ATS 795/2020, 12 de Noviembre de 2020

Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 6 de marzo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1837/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 740/2018, en la que, entre otros, se condenaba:

.- a Jesús, como autor responsable de un delito de robo con intimidación del art. 242.1, 2 y 3 del Código Penal, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a la prohibición de aproximarse a la sucursal sita en la GLORIETA000 de Madrid a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de cinco años, tres meses y un día; así como al abono de una cuarta parte de las costas procesales.

.- a Leovigildo, como autor responsable de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a la prohibición de aproximarse a la sucursal sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de cuatro años, ocho meses y un día; así como al abono de una cuarta parte de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Jesús deberá indemnizar, conjunta y solidariamente con Augusto, a la entidad IBERCAJA en la cantidad de 3.200 euros, más el interés legal. Por su parte, Leovigildo deberá indemnizar, conjunta y solidariamente con Augusto, a la entidad IBERCAJA en la cantidad de 353,50 euros, más el interés legal.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jesús, Leovigildo y el tercer condenado, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 24 de septiembre de 2019, dictó sentencia por la que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por los dos primeros, se estimó parcialmente el recurso del tercer condenado, siendo absuelto de los hechos del 27 de febrero de 2018.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Jesús y Leovigildo.

Jesús, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Antonio del Campo Barcon, con base en cinco motivos: 1) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin sufrir indefensión, del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española; 2) por infracción de ley, al no haberse aplicado los artículos 20.1 y 20.2 del Código Penal, vulnerándose el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, causando indefensión; 3) por infracción de ley, al no haberse aplicado el artículo 21.1 en relación con los artículos 20.1 y 20.2 del Código Penal, vulnerándose el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, causando indefensión; 4) por infracción de ley, por la inaplicación indebida del artículo 242.4 del Código Penal, vulnerándose el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, causando indefensión; y 5) por infracción de ley, por la indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal, vulnerándose el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, causando indefensión.

Leovigildo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Rosario García Gómez, interesa que se declare la nulidad de actuaciones y, a su vez, interpone recurso de casación con base en dos motivos: 1) por infracción de ley, por error de derecho ex art. 242.2 CP; y 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio "in dubio pro reo".

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El motivo primero de recurso se interpone, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin sufrir indefensión, del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado sin prueba de cargo ya que los testigos no efectuaron ningún reconocimiento directo del mismo en la Sala, no siendo posible tampoco su identificación por medio de las grabaciones aportadas. Sostiene que no se han valorado adecuadamente las testificales y que no se le detuvo ese día, sino después, obedeciendo ello al hecho de conocer a los otros acusados y por tener antecedentes penales y un físico similar al autor de los hechos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. En el caso, con las modificaciones introducidas por el Tribunal Superior de Justicia, se declaran como hechos probados, en síntesis, que sobre las 13:45 horas del día 27 de febrero de 2018, Jesús, en compañía de otro individuo no suficientemente identificado, entraron en la sucursal de la entidad IBERCAJA, sita en la GLORIETA000 nº NUM001 de Madrid, en horario de apertura al público y con algunos segundos de diferencia entre ellos, llevando ambos oculta la cabeza con un gorro negro y parcialmente el rostro con una braga negra, así como guantes, todo ello con el fin de evitar su identificación. Uno de ellos esgrimió una pistola con la que apuntó a los empleados y Jesús un cuchillo. Ambos amedrentaron a los empleados con dichas armas y les conminaron para que les entregasen el dinero, diciéndoles "quédense quietos, no toquen nada, sólo queremos el dinero", motivo por el cual dichos empleados les entregaron la cantidad de 3.200 euros, con lo que ambos acusados se marcharon del lugar.

   No ha quedado acreditado suficientemente que el acusado Augusto fuera uno de los individuos que perpetrara los hechos antes descritos.

   Sobre las 8:16 horas del día 28 de marzo de 2018, los acusados Augusto y Leovigildo acudieron a la entidad IBERCAJA, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, que acababa de abrir al público en aquel momento, entrando en primer lugar Leovigildo como si fuera un cliente, para a continuación hacerlo Augusto, llevando éste oculta la cabeza con un gorro de punto negro e igualmente una barba postiza y una braga, todo ello con el fin de no ser identificado, tras lo cual sacó una pistola con el ánimo de infundir temor en los empleados mientras les decía "quiero dinero", al mismo tiempo que los apuntaba con la pistola, accediendo los empleados a entregarle una caja de caudales verde con diversos blíster de monedas y en su interior la cantidad de 353,50 euros, abandonando el lugar Augusto al intentar acceder a la sucursal otros clientes. Cuando también abandonó la sucursal Leovigildo, se reunieron ambos en la CALLE001, cercana al lugar donde habían ocurrido los hechos, momento en que fue detenido el acusado Augusto con cinco blíster de monedas y un total de 125 euros, huyendo el otro acusado, Leovigildo, con el resto de los efectos sustraídos y la pistola, siendo detenido a las 19:00 horas de ese mismo día.

