STS 1632/2020, 30 de Noviembre de 2020

Por la Jefa de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en la Región de Murcia se dictó resolución, con fecha 8 de octubre de 2018, por la que se acordaba la denegación de la Tarjeta de Residencia Permanente de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea a don Justiniano, de nacionalidad marroquí.

Recurrida en alzada la citada resolución, el recurso fue desestimado mediante resolución, de fecha 3 de diciembre de 2018, del Delegado del Gobierno en Murcia.

Contra dicha resolución don Justiniano, formuló recurso contencioso administrativo que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Murcia, bajo el número 62/2019, que dictó sentencia 104/2019, de 2 de mayo, por la que se procedió a la estimación del recurso, anulando las resoluciones recurridas.

Recurrida en apelación dicha sentencia, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso de apelación 187/2019, dictó sentencia 453/2019, de 18 de octubre, siendo su parte dispositiva como sigue:

"Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Delegación del Gobierno en Murcia contra la sentencia nº. 104/2019, de 2 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia, dictada en recurso contencioso administrativo nº. 62/2019 , que se revoca, y, entrando a conocer de la demanda, la desestimamos por ser el acto impugnado en el procedimiento conforme a derecho; sin costas".

Notificada la anterior sentencia, don Justiniano, formalizó escrito de preparación de recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio; consecuencia de tal escrito, por auto de 19 de diciembre de 2019 de la Sala de instancia, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 25 de mayo de 2019 (ECLI:ES:TS:2020:3002A), acordando:

"1º) Admitir el recurso de casación nº 144/19 preparado por la representación procesal de D. Justiniano contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2019 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, por la que se estiman el recurso de apelación nº 187/19 deducido por la Abogacía del Estado contra la sentencia de 2 de mayo de 2019 del Juzgado de lo contencioso-Administrativo nº 3 de Murcia dictada en el recurso nº 62/19 .

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar en determinar, de una parte, la aplicabilidad -o no- del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, en el específico supuesto de que lo solicitado sea una tarjeta de residencia permanente y, en concreto, si es exigible la acreditación de medios económicos y de vivir el solicitante de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea a cargo del ciudadano de la Unión Europea del que es familiar; y, de otra parte, si en cuanto al requisito de la residencia continuada por cinco años es exigible la convivencia permanente durante ese período de los cónyuges, y la incidencia que al efecto tiene una orden judicial de alejamiento con respecto al reagrupante por violencia de género y, en todo caso, no existir una separación legal de los mismos.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 7 puesto en relación, al menos, con los artículos 9 y 10 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos".

La parte recurrente (don Justiniano) presentó escrito de interposición el 21 de julio de 2020, en el que solicitaba se dictara sentencia por la que se case y anule la sentencia recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del recurso, estableciendo en su caso la doctrina legal que corresponda, y, todo ello, con expresa imposición de las costas causadas tanto en esta como en la primera instancia.

Por providencia de 23 de julio de 2020 se tuvo por interpuesto el recurso de casación por parte de don Justiniano, y se acordó dar traslado a la Administración General del Estado al objeto de que pudiera oponerse al recurso en el plazo de treinta días; oposición que formalizó el Abogado del Estado en fecha de 13 de septiembre de 2020 solicitando se dictar sentencia desestimatoria del recurso.

No habiéndose solicitado la celebración de vista y, como la Sala no la consideró necesaria, por providencia de 24 de mayo de 2020 se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2020, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.

Se impugna en este recurso de casación 144/2020, interpuesto por don Justiniano, contra la sentencia 453/2019, de 18 de octubre, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso de apelación 187/2019, interpuesto por el propio recurrente contra la sentencia 104/2019, de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Murcia, en el recurso contencioso administrativo 62/2019 (Procedimiento abreviado), seguido contra resolución sobre denegación de Tarjeta de Residencia Permanente de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea.

De las resoluciones administrativas impugnadas en la instancia se desprende que el recurrente, de nacionalidad marroquí, obtuvo la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea (30 de junio de 2013), merced a su condición de cónyuge de la ciudadana de la Unión Europea doña Loreto, pretendiendo, con la solicitud formulada, una vez transcurridos cinco años de su concesión, la obtención de la Tarjeta Permanente, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RD240/07), en relación con los artículos 7, 8, 9 y 9 bis.1 de la misma norma reglamentaria.

