito después de que hubiese fallecido Marcelino.

Como reflejó la Audiencia Provincial, la conducta delictiva de la acusada se fundamentaba en el engaño y no en la existencia de un previo título de posesión de un bien que implicase el deber de entregarlo o devolverlo a su legítimo propietario y que ese deber se hubiese omitido por el autor.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las recurrentes alegan, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74.2º del Código Penal, e infracción de precepto constitucional por vulneración del deber de motivación de la individualización de la pena.

1. Sostienen que el Tribunal de instancia ha impuesto una pena insuficiente, muy alejada de la solicitada por la acusación y sin tener en cuenta el daño realizado y la elevada cuantía defraudada.

2. De la lectura del Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia, se desprende que el Tribunal de instancia ha procedido a individualizar la pena tomando en consideración tres puntos esenciales: a) en primer lugar, la existencia de una relación medial entre el delito de estafa y el delito de falsedad documental apreciado, que, por la regla del artículo 77 del Código Penal, en la redacción vigente antes de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, vigente al tiempo de los hechos, se resolvía a favor del primer delito, por tener pena superior: b) en segundo lugar, la existencia de una continuidad delictiva, que supone la imposición de la pena en su mitad superior; y C) en tercer término, y partiendo ya de la franja punitiva delimitada por las dos anteriores consideraciones, la cuantía de lo defraudado, equivalente a 110.000 euros, por un lado y 1.200 por otro.

A la vista de lo anterior, no puede considerarse que el Tribunal de instancia no haya motivado debidamente la pena a imponer. En primer lugar, ha tenido en consideración las reglas del concurso medial y de la continuidad delictiva, que se deben aplicar a tenor de los artículos 77 y 74 del Código Penal y, una vez delimitada la mitad superior de la pena imponer, ha atendido a la cuantía de la defraudación cometida, que refleja también el perjuicio causado a las querellantes.

En definitiva, se comprueba que el Tribunal de instancia ha procedido a una correcta y suficiente individualización de la pena correcta, atendiendo, en primer lugar, a las reglas legales establecidas en el Código Penal y, en segundo lugar, a criterios de ponderación del desvalor de la acción asumibles.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: