STS 1075/2020, 2 de Diciembre de 2020

PonenteANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
ECLIES:TS:2020:4238
Número de Recurso3112/2018
ProcedimientoRecurso de casación para la unificación de doctrina
Número de Resolución1075/2020
Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3112/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1075/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

  1. Antonio V. Sempere Navarro

  2. Ángel Blasco Pellicer

    Dª. María Luz García Paredes

  3. Juan Molins García-Atance

    En Madrid, a 2 de diciembre de 2020.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Ovidio, representado y defendido por la Letrada Sra. Hidalgo Macario, contra la sentencia nº 476/2018 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), de 27 de abril de 2018, en el recurso de suplicación nº 1765/2017, interpuesto frente a la sentencia nº 73/2017 de 24 de febrero de 2017, aclarada por auto de 23 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos nº 303/2016, seguidos a instancia de dich recurrente contra la empresa Vigilancia Integrada, S.A. (VINSA) en la actualidad Ilunión Seguridad, S.A., el Fondo de Garantía Salarial, sobre derechos.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 24 de febrero de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Se estima la demanda interpuesta por D. Ovidio contra Ilunion Seguridad, S. A., y Fondo de Garantía Salarial en su totalidad, se condena a la empresa demandada, a que abone la cantidad de 438,32 euros por el período comprendido entre febrero y diciembre de 2015, ambos inclusive, incrementados en un 10% anual desde el 11 de marzo de 2016 hasta la fecha dela presente resolución."

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- D. Ovidio ha prestado servicios como vigilante de seguridad y una antigüedad reconocida en nómina de 7 de septiembre de 1995, para diversas empresas de seguridad en el Aeropuerto de Gran Canaria para diversas empleadoras, siendo subrogado en la hoy demandada Ilunion desde el 1 de junio de 2013, si bien desde julio de 2015 con dicho nombre y, con anterioridad, como Vinsa. Sigue prestando servicios en la actualidad para Ilunion. El actor percibe un salario regulador diario de 53,14 euros.

  1. - Que el actor presta servicios durante parte de su jornada en radioscopia aeroportuaria, abonándosele dicho complemento únicamente durante el tiempo que pasa atendiendo al escáner en el control de pasajeros, teniendo en cuenta que según normativa Aeroportuaria, las personas que inspeccionen el equipaje de mano por rayos X o EDS no pasarán normalmente más de veinte minutos seguidos examinando imágenes. Normalmente, los trabajadores asignados al servicio de escáner se rotan con uno o dos compañeros, realizando mientras tanto otras funciones en el arco o en la mesa, siempre en el control de pasajeros. La realización de funciones de radioscopia exige haber adquirido una formación especial.

  2. - Reclama el actor el abono de las horas en las que se ha encontrado en el control de pasajeros descansando de las labores de escaneado y realizando otras funciones en el arco o en la mesa. En el mes de febrero de 2015, fueron 42 horas; en marzo de 2015, 39,50 horas; en abril de 2015, 41 horas; en mayo de 2015, 38 horas; en junio de 2015, 23,50 horas; en julio de 2015, 32,50 horas; en agosto de 2015, 28 horas; en septiembre de 2015, 21 horas; en octubre de 2015, 13 horas; en noviembre de 2015, 34 horas; y en diciembre de 2015, 45 horas. Las horas de radioscopia se abonan a 1,28 euros hasta junio de 2015 inclusive, pasando en julio de 2015 a retribuirse 1,17 euros la hora. Reclama, en consecuencia, la cantidad de 438,32 euros.

  3. - La parte actora presentó papeleta de conciliación el 11 de marzo de 2016, celebrándose acto de conciliación el 1 de abril de 2015, con el resultado de "sin avenencia"."

Por la representación de la empresa Ilunión Seguridad, S.A., mediante escrito de 1 de marzo de 2017, se solicitó la aclaración de sentencia, que fue resuelto por auto de 23 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Que se estima parcialmente la aclaración solicitada por la parte demandada procediendo a complementar la sentencia en el siguiente sentido:

  1. - Se añade un último párrafo al fundamento jurídico primero, del siguiente tenor literal: "En los mismos términos que respecto de las cantidades, ha de reconocerse también el derecho a ellas anudado que reclama la parte, de tal forma que la empresa retribuya con el citado plus no sólo el tiempo invertido por el vigilante al frente del escáner, sino también el tiempo en el que, descansando de dicha actividad, se encuentra en el control de pasajeros (arco y/o mesa), puesto que dicho tiempo forma parte también necesariamente de la actividad desarrollada, en la medida en que es de carácter rotatorio. No hace falta insistir en que el plus de radioscopia retribuye, en opinión de este Juzgador, todo el tiempo en que se tienen asignadas estas funciones, también los períodos de descanso obligatorio, sin que se aprecie la excepción de falta de acción alegada de contrario".

  2. - Se modifica el inicio del fundamento jurídico segundo, sustituyendo la expresión "Dada la cuantía anual del plus que aquí se reclama no es superior a los 3.000 euros a que alude el art. 191 LRJS " por "Dada la cuantía anual del plus que aquí se reclama -ya se atienda a las cantidades reclamadas o a la cuantificación del derecho mismo, que nunca podría superar en un año los 3.000 euros fijados en el art. 191 LRJS , en atención a la jornada anual fijada en convenio colectivo de 1.782 horas-", continuando el resto de la fundamentación jurídica sin modificación de ninguna clase.

  3. - Del mismo modo, se modifica el fallo de la sentencia, y donde dice: "Se estima la demanda interpuesta por D. Ovidio contra Ilunion Seguridad, S. A., y Fondo de Garantía Salarial en su totalidad, se condena a la empresa demandada, a que abone la cantidad de 438,32 euros por el período comprendido entre febrero y diciembre de 2015, ambos inclusive, incrementados en un 10% anual desde el 11 de marzo de 2016 hasta la fecha de la presente resolución", debe decir "Con desestimación de la excepción de falta de acción planteada por la parte demandada, se estima la demanda interpuesta por D. Ovidio contra Ilunion Seguridad, S. A., y Fondo de Garantía Salarial en su totalidad, se condena a la empresa demandada, a que reconozca el derecho del actor a percibir el plus de radioscopia aeroportuaria también durante los tiempos de descanso en los que desarrolle funciones en el control de pasajeros (arco y/o mesa), así como a que abone la cantidad de 438,32 euros por dicho concepto durante el período comprendido entre febrero y diciembre de 2015, ambos inclusive, incrementados en un 10% anual desde el 11 de marzo de 2016 hasta la fecha de la presente resolución" . Se mantiene sin modificación el resto del fallo."

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas), dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Ilunión Seguridad, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 24 de febrero de 2017 dictada en los autos nº 303/2016 de dicho Juzgado y, revocándose la misma, acordamos la demanda rectora de autos absolviendo a la empresa de los pedimentos formulados en aquélla".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Hidalgo Macario, en representación de D. Ovidio, mediante escrito de 19 de junio de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2018 (rec. 738/2017). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 192.3 LRJS.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 5 de marzo de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

SEXTO

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Términos del debate casacional.

Se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina el modo en que se ha de aplicar el art. 69.e) del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad, a tenor del cual "el vigilante de seguridad que utilice la Radioscopia Aeroportuaria en la prestación de sus servicios en las instalaciones de los aeropuertos, percibirá como complemento de tal puesto de trabajo, mientras realice el mismo", la cantidad por hora efectiva de trabajo que se especifica para cada año de vigencia de dicha norma convencional.

Varios asuntos similares al presente han sido ya resueltos por esta Sala, de modo que ahora nos limitaremos a aplicar la doctrina sentada en ellos.

  1. Supuesto litigioso.

    El demandante presta servicios como vigilante de seguridad en el Aeropuerto de Gran Canaria para Ilunión Seguridad, SA (antes Vigilancia Integrada, SA), que le abona el plus de radioscopia en razón del tiempo que permanece delante del monitor de rayos, sin computar el trabajado en el arco de acceso y en la mesa de revisión de los equipajes.

    La pretensión formulada por el actor es que se declare su derecho a percibir el mencionado complemento tomando en consideración todas las horas trabajadas en el filtro de acceso, con independencia de las tareas que realice. Ello comporta que la empresa le abone la cantidad de 438,32 € en concepto de diferencias correspondientes a los meses de febrero a diciembre de 2015.

  2. Sentencias dictadas en el procedimiento.

    1. Mediante su sentencia de 24 de febrero de 2017 (aclarada mediante Auto de 23 de marzo de 2017) el Juzgado de lo Social núm. 5 de Las Palmas estima la demanda.

      La sentencia se separa del criterio sostenido por la Sala de suplicación, porque sus resoluciones no han ganado firmeza y porque entiende que el sentido de la previsión convencional lleva a abonar el plus siempre que en la jornada se utiliza el escáner, sin perjuicio de que haya tiempos durante los cuales se presta actividad sin su auxilio.

      Advierte a las partes que contra la sentencia no cabe recurso de suplicación dado que ni la diferencia anual derivada del plus supera los 3.000 €, ni se ha acreditado que la reclamación afecte a un gran número de trabajadores, máxime cuando resulta posible una ordenación del trabajo distinta a la aplicada por la empresa demandada.

    2. Mediante su sentencia 476/2018, de 27 abril, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Canarias, con sede en Las Palmas, (rec. 1765/2017), estima el recurso de la empresa, al considerar correcto su proceder, remitiéndose a la doctrina sentada en ocasiones anteriores por la propia Sala.

      Respecto de la recurribilidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social expone que conoce el criterio de esta Sala Cuarta, en el sentido de que el asunto no posee afectación general, pero "la litigiosidad que le consta a esta Sala de suplicación respecto de la cuestión controvertida es de mayor magnitud que de la que tiene constancia la Sala 4ª del Tribunal Supremo" pues tiene registrados cuarenta recursos y en el Aeropuerto de Lanzarote se ha desarrollado un conflicto colectivo sobre el tema, que es potencialmente planteable en toda España.

      Admitida su competencia funcional, la Sala estima el recurso de la empresa por razones de fondo que ha acogido en numerosas ocasiones anteriores.

  3. Recurso de casación.

    Con fecha 19 de junio de 2018 la Abogada del trabajador formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina. Pone de relieve que la sentencia del Juzgado era irrecurrible, de conformidad cola doctrina acuñada por la Sala Cuarta del Supremo.

    Denuncia la infracción del art. 192.3 LRJS porque estamos ante una acción de reconocimiento de derecho y cuantía que no supera, en cómputo anual, los umbrales fijados en tal precepto. Interesa que anulemos la sentencia de suplicación y que declaremos la firmeza de la dictada por el Juzgado de lo Social.

  4. Informe del Ministerio Fiscal.

    Con fecha 21 de marzo de 2019 el Ministerio Fiscal emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS, inclinándose por la procedencia del recurso.

    Examina las razones expuestas por la STSJ recurrida para defender la propia competencia funcional de la Sala de segundo grado y contrapone las que, su juicio, desvirtúan su enfoque, en concordancia con las asumidas por anteriores sentencias de esta Sala Cuarta.

SEGUNDO

El acceso al recurso de suplicación.

  1. Examen de la competencia funcional.

    Aunque según proclama el art. 219 LRJS, la contradicción es un presupuesto del recurso de casación para la unificación de doctrina de obligada observancia, es criterio constante de esta Sala IV que la cuestión del acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o de la modalidad procesal puede ser examinada incluso de oficio en el trámite de dictar sentencia, antes de comprobar si concurre el requisito que permite entrar a conocer la cuestión de fondo.

    La razón estriba en que el tema no afecta sólo a ese medio de impugnación, sino que se proyecta sobre la competencia funcional de esta Sala, de carácter improrrogable e indisponible, que sólo lo es para conocer de los recursos frente a las sentencias dictadas en suplicación con arreglo a los presupuestos procesales impuestos por la Ley, lo que supone que la viabilidad del recurso de casación unificadora se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación. El control de la competencia funcional de la Sala - que pertenece al orden público procesal, cual se deriva de los arts. 238.1º y 240.1 LOPJ -, supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que en esa labor este Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado a tal efecto en trámite de suplicación. Así lo ha mantenido la Sala de forma reiterada, según puede apreciarse, entre otras, en SSTSS 31 enero 2017 (rec. 2147/2015), 16 junio 2017 (rec. 1825/2015), 24 octubre 2017 (2) (rec. 692/2016 y 2931/2016).

    Con arreglo a esta doctrina debemos resolver la cuestión relativa a la recurribilidad en suplicación de la sentencia dictada en la instancia, sin necesidad de verificar previamente si entre la sentencia impugnada y la designada como referencial se da la contradicción afirmada por el recurso.

  2. La cuantía litigiosa en el caso de autos.

    La pretensión deducida en las presentes actuaciones tiene por objeto el reconocimiento del derecho del actor a que el plus de radioscopia aeroportuaria le sea abonado por la totalidad de las horas de adscripción al servicio, con la consiguiente condena de la empresa al abono de las diferencias correspondientes al período reclamado. Se trata de un total de 438,32 € en concepto de diferencias correspondientes a los meses de febrero a diciembre de 2015.

    Se trata, por tanto, de una acción de reconocimiento de derecho con traducción económica cuyo acceso a la suplicación viene determinada por el importe de las diferencias reclamadas en cómputo anual ( art. 192.3 LRJS) que en este caso no alcanzan el mínimo legal de 3.000 euros que abre la puerta al recurso ( art. 191.2.g LRJS). Por tanto, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no admitía recurso si atendemos a la cuantía litigiosa.

    Esta constatación engarza con la decisión del órgano de instancia de no conceder recurso de suplicación por considerar que la cuestión controvertida no afecta a un gran número de trabajadores, así como con la adoptada por la Sala de suplicación de conocer del recurso formulado por la empresa, afirmando su propia competencia, lo que hace necesario recordar la doctrina al respecto.

  3. La afectación general y el acceso a la suplicación.

    A partir de las SSTS del Pleno de 3 octubre 2003 (rec. 1011/2003 y 1422/2003) que modificaron el criterio anterior, existe una línea jurisprudencial totalmente consolidada en el sentido de que no es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea "notoria"; en tal caso basta con que sea apreciada razonadamente por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

    Hemos afirmado también que corresponde en primer lugar al Juez de lo Social analizar la concurrencia de la afectación general, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina. A pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, la afectación general condiciona la competencia funcional y puede ser examinada de oficio por la Sala "ad quem" sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, rec. 1219/2008; 15 de julio de 2010, rec. 2711/2009; 3 de mayo de 2011, rec. 2639/2010; 6 de julio de 2015, rec. 1622/2014). Y sin que esta Sala IV esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a verificar r su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010, 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010).

    La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación, no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de que habla el art. 281.4 LEC. Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal ( SSTS de 25 enero 2011, rec. 1418/2010; 21 febrero 2017, rec. 1253/2015; 24 octubre 2017, rec. 734/2016).

    Asimismo, hemos señalado que "la vía de la afectación general, como medio de acceso al recurso de suplicación, "no está concebida exclusivamente como un derecho de las partes, pues se configura también como un instrumento que tiene por objeto conseguir la unificación de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenéuticos participa en buena medida de la condición de orden público. Así la sentencia de Tribunal Constitucional 79/1985, de 3 de julio, precisó que uno de los objetivos que se persiguen por el legislador al establecer esta vía especial de acceso al recurso, es "evitar que queden sin recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, pero que pueden trascender esta dimensión al multiplicarse o extenderse a numerosos supuestos de hecho idénticos y requerir, por ello, una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior"; y de la sentencia del mismo Tribunal 108/1992, de 14 de septiembre, se desprende que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación que permite el art. 189.1.b) de la LPL, responde a "un interés abstracto: la defensa del 'iusconstitucionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley" ( STS 16 de diciembre de 2009, rec. 4376/2008; 25 de mayo de 2010, rec. 2404/2009).

    Pero la afectación general "no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate", de forma que "no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general" ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014; 7 junio 2017, rec. 3039/2014; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016).

TERCERO

La afectación general en el caso del plus de radioscopia aeroportuaria.

Debemos decidir si la sentencia de instancia, estimando la reclamación del trabajador, es irrecurrible (tesis del Juzgado) o puede ser combatida por existir afectación general (criterio de la Sala de segundo grado). Está en discusión el encaje del caso en la apertura del artículo 191.3.b LRJS, conforme al cual cabe la suplicación "En reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes".

  1. Precedentes en asuntos idénticos.

    El interrogante relativo a si en el presente proceso concurre o no afectación general ha sido ya despejado, en sentido negativo, por esta Sala en las SSTS 285, 286, 287 y 291/2018 de 13 marzo (rcud. 738/2017, 739/2017, 1090/2017 y 2312/2017); 439/2018 de 25 abril (rcud. 840/2017); 586/2018 de 5 de (rcud. 695/2017); 768/2018 de 17 julio (rcud. 904/2017); 773/2018 de 17 julio (rcud. 2333/2017); 278/2019 de 3 abril (rcud. 1760/2017); 744/2019 de 29 octubre (rcud. 2331/2017); 533/2020 de 25 junio (rcud. 4037/2017), entre otras, examinando reclamaciones similares planteadas por otros vigilantes de seguridad empleados en el aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria. Recordemos las razones allí expuestas:

    "(...) en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social señala que la cuestión litigiosa afecta a gran número de trabajadores, pero sin especificar si incide únicamente en los vigilantes adscritos al control de acceso a la zona de embarque del aeropuerto de Gran Canaria, o también a los destinados en otros aeropuertos en los que la demandada pudiese tener adjudicado el servicio. Tampoco detalla los vigilantes que atienden esa tarea en el mencionado aeropuerto, y en los autos no existe ninguna prueba al respecto. En definitiva, desconociéndose - ni por aproximación - el número de vigilantes concernidos por la controversia no se puede sostener que la misma afecte a todos o un gran número de trabajadores de la empresa.

    Tampoco existe ningún dato que permita afirmar que la reclamación tiene trascendencia general o apreciar la notoriedad de la afectación múltiple teniendo en cuenta su intrínseca naturaleza y el colectivo implicado. Notoriedad que no puede derivar del hecho de que ante este Tribunal pendan 12 recursos de casación formulados contra sentencias dictadas por Sala canaria que versan sobre la misma cuestión, lo que pone de relieve que la litigiosidad en relación con este tema es plural, pero no que exista una litigiosidad en masa, o situación de conflicto generalizada, en la que se ponen en discusión los derechos de todos o un gran número de trabajadores de la empresa".

  2. Examen de las razones expuestas por la sentencia recurrida.

    Elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley nos llevarían a adoptar la misma decisión que en casos precedentes, pues que aparezca un recurso más no es motivo suficiente para alterarla. Sin embargo, conociendo el tenor de nuestra doctrina, la Sala de Las Palmas sostiene la recurribilidad de la sentencia del Juzgado al amparo del artículo por

    1. El número de recursos de suplicación.

      Que haya cuarenta recursos de suplicación formulados ante la Sala de lo Social de Las Palmas no es suficiente para considerar que exista la afectación masiva en los términos procesales que ahora interesan, por más que se trate de un dato indiciariamente importante.

      Lo que sucede es que la propia experiencia de esta Sala Cuarta denota que las reclamaciones que han accedido a ella se refieren a periodos anuales distintos, lo que pudiera implicar que algunos recursos son de los mismos litigantes, cuestión que no ha quedado acreditada.

      Además, lo que consideramos decisivo, no hay constancia del número de personas que prestan sus servicios bajo la vigencia del convenio colectivo en cuestión y que, como admite la sentencia recurrida, están potencialmente afectadas por la discusión sobre el tema. Consideramos notorio que estamos ante cifras muy importantes, respecto de las cuales el porcentaje de reclamantes será muy bajo.