Destaca la primera de las resoluciones impugnadas que, durante los cinco años de la vigencia de la tarjeta de Residente, y en virtud de los datos de empadronamiento, la convivencia entre comunitaria (la esposa) y el familiar (cónyuge recurrente) "se había interrumpido desde el día 12/06/2015 no reanudándose hasta el día 19/06/2018, fecha en la que ambos se dan de alta en el mismo domicilio de la localidad de DIRECCION000". En relación con esta convivencia, la resolución destaca la codena del recurrente, por parte del Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, por un delito de violencia doméstica cometido en fecha de 21 de septiembre de 2014, a la pena de dieciséis meses de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima (su esposa) y cuarenta días de trabajo en beneficio de la comunidad. También se señala la condena del recurrente por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia por un delito de lesiones cometido el 21 de septiembre de 2014.

También resalta la resolución que la esposa del recurrente cesó como trabajadora en fecha de 28 de febrero de 2014, sin haber acreditado medios económicos para el mantenimiento del recurrente. La vida laboral de este fue de 16 días en 2014, 23 en 2015, 6 en 2016, 72 en 2017 y 92 a 30 de septiembre de 2018.

Por todo ello la resolución deniega la Tarjeta Permanente, señalando al respecto: "tanto el cese de la convivencia, primero por orden judicial impuesta en la condena por delito de violencia doméstica cometido en septiembre de 2014, y posteriormente por supuestos motivos laborales que no se ven reflejados en la vida aboral del interesado, y en el caso de la española en los supuestos económicos previstos en el artículo 7.1, habrían implicado la interrupción de la vigencia del derecho de residencia y, consiguientemente, la del período de cinco años de residencia legal y continuada necesario par acceder al derecho de residencia de carácter permanente".

La resolución de alzada ratifica la anterior decisión, si bien añade en su parte dispositiva: "sin perjuicio de la posibilidad de obtener una nueva tarjeta de residencia dentro del ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007, a través de la correspondiente solicitud a la que habrá de acompañar la documentación que acredite que se halla en alguno de los supuestos contemplados en dicha norma".

La ratio decidendi de la sentencia inicial, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de Murcia, fue la siguiente:

"De donde podemos inferir que, en contra de lo que ocurre para la obtención de la autorización inicial, la residencia permanente se concibe como un derecho del extranjero que haya residido legalmente en España como titular de una tarjeta de familiar de residente comunitario durante un periodo continuado de cinco años. Excluyéndose expresamente por esta disposición la aplicación de las condiciones del capítulo III, en el que se incluye el artículo 9 invocado por la Administración.

Quiere ello decir que, acreditada la existencia de la autorización inicial y la residencia continuada durante cinco años, no puede denegar la administración la residencia permanente por tratarse de un derecho del extranjero, así reconocido por nuestro ordenamiento jurídico y de hecho en el segundo párrafo del mismo apartado 1º del artículo 10 establece que "A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente."

De manera que, lo único que puede comprobar la Administración es la duración de la residencia.

Todo ello sin perjuicio, claro está, de que la Administración pueda iniciar las actuaciones precisas para obtener la nulidad del matrimonio con las consecuencias extintivas que pudiera tener respecto de las autorizaciones obtenidas ...

(...) En cuanto a la segunda causa que se alega por la Administración, falta de recursos por parte del cónyuge, lo dispuesto en el art. 7 del R.D. 240/2007 es para concesión, no para residencia permanente, debiendo reseñar, por otro lado, que el cónyuge es una nacional española, y que la regulación de la concesión inicial y de la residencia permanente se realiza en capítulos distintos, recogiendo expresamente el art. 10.1 del R.D., como requisito para el acceder al mismo que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años, no estando sujeto este derecho . Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del R.D., lo que excluye la normativa aplicada por la Administración.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso interpuesto, anulando la resolución recurrida".

La citada sentencia es revocada en apelación, por la aquí impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que, en lo que aquí interesa, se expresó en los siguientes términos, siguiendo anterior criterio de la Sala en la sentencia 288/2019, de 16 de mayo, que trascribe, incluyendo la valoración probatoria realizada en dicho supuesto, que, sin duda, guarda un paralelismo con el de autos.

Al margen de tal trascripción fáctica, y tras reproducir los artículos 14.2 y 9 bis 1 del RD207, la sentencia realiza las siguientes afirmaciones:

1. "Es evidente en consecuencia que la Administración antes de conceder la tarjeta de residencia permanente estaba facultada para comprobar si la solicitante se encontraba en alguno de los supuestos que dan derecho a la obtención de la tarjeta inicial".

