STS 201/2021, 4 de Marzo de 2021

El Juzgado Mixto num. 1 de DIRECCION000 incoó Diligencias Previas num. 1/16, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec. 4ª sumario 9/17), que con fecha 25 de octubre de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Dada la situación de abandono dispensada por sus progenitores, los hermanos de doble vínculo Inés, Isabel y Pedro Miguel, nacidos respectivamente los días NUM000/1995, NUM001/1998 y NUM002/2003, estuvieron bajo el cuidado de hecho de sus abuelos paternos, el acusado Isaac provisto de DNI número NUM003, mayor de edad por cuanto nacido el NUM004/1951 y sin antecedentes penales, y su esposa doña Caridad, residiendo todos en la vivienda del matrimonio sita en el piso NUM005 del número NUM006 de la CALLE000 en la localidad gaditana de DIRECCION000, desde el mes de noviembre del año 2004 hasta el día 13/03/2006, en que la correspondiente entidad pública con competencias en materia de protección de menores regularizó la mencionada situación de hecho y Pedro Miguel y su esposa fueron designados acogedores de derecho de sus 3 nietos, situación que cesó el día 24/05/2012 a resultas del conocimiento de hechos ocurridos desde que Pedro Miguel, que trabajaba embarcado, se incorporó de manera definitiva y estable a la convivencia con sus nietos, entre los años 2005 y 2007.

En fechas no concretadas, pero no habiendo cumplido aún sus dos nietas la edad de 13 años, Pedro Miguel, ofreciéndoles variadas justificaciones sobre la normalidad de su comportamiento y sus propuestas, les solicitaba habitualmente a ambas que le permitiesen acceder al aseo de la vivienda mientras ellas se duchaban con la finalidad de observarlas desnudas y en su caso obtener fotografías y videos con su terminal móvil, igualmente era habitual que les cogiese el culo a sus nietas y que rozase su miembro viril contra el cuerpo de ambas niñas cuando las abrazaba, y que Pedro Miguel por las noches se introdujese en el dormitorio de sus nietas y tras extraerse su referido miembro se masturbase ante la contemplación de los cuerpos de las dos niñas, asumiendo así que alguna o ambas pudiesen despertarse y observarle mientras se satisfacía de esa forma desviada, lo que ocurrió en al menos una ocasión en que fue contemplado en tal proceder por Inés.

Que igualmente y en fecha no concretada, mientras Pedro Miguel se encontraba en la vivienda junto a su nieta Inés viendo la televisión, aprovechó para deslizar una de sus manos por la espalda de su nieta hasta llegar a la zona genital de la niña y tras manosearla, procedió a introducirle un dedo en la vagina.

Que a resultas del referido y habitual comportamiento de Pedro Miguel, ambas niñas padecieron trastornos ansiosos en el caso de Isabel y ansioso-depresivo en el caso de Inés, que hubieran precisado de tratamiento médico para el caso de que los hechos hubiesen sido denunciados en fecha próxima a su producción, aunque descubiertos varios años después, tales padecimientos psicológicos se encuentran en fase de remisión parcial y residual respectivamente, presentando en ambos casos una evolución favorable".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "CONDENAMOS al acusado Isaac, en concepto de autor de un delito de abusos sexuales con acceso carnal a un menor de 13 años de edad , con prevalimiento por parentesco, tipificado en el artículo182.1ºy 2º en relación con el artículo 180-1-4º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena y para el desempeño de cargos tutelares o profesión relacionada con los mismos durante seis años, más el pago de las costas procesales. El acusado deberá indemnizar a Inés en la cantidad de 10.000 € por daños morales.

Absolvemos al acusado del delito de pornografía y exhibicionismo.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/víctima, aunque no se haya mostrado parte en la causa".

Por la citada Audiencia en fecha 4 de diciembre de 2018, se dictó auto de aclaración de la referida sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Se aclara la sentencia de 25 de Octubre de 2018, recaída en autos de Sumario Ordinario 9/2017, debiendo decir en el Fallo en su párrafo 2º: "Absolvemos al acusado de los delitos de pornografía y exhibicionismo y de los dos delitos continuados de abuso sexual agravado contra menores de trece años".

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso alguno".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y la representación de D. Isaac, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley 849.1 de la LECRIM, por inaplicación de los artículos 181 párrafos 1°, 2° y 40 en relación con el articulo 180.1. 4ª y el articulo 74.3 CP.

2. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECRIM, por inaplicación del artículo 185 del CP, en la redacción previa a la reforma introducida por LO 5/2010 de 22 de junio.

   El recurso interpuesto por D. Isaac se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. y 2º.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM., por infracción del artículo 24 de la CE en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial.

3. - Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión. Artículo 846 bis c a).

4. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, por infracción del artículo 24 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de febrero de 2021.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz condenó al procesado como autor de un delito de abuso sexual por acceso carnal con introducción de miembro corporal sobre menor de 13 años, en la persona de la mayor de sus nietas, concurriendo el prevalimiento de la relación de parentesco en línea recta descendente entre el autor y la víctima, previsto en los párrafos 1° y 2° del artículo 182 en relación con el artículo 180.1.4 CP, según redacción vigente a la fecha de los hechos, la anterior a la reforma operada por la LO 5/2010.

La sentencia, completada con el auto de aclaración, absolvió al acusado de dos delitos continuados de abuso sexual agravados contra menores de 13 años en las personas de sus dos nietas, concurriendo en ambos el prevalimiento de relación de parentesco en línea recta descendente entre el autor y las víctimas, previsto en los párrafos 1°, 2° y 4° del artículo 181 en relación con el artículo 180.1.4 y el artículo 74 3 CP de los que también había sido acusado. Asimismo, le absolvió de un delito de exhibicionismo ejecutado a presencia de menores de edad del artículo 185 CP, y del delito de corrupción de menores de los que también fue acusado.

Contra dicha sentencia han interpuesto recurso el condenado y el Ministerio Fiscal. Comenzando por este último, plantea el Fiscal dos motivos, ambos soportados en el artículo 849.1 LECRIM por inaplicación indebida, respectivamente, de los artículos que a la fecha de los hechos tipificaban el abuso sexual continuado a menores de 13 años con prevalimiento por vínculo familiar (artículos de los artículos 181 párrafos 1°, 2° y 4º en relación con el artículo 180.1.4º y el articulo 74.3 CP) y del delito de exhibicionismo del artículo 185 CP. Recalca también el Fiscal, que la sentencia recurrida incurrió en error al señalar que la acusación por delito de corrupción de menores, respecto a la que también recayó pronunciamiento absolutorio, se había formulado en relación a la legislación posterior a la reforma operada por la LO 5/2010, cuando lo fue con arreglo a la anterior, por considerarla más beneficiosa para el acusado. Aunque así sea, no cuestiona el pronunciamiento absolutorio, por lo que la alegación no tiene otro sentido que el de mera constancia de un error sin efecto práctico alguno.

1. Respecto a la acusación por sendos delitos continuados de abuso sexual a menores, explica el recurso que el fallo absolutorio se sustentó en no considerar acreditado el Tribunal el elemento subjetivo representado por el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual parte del acusado, a lo que opone el Fiscal dos argumentos. El primero, que cualquier persona de cultura y nivel intelectual medio reconoce que los comportamientos que el relato de hechos probados describe como realizados por el acusado sobre sus dos nietas durante un largo periodo de tiempo, son actos presididos exclusivamente por la intención de satisfacerse sexualmente por el contacto y la observación de sus cuerpos. En los términos en que se reproduce la secuencia histórica resulta, a criterio del recurrente, incomprensible la duda que según expresó el fundamento cuarto de la sentencia albergó el Tribunal "acerca de si esos actos respondían a una manifestación afectiva entre abuelo y nieta o si existía finalidad lasciva. Duda que debe llevar a la absolución del acusado respecto de estos delitos". Como tampoco entiende que lo sean los trastornos que, según se declaró también probado, padecieron ambas niñas a consecuencia del comportamiento de su abuelo.

   Concluye interesando la condena del acusado como autor de dos delitos de abusos sexual continuados.

2. El recurso que nos ocupa pone de relieve importantes lagunas que la sentencia recurrida no consigue colmar. El apartado que dedica a dar respuesta a la acusación formulada en relación a los abusos sexuales continuados se limita a descartar lo que interpreta como elemento subjetivo del tipo, el ánimo libidinoso o de satisfacción sexual por parte del acusado. Y la única explicación que aporta al respecto es la especificación que las dos menores involucradas en los hechos hicieron en el juicio de los tocamientos de que fueron objeto, a la que por coherencia debe añadirse la negativa de los mismos por parte del acusado. La mayor de ellas, respecto a la que si se da por probado que en una ocasión el abuelo le deslizó la mano por la espalda y culminó su acción introduciéndole un dedo en su vagina, dijo respecto a otros posibles tocamientos que "muchas veces, cuando pasaba por el salón, le cogía el culo y le decía lo que quiero es tu pipa", y la otra, la más pequeña de las hermanas, que su abuelo "le tocaba el culo", lo que le suscita al Tribunal la duda "acerca de si esos actos respondían a una manifestación afectiva entre abuelo y nieta o si existía finalidad lasciva".