      En suma, como expone el Ministerio Fiscal, "el número de procedimientos bien puede deberse a que los trabajadores, posiblemente los mismos, han de reclamar todos los años las cantidades para evitar la prescripción. Pero el número de recursos pendientes no indica una litigiosidad en masa, pues ni conocemos el número de trabajadores de la empresa ni la incidencia en el número de trabajadores afectados por la cuestión suscitada".

    2. La existencia de un conflicto colectivo en el Aeropuerto de Lanzarote.

      Es verdad que cuando una materia ha sido objeto de conflicto colectivo existe un indicio de que estamos ante cuestión de afectación masiva, pero no se trata de un automatismo.

      La STSJ Canarias de 31 marzo 2016 (rec. 50/2016) es invocada por la sentencia ahora recurrida como acreditación de que concurre afectación masiva en la discusión que afrontamos. Pero lo cierto es que allí no se discutía sobre el alcance del convenio colectivo propiamente, sino sobe la existencia de una condición más beneficiosa conforme a la cual el personal destinado en el Aeropuerto de Lanzarote tiene derecho al percibo íntegro del complemento del plus de radioscopia, no solo a la parte proporcional al tiempo trabajado usando esos medios.

      Prueba evidente de que el asunto invocado como de conflicto colectivo era distinto lo constituye el que la Sala de suplicación considerase que debía prosperar la demanda y reconocerse el derecho, lo contrario que en el presente asunto.

    3. La disparidad de criterios por parte de los Juzgados de lo Social.

      La propia LRJS ha sido consciente de la conveniencia de unificar los criterios interpretativos dispares emanados de los Juzgados de lo Social y a ello obedece la apertura del recurso por el cauce del artículo 193.1.b LRJS a que nos venimos refiriendo. Lo que sucede es que limita la posibilidad de esa homogeneización doctrinal (a su vez, posibilitadora de la unificación casacional) a los supuestos en que concurre el presupuesto que ahora examinamos.

      Ello, sin perjuicio de que, como atinadamente apunta el Ministerio Fiscal, por la vía del conflicto colectivo los sujetos legitimados al efecto (tanto patronales cuanto asalariados) pueden activar la búsqueda de una solución homogénea.

    4. Potencialidad conflictiva.

      También considera la sentencia recurrida que la cuestión litigiosa afecta potencialmente no solo a quienes prestan su actividad en aeropuertos del Archipiélago Canario, sino también a quienes lo hacen en el resto del territorio nacional.

      Coincidimos con esa apreciación, lo que sucede es que, conforme a nuestra expuesta doctrina, el artículo 193.1.b) LRJS no puede interpretarse en el sentido de que cualquier discrepancia sobre el alcance de una norma, en cuanto trasladable a cuantos sujetos se hallen bajo su ámbito aplicativo, desencadena la hipótesis del precepto.

  3. Irrecurribilidad de la sentencia de instancia.

    Las precedentes consideraciones nos llevan a concluir -en coherencia con lo informado por el Ministerio Fiscal- que la sentencia de instancia no era susceptible de recurso por razón de la cuantía ni de la afectación general, y que, por consiguiente, la Sala de suplicación no debió admitir y resolver el recurso de tal clase interpuesto por la actora, al carecer de competencia funcional para conocer del mismo.

    Procede, por ello, casar y anular la sentencia de suplicación impugnada y declarar la firmeza de la dictada en instancia. De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no ha lugar a pronunciamiento sobre el pago de las costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1) Declarar la irrecurribilidad de la sentencia de instancia.

2) Casar y anular la sentencia 476/2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 27 de abril de 2018, dictada en el recurso de suplicación nº 1765/2017.

3) Declarar la firmeza de la sentencia 73/2017 de 24 de febrero, del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos nº 303/2016, seguidos a instancia de D. Ovidio contra Ilunion Seguridad, S.A. (antes Vigilancia Integrada, S.A.) y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa).

4) No realizar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas, debiendo asumir cada parte las propias.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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