2. "Por otro lado el hecho de que la Administración no hubiera tramitado un expediente tendente a dejar sin efecto la tarjeta de residencia inicial, resulta irrelevante, pues durante esos cinco años pueden producirse circunstancias (incluso previstas por el RD 240/2007 en el caso de fallecimiento del ciudadano comunitario), que hacen que llegado el momento de otorgar la residencia permanente, la Administración en una interpretación integradora del RD citado, llegue al convencimiento de que no se han mantenido los requisitos que justificaron el otorgamiento inicial de la residencia, y en consecuencia deniegue, como en el presente caso, la residencia permanente".

3. "Es importante para el objeto de esta apelación recordar la Sentencia del TJUE, Sala Segunda, S de 16 Ene. 2014, cuando señala, "Con carácter preliminar, procede recordar que, con arreglo al artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , la adquisición del derecho de residencia permanente por los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro depende, en cualquier caso, por un lado, de que ese ciudadano cumpla él mismo las condiciones enunciadas en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva y, por otro lado, de que esos miembros hayan residido con él durante el período de que se trate (véase la sentencia de 8 de mayo de 2013, Alarape y Tijani, C-529/11 , apartado 34) de forma continuada." En consecuencia, el derecho derivado del menor a la residencia, reside en el cumplimiento de los requisitos establecidos por el art. 2 y 7 del RD 240/2007 por lo que los familiares han de residir "con" dicho ciudadano UE (el Sr. ... ), reforzando el término "con" el requisito de que los citados miembros de la familia deben acompañar al referido ciudadano o reunirse con él".

4. Por todo ello, la sentencia de instancia, de forma escueta, llega a la siguiente conclusión en el Fundamento Jurídico Quinto, procediendo a la estimación del recurso de apelación, anulación de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo y ratificación de la legalidad de las resoluciones administrativas impugnadas:

"El criterio anterior, aplicado al presente supuesto, nos lleva a estimar el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, pues no se han cumplido durante los cinco años a que se extendía la duración de la autorización temporal los requisitos exigidos para la misma. Especialmente significativo resulta que el matrimonio no haya podido convivir durante un cierto tiempo por ser condenado el ahora apelado a la pena de prohibición de aproximarse a su esposa por un delito de violencia de género.

Procede, por tanto, revocar la sentencia apelada, y, entrando a conocer de la demanda, se desestima por ser el acto impugnado en el procedimiento conforme a derecho".

Como hemos expresado, el ATS de admisión nos solicita, como cuestión con interés casacional objetivo la consistente en determinar:

1. "... de una parte, la aplicabilidad -o no- del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, en el específico supuesto de que lo solicitado sea una tarjeta de residencia permanente y, en concreto, si es exigible la acreditación de medios económicos y de vivir el solicitante de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea a cargo del ciudadano de la Unión Europea del que es familiar"; Y,

2. "... y, de otra parte, si en cuanto al requisito de la residencia continuada por cinco años es exigible la convivencia permanente durante ese período de los cónyuges, y la incidencia que al efecto tiene una orden judicial de alejamiento con respecto al reagrupante por violencia de género y, en todo caso, no existir una separación legal de los mismos".

   Pues bien, a partir de nuestra STS 900/2020, de 1 de julio (ECLI:ES:TS: 2020:2488, RC 1052/2019), la Sala asumió la doctrina contenida en la STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18, RH c. España), así como en la STC 42/2020, de 9 de marzo (BOE de 10 de junio), cuyas doctrinas procedimos a sintetizar, así como a aplicar, a partir de la citada fecha.

   A tal fin, debemos dejar constancia de lo que expusimos en los Fundamentos Jurídicos Octavo y Noveno de la citada sentencia, poniendo de manifiesto una serie de conclusiones:

   "OCTAVO.- Examinadas ambas sentencias ---y dada la remisión que la STC realiza a la STJUE---, pudiéramos, en conjunto, extraer las siguientes conclusiones procedimentales, aplicables cuando en familiar nacional de tercer país no cumpliera con los requisitos previstos en el artículo 7 del RD240 para tener derecho a la reagrupación familiar como consecuencia de la carencia de medios económicos del reagrupante nacional:

   A) La STJUE hace referencia a los aspectos procedimentales (51 y 52) a través de los cuales (1) el nacional de un tercer país debe plantear la solicitud de reagrupación familiar ---que se formaliza y documenta a través de la Tarjeta de Residente de la Unión---, y (2) la Administración debe comprobar ---de no concurrir las condiciones de ambos artículos 7 de la Directiva y el RD240--- si se produce la situación específica de dependencia definida en el apartado 39 de la sentencia, así como en la respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada al TJUE:

1. Que corresponde a los Estados miembros el establecimiento de las normas de aplicación de este derecho de residencia derivado para las situaciones específicas que se mencionan, si bien tales normas no pueden poner en peligro el efecto útil del artículo 20 del TFUE .

2. Que corresponde al interesado (nacional de tercer país) aportar los datos que permitan valorar si se cumplen los requisitos de aplicación de ese artículo, pues de lo contrario "se pondría en peligro el efecto útil de ese mismo artículo si se impidiese al nacional de un tercer país o al ciudadano de la Unión, miembro de la familia de aquel, facilitar los datos que permitan determinar si existe entre ellos una relación de dependencia, a efectos del artículo 20 TFUE ". Y,

3. Que, por lo que a la actuación de la Administración compete (que posiblemente sea lo más significativo para los supuestos concretos que se susciten), la STJUE (53) señala:

   "Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE ".

   B) Ello lo debemos completar con lo señalado ---a su vez--- por el Tribunal Constitucional: "la recta intelección de los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , que corresponde efectuar a este Tribunal desde el parámetro de la alegada vulneración del art. 14 CE , impone la conclusión de que en este caso concreto, atendidas las circunstancias expuestas, no puede sostenerse que el ciudadano español careciera de recursos, ya que no se ha examinado la documentación aportada a tal fin por el cónyuge que no era ciudadano de la Unión, omisión que, como se dijo, supone una lesión del derecho a la igualdad".

   NOVENO.- De conformidad con todo lo anterior, debemos establecer las siguientes conclusiones finales que constituiría la doctrina que ---desde la perspectiva de la función nomofiláctica que nos corresponde realizar---, debemos fijar en respuesta al auto de admisión del recurso de casación, una vez asumida la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional.

   Pues bien, de lo expresado, debemos deducir que lo esencial es ---para el caso de que no se cumplan las condiciones para la reagrupación previstas en los artículos 7 de la Directiva y el RD240--- acreditar la relación de dependencia efectiva entre el nacional español y el nacional de tercer país que pretende reagruparse con el primero; y ello, con la finalidad, a la vista de la doctrina establecida, de poder comprobar si, como consecuencia de tal relación de dependencia ---de la intensidad de la relación de dependencia---, el nacional español estaría obligado a abandonar el territorio europeo en su conjunto.

   Con tal finalidad:

   1. El solicitante de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea debe formular solicitud pudiendo proceder, libremente, a la aportación de la documentación oportuna necesaria con la finalidad de acreditar la situación económica de ambos cónyuges, y la posible situación de dependencia derivada de la anterior.

   2. De forma expresa debe señalarse que tal aportación documental de finalidad probatoria puede ser llevada a cabo por cualquiera de los dos cónyuges.

   3. Se impone a la Administración la prohibición del rechazo automático, o de plano, de la solicitud formulada, como consecuencia de la falta de acreditación ab initio de los medios económicos de la pareja.

   4. Se impone, como necesaria e imprescindible, la exigencia de ponderación ---que es la expresión que reitera, en varias ocasiones, el Tribunal Constitucional en su FJ 4.b--- de todas las circunstancias ---no sólo económicas, sino también de las circunstancias personales y de otra índole---, de ambos cónyuges, pues todas ellas, en su conjunto, determinarían la concurrencia de la situación de dependencia prevista en el apartado 39 de la STJUE, tomado en consideración, en concreto, el derecho a la vida familiar y el principio de proporcionalidad.

      De conformidad con lo señalado al respecto por el Tribunal Constitucional deben ponderarse todas "las circunstancias concurrentes que puedan influir en la configuración de esa relación de dependencia a que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea". Esto es, insistiendo, resulta necesaria la ponderación de "las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación".

      Esto, justamente, es lo que no hicieron ---en aquel supuesto--- ni los Tribunales ordinarios, ni, antes, la Administración.

   5. Para la ponderación (o valoración) de la concurrencia de la situación de dependencia, han de tomarse en consideración la situación de ambos cónyuges, y no sólo del nacional europeo, por cuanto la aportación los medios económicos para la subsistencia de la pareja puede, también, llevarse a cabo por el nacional extracomunitario, o a ambos en cualquier proporción.

   6. No cuenta con relevancia ---en lo que pudiéramos considerar la carga de la prueba--- el principio dispositivo, no pudiendo, como consecuencia de su aplicación, limitarse la Administración a la mera valoración de la prueba libremente aportada por los cónyuges, pues la doctrina establecida ---fundamentalmente por el Tribunal Constitucional--- obliga e impone a la Administración la necesidad de investigación ---con una actuación proactiva---, sobre la auténtica y real situación de la pareja, sus comunes medios económicos, y la posible situación de dependencia entre ambos".

      Doctrina y conclusiones que reiteramos en la STS 1048/2020, de 20 de julio (ECLI:ES:TS:2020:2654, RC 4541/2019), como volvemos a hacer en la presente sentencia.

Partiendo de la anterior doctrina, el caso concreto que ahora se nos plantea cuenta con alguna novedad, pues la misma no es, como en el anterior, el derecho a obtener por vez primera de una Tarjeta de Residente de Familiar Europeo, ya que el recurrente disponía de ella desde hacía cinco años, sino el eventual derecho a obtener la Tarjeta de Residencia Permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Cuestión a la que, recientemente, también hemos respondido en la STS 1280/2020, de 13 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3317, RC 3614/2019), estableciendo la siguiente doctrina, que debemos reproducir y ratificar:

"Los preceptos aquí concernidos son del siguiente tenor:

A) El art. 7 de l RD 240/07 , bajo la rúbrica "Residencia superior a tres meses de ciudadanos miembros de un Estado, miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo":

"1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

(...) o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España,

( ...) 2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.

(...) 7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social".

B) En el Capítulo IV: "Residencia de carácter permanente», el art. 10 dispone, bajo la rúbrica "Derecho a residir con carácter permanente":

"1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.

A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente...".

Y, en el Capítulo III del R. Decreto 240/07 se encuentra, entre otros, el art. 7 más arriba parcialmente transcrito, en el que, por lo que aquí interesa, exige, con carácter alternativo, en su apartado 1 .b), que disponga « para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, ... ».

C) El artículo 11: "Tarjeta de residencia permanente para miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo", prevé:

"1. Las autoridades competentes expedirán a los miembros de la familia con derecho de residencia permanente que no sean nacionales de otro Estado miembro de la Unión europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, una tarjeta de residencia permanente, en el plazo de tres meses contados desde la fecha en que la correspondiente solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

La solicitud deberá presentarse en el modelo oficial establecido al efecto, durante el mes anterior a la caducidad de la tarjeta de residencia, pudiendo también presentarse dentro de los tres meses posteriores a dicha fecha de caducidad sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda. Dicha tarjeta será renovable automáticamente cada diez años.

2. Junto con la solicitud de la citada tarjeta de residencia permanente, deberá presentarse la documentación siguiente:

   1. Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que dicho documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

   2. Documentación acreditativa del supuesto que da derecho a la tarjeta.

   3. Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné.

3. Las interrupciones de residencia no superiores a dos años consecutivos, no afectarán a la vigencia de la tarjeta de residencia permanente".

   Por su parte, la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuyo ámbito de aplicación queda limitado -art. 3.1- "1... a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él". Dicha Directiva fue traspuesta a nuestro ordenamiento por el R.D. 240/07 , si bien extendió el derecho de reagrupación de familiares extracomunitarios aun cuando el español no hubiera hecho uso del derecho de circulación, siempre que se cumplieran los requisitos del art. 7.

   La residencia permanente de familiar extracomunitario de nacional del UE se regula en el Capítulo IV de la Directiva, cuyo art. 16 dispone:

   "1. Los ciudadanos de la Unión que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años en el Estado miembro de acogida tendrán un derecho de residencia permanente en éste. Dicho derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III. [relativo al derecho de residencia por tiempo inferior a tres meses y por período superior, y en el que se encuentra el art.7 de similar contenido al art. 7 de nuestro Real Decreto 240/07 ].

2. El apartado 1 será asimismo aplicable a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años consecutivos con el ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida.

3. La continuidad de la residencia no se verá afectada por ausencias temporales no superiores a un total de seis meses al año, ni por ausencias de mayor duración para el cumplimiento de obligaciones militares, ni por ausencias no superiores a doce meses consecutivos por motivos importantes como el embarazo y el parto, una enfermedad grave, la realización de estudios o una formación profesional, o el traslado por razones de trabajo a otro Estado miembro o a un tercer país.

4. Una vez adquirido, el derecho de residencia permanente sólo se perderá por ausencia del Estado miembro de acogida durante más de dos años consecutivos".

   La residencia legal a la que se refiere el precepto ha sido interpretada por STJUE (Gran Sala) de 2 de mayo de 2018 en los asuntos acumulados C-331 y 366/16, apartados 73 y 74 en relación con el derecho a la residencia permanente. El apartado 73 dice: "...Pues bien, del art. 16, apartado1, de la Directiva 2004/38 resulta que este derecho únicamente puede adquirirse si la persona afectada ha residido legalmente en el territorio del Estado miembro acogida durante un período continuado de cinco años de conformidad con los requisitos establecidos en dicha Directiva, especialmente los enunciados en su artículo 7, apartado 1 ...", y, el apartado 74, insiste, "Una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna las condiciones enunciadas por el Derecho de la Unión, no puede considerarse, en cambio, una residencia legal en el sentido del art. 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 ...". Esta sentencia no hace sino reiterar la de 21 de diciembre de 2011 en los asuntos acumulados C-424/10 y C-425/10 (en respuesta a dos cuestiones prejudiciales), conocida como Sentencia ZIOLKOWSKI, que estableció, en síntesis:

   "El artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 [...], ha de interpretarse en el sentido de que debe considerarse que un ciudadano de la Unión que haya residido más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida con fundamento exclusivo en el Derecho nacional de ese Estado no adquiere un derecho de residencia permanente en virtud de dicha disposición cuando durante ese período de residencia no reunía las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva.

   De ello se deduce que el concepto de residencia legal implícito en los términos "que hayan residido legalmente", enunciados en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de ésta".

   Y el referido art. 7 de la Directiva -en términos sustancialmente iguales al art. 7 de nuestro RD 240/07 -, dispone que "Todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro por un período superior a tres meses si: a) es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado miembro de cogida, o b) dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida, o c) ...

   ...) 4. No obstante lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y en el apartado 2, únicamente el cónyuge, la pareja registrada a que se refiere la letra b) del punto 2 del artículo 2 y los hijos a cargo tendrán el derecho de residencia como miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que cumple los requisitos de la letra c) del apartado 1 anterior... ".

   Por último, el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce el respeto a la vida privada y familiar, sin que se vea concernido por lo que más arriba se ha dicho, y mucho menos en el caso presente en el que ni siquiera consta la convivencia actual de los cónyuges".

   Por todo ello, esta reciente STS 1280/2020, de 13 de octubre, establecía la siguiente doctrina en su Fundamento Jurídico Cuarto:

   "Dicho cuando antecede y abordando ya, directamente, la cuestión propuesta, la respuesta no puede ser otra que el derecho a la residencia permanente de familiar extracomunitario de un ciudadano de la UE exige inexcusablemente -con interpretación de los arts. 7 , 10.1 del R.D. 240/07 en relación con el art. 16.1 de la Directiva 2004/38 y la jurisprudencia del TJUE- que ese período de residencia previo de cinco años sea legal, es decir que durante el mismo se reúnan las condiciones enunciadas en el art. 7 del RD 240/07 y art. 7, apartado 1 de la Directiva".

Pues bien, para la resolución del caso concreto, debemos partir de las consideraciones que hemos realizado en nuestra STS 321/2020, de 4 de marzo (RC 5364/2018, ECLI:ES:TS:2020:753) ---también en materia de extranjería--- resolviendo la cuestión relativa a la posibilidad de valoración de las circunstancias personales de los recurrentes extranjeros, reconociendo que la respuesta contaba con alguna dificultad en el marco del recurso de casación en el que nos encontramos.

"Como ha podido observarse, por lo hasta ahora expuesto, nos encontramos ante la resolución de un recurso de casación que ha sido tramitado de conformidad con la Modificación introducida en la LRJCA de 1998 por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio ( Disposición Final Tercera, Uno), por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los últimos párrafos de su Preámbulo (Apartado XII) dejan constancia del significado de esta reforma:

"En este ámbito, y con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos, la ley opta por reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional. Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casos existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión. El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción de que existe interés casacional objetivo".

Nuestra dificultad aumenta si reparamos en lo establecido en el artículo 87 bis.1 de la vigente LRJCA , que dispone:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3, el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho".

Si bien se observa, a la vista de la jurisprudencia constitucional y europea que acabamos de reseñar, y de los planteamientos de la parte recurrente, la cuestión que se nos traslada es la relativa a la corrección de la revisión jurisdiccional ---llevada a cabo por parte de las dos sentencias concernidas--- sobre el cumplimiento --por parte de la Administración--- de la exigencia de valoración de circunstancias personales del recurrente, y consiguiente motivación con base en las mismas, para proceder a su expulsión del territorio nacional, como consecuencia de haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

Esto es, debemos pronunciarnos sobre la decisión jurisdiccional adoptada en el supuesto de autos, validando la valoración y la motivación realizada por la Administración, para proceder a la expulsión del recurrente, mediante la resolución de la Subdelegación del Gobierno de ... La cuestión, sin embargo, estriba en resolver si tal decisión judicial, validando ---insistimos--- jurisdiccionalmente la decisión administrativa previa, supera el test de valoración y motivación requerido por la jurisprudencia de la que antes hemos dejado constancia.

Desde esta perspectiva entendemos que podemos realizar un pronunciamiento, pues, volvemos a insistir, de lo que se trata, no es de una valoración de los hechos (inviable desde la perspectiva del artículo 87 bis.1 de la LRJCA ), sino de una comprobación del nivel de motivación realizado por las sentencias, desde la exigencia --desde el plus de exigencia-- requerida por la jurisprudencia citada en un supuesto de expulsión de un extranjero residente en España, titular de una autorización de larga duración.

De esta forma, actuamos de conformidad con la clásica línea jurisprudencial ---anterior a la reforma de la LRJCA, en relación con el recurso de casación--- conforme a la cual"la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal a quo en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidirlo incumben en exclusiva a la Sala sentenciadora, que no puede ser suplantada o sustituida en tal actividad por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no constituye motivo de casación en este orden contencioso-administrativo".

Así lo habíamos expuesto, antes de la reforma, en las SSTS 229/2018, de 15 de febrero ( RC 3174/2016), de 18 de mayo de 2016 (RC 1763/2015 ), 14 de junio de 2016 ( STS 1400/2016, RC 802/2015), 27 de septiembre de 2016 (RC 2737/2015) ó 17 de febrero de 2012 (RC 6211/2008). Jurisprudencia que habíamos sintetizado entre otras en las SSTS de 13 y 20 de marzo de 2012 , recordado unos principios, más que conocidos en el ámbito casacional, y aplicados en multitud de sentencias.

Así lo seguimos diciendo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. A tal efecto podemos citar los AATS de 8 de marzo de 2017 (RC 242/2016 ), 10 de abril de 2017 (RC 227/2017 ), 5 de diciembre de 2017 (RQ 269/2017 ), 10 de diciembre de 2018 (RQ 462/2018 ) o 29 de marzo de 2019 (RQ 33/2019 ); en este último, por todos, dijimos:

"Corolario de esta caracterización es que resultan ajenas a la finalidad del recurso de casación las controversias que se reducen a cuestiones puramente casuísticas y singularizadas, carentes como tales de una dimensión hermenéutica del Ordenamiento que permita apreciar su proyección o repercusión, al menos potencial, sobre otros posibles asuntos; como son, por principio, las impugnaciones circunscritas a la discusión sobre la apreciación por el órgano judicial de instancia de los hechos subyacentes en el pleito. De ahí que resulte plenamente lógica la regla del tan citado artículo 87 bis, párrafo 1º.".

Incluso, tal excepcionalidad fáctica, ha sido circunscrita, algo más, tras la expresada reforma, según se expresa en los AATS de 19 de junio de 2017 (RQ 273/2017 ), 9 de marzo de 2018 (RQ 681/2017 ), 26 de septiembre de 2018 (RQ 238/2018 ), ó 29 de marzo de 2019 (RQ 33/2019 ), antes citado, en el que añadimos a la anterior cita:

"Si en el antiguo recurso de casación la discusión sobre la valoración de la prueba ya se admitía con carácter excepcional y restrictivo, mucho más excepcional y restrictiva ha de ser su admisión en la actual y novedosa regulación del recurso que, como hemos dejado expuesto, centra su objetivo en la interpretación del Derecho y no en los asuntos o cuestiones con perfiles marcadamente casuísticos y circunstanciados, precisamente porque estos últimos carecen de la dimensión de interés casacional objetivo que es inherente al nuevo sistema casacional. Por ello, han de quedar excluidas del actual recurso de casación la cuestiones en las que la parte manifiesta su discrepancia con el resultado valorativo de la prueba realizado por el Tribunal a quo , del que deduce unos hechos con trascendencia jurídica en cumplimiento de las previsiones legales sobre la valoración de la prueba, cuando éstas, como en el caso de la prueba pericial, le permitan un margen valorativo (conforme a las reglas de la "sana critica") que la parte pretende discutir alegando que el juicio valorativo ha sido ilógico o arbitrario, pues ello revela, en definitiva, una discrepancia con el resultado de dicha valoración sin plantear, en realidad, una infracción de la norma jurídica que establece los criterios de valoración que debe utilizar un Tribunal al enjuiciar este tipo de pruebas.".

Pero, completamos la anterior posición jurisprudencia con la distinción ---conceptual y jurídica--- de dos aspectos distintos de la cuestión, como hemos expuesto en el ATS de 10 de diciembre de 2018 (RQ 462/2018 ):

"... una cosa son los hechos, y otra las consecuencias jurídicas que de ellos dimanan. La apreciación del Tribunal de instancia sobre los hechos que constituyen la base del litigio no puede ser controvertida en casación salvo en circunstancias excepcionales que ha detallado la jurisprudencia; pero, en cambio, la pura valoración jurídica que esos hechos merecen, o lo que es lo mismo, la calificación jurídica de dichos hechos, o la determinación de las consecuencias jurídicas que de tales hechos fluyen, son cuestiones que precisamente por residenciarse en el terreno de los juicios de carácter jurídico resultan susceptibles de problematizarse en casación siempre y cuando se desenvuelvan en este específico ámbito de la discusión jurídica y no pretendan encubrir bajo el mismo una discusión puramente fáctica".

Partiendo de la anterior posibilidad casacional, y de conformidad con la doctrina que hemos establecido, debemos realizar las siguiente consideraciones en relación con el supuesto de autos:

1. Que el recurrente ha residido habitualmente en España durante el tiempo (cinco años) de vigencia de la Tarjeta de Residente de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea.

2. Que durante dicho período de tiempo se han puesto de manifiesto diversas circunstancias que fueron tomadas en consideración tanto por las resoluciones administrativas, que le denegaron la Tarjeta Permanente, como por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, revocatoria de la anterior del Juzgado, y que procedió a declarar la legalidad de las citadas resoluciones administrativas:

1. La falta de convivencia del recurrente con su esposa, cuyo matrimonio dio lugar a la inicial obtención de la Tarjeta. Circunstancia que se deduce tanto de los certificados de empadronamiento, como de la ejecución de la sanción penal impuesta de alejamiento de su esposa.

2. La escasa actividad laboral del recurrente.

3. La ausencia voluntaria de actividad laboral de la esposa del recurrente, desde el 28 de febrero 2014.

4. La ausencia de acreditación de medios económicos del recurrente. Y,

5. La doble condena penal del mismo, por un delito de violencia doméstica cometido en fecha de 21 de septiembre de 2014 (por el que se le impuso la pena de dieciséis meses de prohibición de aproximación y comunicación con su esposa y cuarenta días de trabajo en beneficio de la comunidad), así como por otro delito de lesiones.

Pues bien, a la vista de tales circunstancias, y aplicando la doctrina que hemos reiterado con anterioridad, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debemos afirmar que no se han cumplido las exigencias requeridas por el artículo 10.1 del RD204 que ---como se ha expresado--- dispone que serán titulares del derecho a residir con carácter permanente en España los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, "que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años". Expresión que coincide con el artículo 16.1 de la Directiva 2004/38, de cuya interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha dejado constancia; esto es, constituye condición imprescindible para poder obtener la Tarjeta Permanente, que ese período de residencia previo de cinco años "sea legal, es decir que durante el mismo se reúnan las condiciones enunciadas en el art. 7 del RD 240/07 y art. 7, apartado 1 de la Directiva".

Las condenas penales del recurrente, la falta de acreditación de la convivencia de ambos cónyuges, y la falta de acreditación de medios económicos y de actividad laboral continuada ---tanto del recurrente como de su esposa---, acreditan, y ponen de manifiesto, que la conclusión probatoria alcanzada por la sentencia de instancia se ajusta a los criterios de racionalidad y ausencia de arbitrariedad jurisprudencialmente requeridos, y que, en consecuencia, el periodo de residencia del recurrente en España, no puede ser considerado ni calificado como legal, a los efectos expresados de ser titular del derecho a obtener la Tarjeta de Residencia Permanente de Familiar de la Unión Europea, procediendo, por todo ello, la desestimación del recurso de casación. Ninguna de las alegaciones del recurrente cuentan con entidad suficiente para desvirtuar las decisiones administrativas impugnadas, ni la conclusión probatoria alcanzada por la Sala de instancia.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el artículo 93.4, en relación con el 139.3, de la LRJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS, los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.