   El Tribunal de instancia desenfoca su análisis. Lo que colma la tipicidad del delito de abusos sexuales a menores es el compromiso de su libertad y, muy en especial, indemnidad sexuales, entendida esta última como el derecho de menores a no verse involucrados en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta implicación puede conllevar para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad. Tanto el tipo previsto en su día en el artículo 181 CP, en lo que afectaba a menores, como el actual 183 CP, se estructuran sobre un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo o sobre el de otro. En segundo lugar, requiere que la conducta se ejecute sobre un menor, antes de 13 años elevados a partir de 2015 a 16 años, o, siendo mayor de esa edad, sin su consentimiento o con un consentimiento viciado. En tercer lugar, que no concurra violencia o intimidación. Y, en cuarto lugar, en el tipo subjetivo, que el sujeto activo conozca el significado sexual de su conducta.

   Tradicionalmente se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requiere el tipo. Ordinariamente acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta. Son ya muchas las resoluciones de esta Sala que lo han entendido así (SSTS 132/2013, de 19 de febrero; 411/2014, de 26 de mayo; 737/2014, de 18 de noviembre; 897/2014, de 15 de diciembre; 60/2016, de 4 de febrero; 957/2016, de 19 de diciembre; 147/2017, de 8 de marzo; 415/2017, de 8 de junio; 424/2017, de 13 de junio; 433/2018, de 28 de septiembre; 524/2020, de 16 de octubre; 659/2020, 3 de diciembre; o 111/2021, de 10 de febrero, entre otras como las SSTS 807/2014, de 2 de diciembre; 853/2014, de 17 de diciembre; 517/2016 de 14 de junio; o 547/2016, de 22 de junio, que el recurso cita).

3. Descartado como elemento del tipo ese ánimo subjetivo que la sentencia de instancia rechazó sin excesiva argumentación, su expresa negativa no impediría la revisión del juicio de subsunción, aun cuando, como pretende el recurrente, ello provocara un agravamiento de las condenas de las que el acusado fue objeto. Revisión que habría de ceñirse a los estrictos términos del relato de hechos probados. Ahora bien, al analizar este nos encontramos con que su redacción casa mal con el resultado de la valoración probatoria, al menos en los términos en que la misma ha sido trasladada a la sentencia.

   Desligando los episodios que sustentaron otras acusaciones del Fiscal, los tocamientos sobre los que el recurso entiende debe pivotar la condena que reclama, se describen de la siguiente manera "era habitual que les cogiese el culo a sus nietas y que rozase su miembro viril contra el cuerpo de ambas niñas cuando las abrazaba". A partir de tal retrato el carácter sexualizado del comportamiento fluye con naturalidad. Lo que pasa es que, si atendemos a la escueta fundamentación jurídica que contiene la sentencia en este punto, tal descripción fáctica no es la consecuencia lógica a la que aquella conduce. No le falta razón al recurrente cuando indica que el Tribunal sentenciador al fundamentar la absolución parece haber olvidado lo que ha declarado probado.

   Al redactar este apartado de los hechos, la sentencia traslada literalmente el escrito de conclusiones del Fiscal, del que solo ha suprimido una genérica mención al carácter atentatorio contra la indemnidad sexual de las menores que aquel incluía respecto al comportamiento conjunto. Lo demás es igual.

4. El relato de hechos probados concentra todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica, y el resultado de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal sentenciador, de manera que es indispensable la correlación entre unos y otras. En palabras que tomamos de la STS 1752/2000, de 17 de noviembre "el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continúan por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquellas eliminan la tipicidad, estas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de las que podemos incluir las excusas absolutorias, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción, institución que supone la exclusión de la pena respecto de un delito típico, antijurídico y culpable por el transcurso del tiempo. Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos conforman la "verdad judicial" obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación, además, permite su contraste cuando sean cuestionados a través de la vía de los recursos".

   En el caso que nos ocupa el relato de hechos que la sentencia recurrida declara probados es, ya lo hemos apuntado, en cuanto a los comportamientos nucleares que describe, copia literal de la secuencia fáctica que sustentó el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Lo que no trascendería de una práctica desaconsejable, si no fuera porque la motivación fáctica que la sentencia desarrolla a través de su fundamentación jurídica diverge en sus conclusiones de lo que se ha declarado probado, en ocasiones en abierta contradicción, y dificulta hasta límites extremos la revisión del juicio de subsunción, que desde luego no puede anclarse en unos hechos que, por el contrario de lo que se afirma, parece que carecen, al menos en su integridad, de soporte probatorio.

5. Que el relato de hechos probados se conforme por copia de los redactados por las acusaciones en sus respectivos escritos, por más que responda a una metodología poco recomendable, no entraña ningún defecto de trascendencia legal o constitucional siempre que se cumplan adecuadamente los demás elementos exigibles en una sentencia condenatoria. Así lo ha entendido esta Sala en las SSTS 1693/2003,11 de diciembre; 717/2016 de 27 de septiembre; 717/2016 de 27 de septiembre; 214/2018, de 8 de mayo; o 482/2020, de 30 de septiembre 2020. No es una técnica ideal, en cuanto que lo deseable es que el Tribunal de instancia, asumiendo el objeto del proceso tal y como ha quedado delimitado objetiva y subjetivamente en la pretensión acusatoria, y a la vista del resultado que la prueba practicada en el juicio haya arrojado, opere sobre el mismo como lo que es, el presupuesto fáctico sobre el que construir el juicio de subsunción. Ahora bien, aunque no sea lo idóneo, tal manera de elaborar la sentencia no proyectará ningún vicio trascendente siempre que el relato de hechos reúna los presupuestos que le son exigibles. Esto es, complete todos los extremos sobre los que se asienta la tipicidad aplicada si de sentencia condenatoria se trata, y en todo caso se corresponda adecuadamente con las conclusiones que el Tribunal ha alcanzado sobre la prueba practicada. Esto es, si a pesar de ello, en la sentencia se explicitan las pruebas que se han tenido en cuenta para sustentar tal relato fáctico y pueden considerarse los hechos la única consecuencia lógica derivada de las mismas.

   No nos enfrentamos ahora con un relato fáctico afectado por alguno de los defectos que pudieran canalizarse a través de los motivos de quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECRIM. No es el caso de una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; por omisiones parciales que impidan su comprensión; por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Simplemente se trata, en el aspecto concreto que ahora nos concierne, de una clara desconexión entre las conclusiones que la valoración probatoria explicitada en la fundamentación jurídica parece haber arrojado y los extremos que se declaran probados, lo que ocasiona no pocos problemas a la hora de revisar el juicio de subsunción a partir de una secuencia fáctica con un soporte evanescente. Y aún más cuando se plantea la muy restrictiva posibilidad de emitir un pronunciamiento condenatorio por primera vez en casación, siempre apegada a los hechos que en la instancia se han considerado acreditados.

6. En definitiva, nos encontramos con un problema que enlaza con la motivación fáctica de la sentencia. La divergencia entre los hechos que hemos extractado y las conclusiones probatorias que en principio debían sustentarlos implica una falta de coherencia que mina la racionalidad de la construcción que la sentencia recurrida edifica en relación a la acusación por los dos delitos de abusos sexuales que ahora nos ocupan.

   A ello se suma la parquedad argumentativa de la valoración probatoria que sustenta el fallo recurrido. Se descarta de plano el innecesario ánimo libidinoso en el acusado, pero ningún análisis se proyecta sobre el contenido sexual de su comportamiento, y su posicionamiento intelectivo al respecto. Ni de los tocamientos que ahora nos ocupan como fenómeno aislado, que al entender de la Sala de instancia pudieran responder a una simple expresión de afecto, ni su eventual relación con los restantes hitos fácticos que, por más que algunos los haya considerado la Sala de instancia inidóneos para sustentar las condenas por delitos de corrupción de menores o de exhibicionismo, se declaran como probados conformando el entorno relacional entre el abuelo y las nietas. Del mismo modo que se prescinde en la fundamentación jurídica de cualquier análisis sobre los trastornos que, también en trascripción literal del escrito Fiscal, se declaran probados como padecidos por ambas menores a consecuencia del comportamiento del acusado. Puede ser que el Tribunal los considere intrascendentes, o que encuentre explicación plausible a los mismos en consonancia con el resto de la prueba practicada, pero prescindir de tal elemento de valoración fractura el estándar de racionalidad que debe colmar la valoración de la prueba, aun analizado desde el prisma atenuado que la motivación de la misma requiere cuando de pronunciamientos absolutorios se trata. Una cosa es que no se exija una motivación reforzada en tales casos, y otra validar la que, ante las contradicciones expuestas y su parquedad no puede aceptarse como racional.

   Tal déficit de motivación fáctica ensambla con la garantía de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 CE respecto a todas las partes del proceso, y nos aboca como única solución a la nulidad de la sentencia recurrida para que el mismo Tribunal que dicto la misma, con absoluta libertad de criterio, dicte otra exenta de contradicciones y suficientemente motivada.

   Tal pronunciamiento impide entrar a conocer sobre el segundo motivo del recurso del Fiscal basado en una discrepancia meramente jurídica respecto al alcance del dolo en el delito de exhibicionismo, así como el interpuesto por la defensa del condenado, exclusivamente orientado a cuestionar la condena que se le impuso. Sin perjuicio, como no podía ser de otro modo, del derecho de las partes, en su caso, a recurrir contra la nueva sentencia que se dicte, de entender concurren méritos para ello.

El recurso del Fiscal se va a considerar estimado, declarando de oficio las costas de esta instancia ( artículo 901 LECRIM).