STS 1280/2020, 13 de Octubre de 2020

Antecedentes administrativos:

1) El hoy recurrente, nacido en Cuba el NUM000 de 1966, contrajo matrimonio civil -1 de octubre de 2009- en Cuba con Mariola, nacida, igualmente, en Cuba en 1963, que adquirió la nacionalidad española por opción el 6 de mayo de 2010 (con inscripción en el Registro Consular en ese país), con la que tuvo una hija el NUM001 de 2004 (nacida en Cuba y actualmente con nacionalidad española), y con las que se encuentra empadronado en Lugo desde el 6 de mayo de 2013 (la hija desde el 27 de julio de 2015).

2) Fue titular de una tarjeta de residencia de familiar de la UE durante el período comprendido entre el 1 de julio de 2012 y el 31 de agosto de 2017.

3) El 27 de julio de 2017 solicitó tarjeta de residencia permanente de familiar de la UE.

4) Entre la documentación aportada consta que tenía reconocida una renta de inclusión social durante un año (1 de febrero de 2017 a 1 de febrero de 2018) por importe de 452,53 € mensuales. Trabajó durante 11 días, con cotización a la S.S. Es demandante de empleo, con inscripción renovada, desde 25 de enero de 2017. Fue detenido el 13 de octubre de 2015 por malos tratos a una pareja, dictándose auto de sobreseimiento provisional por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo el 23 de octubre de 2015.

5) Su mujer, tuvo contrato de trabajo desde el 28 de enero de 2013 al 12 de diciembre del mismo año (y nómina que oscilaba entre 441,38 y 287,60 € mensuales), con 113 días cotizados. Percibía una renta de inclusión social desde agosto de 2014 hasta enero de 2017 (238,52 € mensuales), extinguiéndose en dicha fecha al no haberse podido revisar su situación (según manifestación del recurrente, 5 de septiembre de 2017, su mujer e hija llevan unos 4 o 5 meses en Miami, cuidando a la abuela que tiene diagnosticado un cáncer, ignorando la fecha de su regreso pues depende de la evolución de la enfermedad). Es titular de una cuenta corriente, con saldo -a 30 de junio de 2016, último movimiento- de 238,52 €.

6) La Policía informó desfavorablemente la solicitud en razón de ese antecedente policial de malos tratos.

7) Por resolución de 18 de septiembre de 2017 (confirmada en alzada por la de 10 de noviembre) se deniega la solicitud porque durante los cinco años anteriores de residencia incumplió los requisitos económicos exigidos por el art. 7 del RD 240/2007.

La sentencia recurrida:

La sentencia de la Sección Primera de la Sala de La Coruña (confirmatoria en apelación de la del Juzgado nº 3 de Lugo, y, ambas de las precitadas resoluciones administrativas originariamente impugnadas), transcribiendo literalmente su anterior sentencia de 24 de octubre de 2018 en la que, de conformidad con la línea jurisprudencial iniciada en sentencia de 18 de julio de 2017 (casación 298/16), rectificaba su anterior criterio cristalizado en las sentencias que citaba el recurrente, y, la aplicación de la doctrina jurisprudencial (al margen de que no se compartiera) lleva, "necesariamente a la desestimación del recurso de apelación, pues además de que la solución postulada no infringe los artículos 8 y 10 del RD 240/2007, por las razones hasta ahora expuestas, tampoco vulnera el respeto a la vida privada y familiar, ni los principios de igualdad y de prohibición de discriminación y principio de seguridad jurídica. En su situación personal como ciudadano extranjero residente en este país, debe de adaptarse a los cambios normativos gue se sucedan, y también a los cambios jurisprudenciales que sobrevengan en interpretación de las normas de aplicación.....

Por Io demás, sí se ha incorporado al expediente administrativo prueba que acredita la carencia de recursos suficientes en este país, y demás circunstancias que revelan que la situación personal y económica del apelante impide su permanencia en España :

El certificado de empadronamiento expedido por el Concello de Lugo, conforme al cual figura residiendo en el mismo domicilio que su esposa e hija, no acredita esta convivencia. Ha sido el propio recurrente quien en el mes de julio del año 2017 presentó un escrito en las oficinas de extranjería indicando que su esposa e hija se encuentran residiendo en Miami. Y aunque en el mismo escrito dice que esa residencia en Miami lo es "temporalmente" , no consta que esposa e hija hayan regresado a España y se haya reanudado una convivencia de la unidad familiar.

Por lo demás, los únicos ingresos que aparecen contabilizados en los dos últimos años en la cuenta bancaria aportada al expediente, proceden de ayudas públicas, y no de una actividad laboral, bien sea del apelante, bien de su esposa. El único ingreso destacable sería el de 1850 € , pero -la fecha en el que fue efectuado (14 de agosto de 2017) , y el desconocimiento de su origen, permiten pensar que se ha hecho con el único objeto de acreditar una fuente de ingresos, que sin embargo no aparece debidamente justificada a lo largo del procedimiento administrativo. Los contratos de trabajo aportados son de fecha muy anterior (año 2013) al igual que las nóminas a nombre de la esposa".

Preparación del recurso de casación:

El recurrente presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como normas que consideraba infringidas, artículos 10 y 11 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, puestos en relación con el art. 2; aplicación indebida del art. 7 del mismo texto legal; arts. 9.3, 10, 14, 18 y 39 de la Constitución Española (CE); art. 8 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y las sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia sobre la no aplicabilidad del art. 7 del RD 240/2007.

La Sección Primera de la Sección Segunda de la Sala de la Coruña, tuvo por preparado el recurso en auto de 28 de marzo de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de las actuaciones.

Admisión del recurso:

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó auto -7 de octubre de 2019- en el que, tras recordar que la cuestión aquí concernida había sido ya planteada en los recursos de casación 5281/18 (auto de 28 de enero de 2018), 1353/1 (auto de 24 de junio de 2019), y, dado que el escrito de preparación presentado cumple con carácter general las exigencias que impone el art. 89.2 de la LJCA, y, en relación específicamente con lo dispuesto en el art. 89. 2. f), "la Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, de la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88. 3. a), toda vez que se constata que, aunque a fecha actual existen ya varias sentencias de la Sección Quinta de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que determinan, con carácter general, la aplicabilidad del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles [vid. sentencias de 18 de julio de 2017, 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018, 30 de octubre de 2018 y 6 de noviembre de 2018, RCAS 298/16, 1709/17, 4181/17, 3047/17 y 5468/17], en ninguna de ellas se analiza la cuestión jurídica que específicamente aquí se plantea, esto es, si dicha aplicabilidad debe tener también lugar en el supuesto de que lo solicitado sea una tarjeta de residencia permanente, habida cuenta de la dicción literal del artículo 10.1 del referido Real Decreto 240/2007, lo cual hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que esclarezca esta cuestión", ACORDABA:

" 1º) Admitir el recurso de casación nº 3614/19 preparado por la representación procesal de D. Rosendo contra la sentencia nº 38/19, de 30 de enero, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, desestimatoria del recurso de apelación (315/18).

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar la aplicabilidad -o no- del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, en el específico supuesto de que lo solicitado sea una tarjeta de residencia permanente y, en concreto, si es exigible la acreditación de medios económicos y de vivir el solicitante de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea a cargo del ciudadano de la Unión Europea del que es familiar.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 7 puesto en relación, al menos, con los artículos 10 y 11 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como con el artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos (CEDH)".

Interposición del recurso:

Abierto el trámite, la representación procesal de la parte actora , presentó escrito de interposición, reiterando básicamente el contenido del escrito de preparación, defiende la inaplicabilidad de las condiciones establecidas en el artículo 7 del RD 240/2007 puesto que el artículo 10 de RD 240/2007 ("derecho a residir con carácter permanente") excluye expresamente que la residencia permanente esté condicionada a las circunstancias del capítulo III; resultando además que a la residencia inicial del recurrente no le es de aplicación el citado artículo 7 del RD 24012007, de l6 de febrero, sino el artículo 8, referido a la residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, que exige la acreditación del vínculo familiar, y en los supuestos en los que así se exija, su artículo 2 y sólo en esos supuestos, además de la documentación acreditativa de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano del EM de la Unión del que es familiar. Pero para el caso de que el solicitante de la tarjeta sea cónyuge, como es el caso, no se exige acreditación alguna de que vive a su cargo.

Concluyó instando el dictado de sentencia "1º) que con estimación del presente recurso de casación se anule la sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida.

2. ) Que como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, el Tribunal Supremo se sitúe en la posición procesal propia del Juzgado de instancia, y entre al examen del fondo del asunto, procediendo a la resolución del litigio en los términos en que quedó planteado el debate procesal en la instancia;

3. ) y en consecuencia estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Lugo de fecha 10 de noviembre de 2017, denegando al recurrente la solicitud de Tarjeta de Residencia Permanente de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea, en los términos solicitados en el escrito de demanda que con estimación de la misma se declare la no conformidad a derecho de la resolución impugnada, la revoque, acordando en su lugar el derecho del recurrente a la obtención de la Tarjeta de Residencia permanente de ciudadano de la UE solicitada, con expresa imposición de costas a la Administración demandada".

Oposición:

El Sr. Abogado del Estado instó la desestimación del recurso, básicamente, porque ".......... para obtener esa tarjeta [de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE o del Espacio Económico Europeo] es necesario acreditar la previa residencia legal durante cinco años, justificando que durante ese tiempo se han cumplido los requisitos del artículo 7 del RD 240/2007. Sin esa justificación la residencia no puede ser considerada "legal" y por tanto no puede otorgarse la tarjeta de residencia permanente. Además, para interpretar la expresión "legal" debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE, pues no se puede olvidar que el tantas veces citado RD 240/2007 se dictó para desarrollar la Directiva 2004/38. En el marco de la jurisprudencia del TJUE, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2011 en los asuntos acumulados C-424/10 y C-425/10 (en respuesta a dos cuestiones prejudiciales), conocida como Sentencia ZIOLKOWSKI, en la que el TJUE estableció, en síntesis, que:

"El artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 [...], ha de interpretarse en el sentido de que debe considerarse que un ciudadano de la Unión que haya residido más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida con fundamento exclusivo en el Derecho nacional de ese Estado no adquiere un derecho de residencia permanente en virtud de dicha disposición cuando durante ese período de residencia no reunía las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva.

De ello se deduce que el concepto de residencia legal implícito en los términos "que hayan residido legalmente", enunciados en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de ésta.

Por consiguiente, una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 2004/38, no puede considerarse como una residencia "legal" en el sentido del artículo 16, apartado 1, de ésta........... procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 ha de interpretarse en el sentido de que debe considerarse que un ciudadano de la Unión que haya residido más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida con fundamento exclusivo en el Derecho nacional de ese Estado no adquiere un derecho de residencia permanente en virtud de dicha disposición, cuando durante ese período de residencia no reunía las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva.".

Concluyo postulando la desestimación del recurso.

Señalamiento

Conclusas las actuaciones, no habiéndose solicitado la celebración de vista y sin que la Sala la considerase necesaria, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 29 de septiembre de 2020, que tuvo lugar.

Objeto del recurso:

La cuestión propuesta en el auto de admisión y a la que debemos de dar respuesta es -con interpretación del art. 7 en relación con los arts. 10 y 11 del R.D. 240/07 y 8 del CEDH- si es exigible a un ciudadano no comunitario (en posesión de una tarjeta de residencia temporal de familiar de un ciudadano de la UE) que solicita la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE la acreditación de medios económicos.

Antes de abordar esta cuestión hemos de poner de manifiesto que es la primera sentencia que dictamos al efecto, pues el recurso de casación 1353/19 se declaró desierto por decreto de la Sra. Letrada de 23 de septiembre de 2019 y el 5281 quedó a resultas del recurso de amparo 4933/18, en orden a la aplicabilidad del art. 7 del R.D. 240/07, que ya fue estimado por STC nº 42/20, de 9 de marzo.

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional (F.D. 4) dice textualmente: "...recientemente se ha dictado, en el asunto C-836/18, la STJUE de 27 de febrero de 2020. En ella se resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha sobre la posible vulneración del artículo 20 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) debida a la exigencia de que el ciudadano español deba cumplir los requisitos del art. 7.1 del Real Decreto 240/2007 como condición necesaria para el reconocimiento del derecho de residencia de su cónyuge extracomunitario, sin examinar la existencia de una relación de dependencia entre ellos de tal naturaleza que determinara que, en caso de denegarse el derecho de residencia del ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia que depende de él y hubiera de abandonar el territorio de la Unión.

Ha de ponerse de manifiesto, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que no existe esa "relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo (el art. 20 TFUE) por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión" (apartado 63).

Pero lo anterior no excluye, por otro lado, la obligación de ponderar las circunstancias concurrentes que puedan influir en la configuración de esa relación de dependencia a que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como este expone (apartado 53): "[C]uando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos de que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia [...] de modo que, en principio, deba concederse a dicha nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE (véase en este sentido, la sentencia de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15, Chávez-Vílchez y otros, EU:C:2017:354, apartados 75 a 77)".

De esta forma, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea también impone la obligación de ponderar las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación"

Esta Sala y Sección -sentencias nº 900 y 1048/20, de 1 y 20 de julio, recursos de casación, respectivamente, 1052 y 4541/19- ha reinterpretado el art. 7 del R.D. 240/07 a la luz de la jurisprudencia del TJUE, singularmente de su sentencia de 27 de febrero de 2020 (C-836/18, RH c. España) [continuación de la de 8 de mayo de 2018 (C-82/16, K.A. y otros c. Bélgica, ECLI:EU:2018:308)], y la STC 42/20, de 9 de marzo, que aplica dicha jurisprudencia, con arreglo a las cuales, y, a modo de síntesis, se ha llegado a las siguientes conclusiones:

1. Como regla general, no se aplica el Derecho de la Unión "a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y, por lo tanto, no se opone, en principio, a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual esa reagrupación familiar se supedita a un requisito relativo a la existencia de recursos suficientes como el mencionado en el apartado anterior" (parágrafo 33 de la STJUE de 27 de febrero de 2020), pues el Derecho de la Unión no otorga derecho autónomo de clase alguna a los nacionales de un tercer país. Sus posibles derechos son siempre "derivados" de los derechos del nacional comunitario.

B) No obstante ello, en «situaciones muy específicas», ese derecho de residencia derivado procederá: 1)Como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión, cuando el familiar extracomunitario acompañe al ciudadano de la Unión o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) del apartado 1 del art. 7.2 de la Directiva 2004/38/CE, esto es: (a) ser trabajador por cuenta ajena o propia en el Estado de acogida, (b) disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el mismos, o (c) estar matriculado en un centro público o privado, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional, y contar con un seguro de enfermedad (iguales a los requisitos exigidos por el art. 7 RD 240/07); 2) Como derecho derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando exista tal relación de dependencia efectiva entre el ciudadano europeo y su familiar extracomunitario que la denegación de residencia comporte necesariamente que el ciudadano europeo se vea obligado a acompañarlo y abandonar el territorio de la Unión, lo que podría privar de efecto útil al art. 20 TFUE.

En todo caso la STJUE hace referencia a "situaciones muy específicas", restrictivas y excepcionales. En este sentido, el apartado 56 de la citada sentencia de 27 de febrero del presente año 2020, de forma expresa, señala que "el reconocimiento entre dos adultos miembros de una misma familia de una relación de dependencia que pueda generar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente », y, el 57 indica que «el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, ... que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido». El 58, continúa que «la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión y el miembro de su familia, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20 TFUE a dicho miembro de la familia de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el ciudadano de la Unión sea nacional», y en el 61: «aun suponiendo que las normas de un Estado miembro relativas al matrimonio obliguen al nacional de ese Estado miembro y a su cónyuge a vivir juntos, como sostiene el tribunal remitente en relación con el Derecho español, tal obligación no puede, en ningún caso, compeler jurídicamente a ese nacional a abandonar el territorio de la Unión, aunque no se conceda a su cónyuge, nacional de un tercer país, una tarjeta de residencia en el territorio de dicho Estado miembro. ..............., esa obligación legal de que los cónyuges vivan juntos no basta, por sí sola, para acreditar que existe entre ellos tal relación de dependencia que ésta forzaría al ciudadano de la Unión, en caso de expulsión de su cónyuge del territorio de la Unión, a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también dicho territorio".

C) En todo caso, se podrá denegar la residencia al familiar extracomunitario, invocando una excepción -que no afecta al art. 20 del TFUE- relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública ( sentencias de 13 de septiembre de 2016, CS, C-304/14,EU:C:2016:674, apartado 36, Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartado 81).45), cuando dicho extranjero extracomunitario constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave, teniendo en cuenta, en particular, las infracciones penales cometidas, y ello aun cuando tenga como consecuencia que el ciudadano de la Unión haya de abandonar el territorio de la Unión.

D) Lo esencial -dicen nuestras sentencias nº 900 y 1048/20- es que, en el caso de que no se cumplan los requisitos exigidos para la reagrupación de familiares no comunitarios en los arts. 7 de la Directiva y RD 240/07, habrá que acreditar "la relación de dependencia efectiva entre el nacional español y el nacional de tercer país que pretende reagruparse con el primero; y ello, con la finalidad, a la vista de la doctrina establecida, de poder comprobar si, como consecuencia de tal relación de dependencia ---de la intensidad de la relación de dependencia---, el nacional español estaría obligado a abandonar el territorio europeo en su conjunto". Acreditación -de la concurrencia de medios económicos, o, en su caso, de esa especial relación de dependencia- que deberá realizarse en soporte documental por cualquiera de los cónyuges, debiendo la Administración ponderar todas las circunstancias concurrentes en ambos cónyuges (no solo en el nacional europeo), para lo que, además, se impone a la Administración ( STC 42/20) la obligación de investigar la auténtica y real situación de la pareja, sus comunes medios económicos y la posible situación de dependencia entre ambos en el sentido más arriba expuesto.

El supuesto objeto de la cuestión planteada no es, sin embargo, el derecho a obtener por vez primera de una tarjeta de residente de familiar europeo, ya que el recurrente disponía de ella desde hacía cinco años, sino el eventual derecho a obtener la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE.

Los preceptos aquí concernidos son del siguiente tenor:

1. El art.7 del RD 240/07 , bajo la rúbrica "Residencia superior a tres meses de ciudadanos miembros de un Estado, miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo": "1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: ..........o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, .................2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1................7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social".

B) En el Capítulo IV: "Residencia de carácter permanente», el art. 10 dispone, bajo la rúbrica "Derecho a residir con carácter permanente":" 1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto. A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente.......................".

Y, en el Capítulo III del R. Decreto 240/07 se encuentra, entre otros, el art. 7 más arriba parcialmente transcrito, en el que, por lo que aquí interesa, exige, con carácter alternativo, en su apartado 1 .b), que disponga « para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, ................. ».

C) El artículo 11: "Tarjeta de residencia permanente para miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo", prevé: "1. Las autoridades competentes expedirán a los miembros de la familia con derecho de residencia permanente que no sean nacionales de otro Estado miembro de la Unión europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, una tarjeta de residencia permanente, en el plazo de tres meses contados desde la fecha en que la correspondiente solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

La solicitud deberá presentarse en el modelo oficial establecido al efecto, durante el mes anterior a la caducidad de la tarjeta de residencia, pudiendo también presentarse dentro de los tres meses posteriores a dicha fecha de caducidad sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda. Dicha tarjeta será renovable automáticamente cada diez años.

2. Junto con la solicitud de la citada tarjeta de residencia permanente, deberá presentarse la documentación siguiente: a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que dicho documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación. b) Documentación acreditativa del supuesto que da derecho a la tarjeta. c) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné. 3. Las interrupciones de residencia no superiores a dos años consecutivos, no afectarán a la vigencia de la tarjeta de residencia permanente".

Por su parte, la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuyo ámbito de aplicación queda limitado -art. 3.1- "1..... a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él".

Dicha Directiva fue traspuesta a nuestro ordenamiento por el R.D. 240/07, si bien extendió el derecho de reagrupación de familiares extracomunitarios aun cuando el español no hubiera hecho uso del derecho de circulación, siempre que se cumplieran los requisitos del art. 7.

La residencia permanente de familiar extracomunitario de nacional del UE se regula en el Capítulo IV de la Directiva, cuyo art. 16 dispone: "1. Los ciudadanos de la Unión que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años en el Estado miembro de acogida tendrán un derecho de residencia permanente en éste. Dicho derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III. [relativo al derecho de residencia por tiempo inferior a tres meses y por período superior, y en el que se encuentra el art. 7 de similar contenido al art. 7 de nuestro Real Decreto 240/07]. 2. El apartado 1 será asimismo aplicable a los miembros dela familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años consecutivos con el ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida. 3. La continuidad de la residencia no se verá afectada por ausencias temporales no superiores a un total de seis meses al año, ni por ausencias de mayor duración para el cumplimiento de obligaciones militares, ni por ausencias no superiores a doce meses consecutivos por motivos importantes como el embarazo y el parto, una enfermedad grave, la realización de estudios o una formación profesional, o el traslado por razones de trabajo a otro Estado miembro o a un tercer país. 4. Una vez adquirido, el derecho de residencia permanente sólo se perderá por ausencia del Estado miembro de acogida durante más de dos años consecutivos".

La residencia legal a la que se refiere el precepto ha sido interpretada por STJUE (Gran Sala) de 2 de mayo de 2018 en los asuntos acumulados C-331 y 366/16, apartados 73 y 74 en relación con el derecho a la residencia permanente. El apartado 73 dice: "...........Pues bien, del art. 16, apartado1, de la Directiva 2004/38 resulta que este derecho únicamente puede adquirirse si la persona afectada ha residido legalmente en el territorio del Estado miembro acogida durante un período continuado de cinco años de conformidad con los requisitos establecidos en dicha Directiva, especialmente los enunciados en su artículo 7, apartado 1.....", y, el apartado 74, insiste, "Una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna las condiciones enunciadas por el Derecho de la Unión, no puede considerarse, en cambio, una residencia legal en el sentido del art. 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38.....". Esta sentencia no hace sino reiterar la de 21 de diciembre de 2011 en los asuntos acumulados C-424/10 y C-425/10 (en respuesta a dos cuestiones prejudiciales), conocida como Sentencia ZIOLKOWSKI, que estableció, en síntesis:

"El artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 [...], ha de interpretarse en el sentido de que debe considerarse que un ciudadano de la Unión que haya residido más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida con fundamento exclusivo en el Derecho nacional de ese Estado no adquiere un derecho de residencia permanente en virtud de dicha disposición cuando durante ese período de residencia no reunía las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva.

De ello se deduce que el concepto de residencia legal implícito en los términos "que hayan residido legalmente", enunciados en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de ésta».

Y el referido art. 7 de la Directiva -en términos sustancialmente iguales al art. 7 de nuestro RD 240/07-, dispone que "Todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro por un período superior a tres meses si: a) es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado miembro de cogida, o b) dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida, o c)...............4. No obstante lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y en el apartado 2, únicamente el cónyuge, la pareja registrada a que se refiere la letra b) del punto 2 del artículo 2 y los hijos a cargo tendrán el derecho de residencia como miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que cumple los requisitos de la letra c) del apartado 1 anterior................".

Por último, el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce el respeto a la vida privada y familiar, sin que se vea concernido por lo que más arriba se ha dicho, y mucho menos en el caso presente en el que ni siquiera consta la convivencia actual de los cónyuges.

De cuanto se acaba de transcribir y como conclusión final, en nuestro ordenamiento jurídico para reagrupar a un familiar extracomunitario, singularmente en lo que aquí interesa, a un cónyuge, se haya o no ejercido el derecho a la libre circulación, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 7 del R.D. 240/07 (idénticos a los previstos en el art. 7 de la Directiva 2004/38), sin que ello contravenga el art. 20 del TFUE, salvo que el incumplimiento de esos requisitos, en casos muy específicos (de interpretación estricta), comporte que el ciudadano de la UE, en razón de una estrecha relación de dependencia de su cónyuge no comunitario, haya de abandonar el territorio nacional por tener que seguir a su cónyuge extracomunitario, al que se denegó la residencia por falta de tales requisitos, pues ello privaría del efecto útil al citado art. 20 de TFUE, y, sin perjuicio siempre de que, aún reuniendo tales requisitos, pueda denegarse la residencia cuando el familiar extracomunitario representa un peligro cierto, grave y actual para el orden público o la seguridad pública en el sentido ya expuesto.

Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Dicho cuando antecede y abordando ya, directamente, la cuestión propuesta, la respuesta no puede ser otra que el derecho a la residencia permanente de familiar extracomunitario de un ciudadano de la UE exige inexcusablemente -con interpretación de los arts. 7 , 10.1 del R.D. 240/07 en relación con el art. 16.1 de la Directiva 2004/38 y la jurisprudencia del TJUE- que ese período de residencia previo de cinco años sea legal, es decir que durante el mismo se reúnan las condiciones enunciadas en el art. 7 del RD 240/07 y art. 7, apartado 1 de la Directiva.

Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1. - Con arreglo a esta doctrina es claro que ni el recurrente, ni su mujer (que además desde primeros del mes de enero de 2017 se encuentra en paradero desconocido, según manifestación del recurrente está en Miami con la hija de ambos cuidando a la abuela, enferma de cáncer, desconociendo la fecha de regreso) tenían los medios económicos exigidos por tales preceptos, pues la esposa tan solo contaban con 238,52 € mensuales, importe de la renta mínima de inserción social y al recurrente se le reconoció en enero de 2017 -y para un período de un año- una renta mínima de inserción de poco más de 400 €, careciendo de ingreso alguno los años anteriores, por lo que su residencia no cabe calificarse de legal en el sentido ya expuesto, a efectos del derecho a obtener la residencia permanente de familiar de la UE, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso de casación.

2. - Conforme a lo dispuesto en el art. 93.4 y 139 LJCA, no se efectúa pronunciamiento respecto de las costas causadas en casación, ni en la segunda instancia.

Determinar -con interpretación de los arts. 7, 10.1 del R.D. 240/07 en relación con el art. 16.1 de la Directiva 2004/38 y la jurisprudencia del TJUE- que el derecho a la residencia permanente de familiar extracomunitario de un ciudadano de la UE exige inexcusablemente que ese período de residencia previo de cinco años sea legal, es decir que durante el mismo se reúnan las condiciones enunciadas en el art. 7 del RD 240/07 y art. 7, apartado 1 de la Directiva.

NO HA LUGAR al recurso de casación número 3614/2019, interpuesto por D. Rosendo, representado por la Procuradora Dña. Bárbara Sánchez Lorente, contra la sentencia -nº 38/19, de 30 de enero- de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia, que deviene firme, confirmatoria en apelación (315/18 ) de la dictada (nº 94/18, de 11 de junio) por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo que desestimó el P.A. 1/18, deducido frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en dicha capital, de 10 de noviembre de 2017 que, con desestimación del recurso de alzada, ratificó la de 18 de septiembre del mismo año que le denegó su solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE (cónyuge) por falta de los requisitos exigidos en el art. 7 del RD 240/07, durante los cinco años anteriores a su petición.

Sin pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Segundo Menéndez Pérez D. Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Wenceslao Olea Godoy Dª. Inés Huerta Garicano D. Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inés Huerta Garicano, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.