   Jesús ha sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 14 de enero de 2003, dictada por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, que devino firme el 13 de febrero de 2003, entre otros, por un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de tres años de prisión, que dejó extinguida el 15 de marzo de 2016.

   Leovigildo es consumidor de sustancias estupefacientes de larga duración, padeciendo por ello un trastorno de la personalidad que le afecta levemente a su capacidad volitiva en relación con los hechos enjuiciados.

   Jesús es consumidor de sustancias estupefacientes de larga duración, padeciendo por ello graves patologías que afectan a su capacidad volitiva de forma leve en relación con los hechos enjuiciados.

   El recurrente alega, de nuevo, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente para reputar acreditada su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia rechazó estos alegatos, señalando que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se había producido, ya que la Sala a quo contó con todo un elenco de prueba de claro, de claro signo incriminatorio, para concluir su participación en los hechos, avalando plenamente la valoración probatoria realizada a tal fin por la Audiencia Provincial.

   En concreto, se subrayaba que su concreta identificación se verificó sobre la base del reconocimiento de dos testigos, empleados de la sucursal bancaria, efectuada en rueda de reconocimiento. Una de ellos, en efecto, mostró alguna duda, dado que éste llevaba barba, si bien apuntó que la boca y la nariz eran las del autor; el otro testigo, se dice, fue más contundente, reconociéndole sin género de duda alguna. Diligencia que se verificó en el Juzgado y donde, como se explicita, ninguna objeción se efectuó por la defensa.

   Los testigos indicados, continuaba señalando el Tribunal Superior, se ratificaron en estos reconocimientos en el acto de la vista, siendo preguntados por la razón por la que, bien con dudas o sin ellas, reconocieron al acusado, no obstante ir tapado, siendo clarificador el testimonio del testigo, en cuanto refirió que el acusado no iba tapado pues se le bajaba la braga.

   Ciertamente se admite que no se llevó a cabo una identificación directa en la Sala, al no haberlo pedido nadie, lo que no se estimó relevante por el Tribunal que, en tal sentido, destacaba que el reconocimiento del recurrente por parte del testigo fue claro y contundente, además de sometido a contradicción, por lo que nada obstaba a que pudiera ser valorado como prueba directa conforme tenía establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   Por último, la Sala de apelación apuntaba a otro dato adicional tomado en consideración por la Audiencia, como eran las grabaciones de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria -existiendo incluso fotogramas-, en las que se veía que uno de los partícipes en el atraco se sacaba el guante de la mano derecha, apreciándose que le faltaba totalmente el dedo anular, dándose la circunstancia de que el recurrente padece dicha amputación o anomalía anatómica. Dato que se presentaba como "suficientemente significativo" al efecto de concluir su participación en el hecho, dada la valoración conjunta, que no aislada, del mismo y los testimonios de los empleados, sin que por su parte se ofreciese explicación alguna, más allá de incidir en sus problemas de salud.

   Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia la pretensión del recurrente, sin perjuicio de dar cumplida respuesta a cuantos alegatos se reiteran ahora, pues, de un lado, el hecho de que otros empleados no lo reconocieran, por las razones que exponen, no impedía que otros dos sí efectuasen ese reconocimiento.

   Tampoco se estimó que gozase de relevancia alguna el hecho de que no fuera detenido el día de los hechos, al haber conseguido huir y no dar fruto las pesquisas policiales en ese momento, siendo lo relevante que en el plenario se aportó prueba de cargo regularmente traída al mismo y apta para desvirtuar su presunción de inocencia.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Ambas Salas sentenciadoras indican minuciosamente las pruebas en que asientan su convicción sobre la participación del recurrente en el robo enjuiciado, tratándose de prueba claramente incriminatoria y de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al mismo, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable. Por tanto, no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia pues, como tal, comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   Tampoco advertimos los restantes déficits probatorios que se denuncian.

   Respecto de la regularidad procesal de la prueba de identificación, tenemos declarado que se trata de una diligencia probatoria que, cuando menos, en principio, es propia de la fase de instrucción o sumarial y, por ello, también por lo general, atípica e inidónea para ser practicada en el plenario ( SSTS 07-12-84; 05-03-86: 12-09-86). El reconocimiento en rueda es una medida de identificación perteneciente al momento sumarial e inidónea en el plenario ( SSTS 7-12-84; 21-4 y 4-10-86 y 11-3-87), y en éste es permisible y procesalmente impecable que el interrogatorio de preguntas de los testigos "presenciales" se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito.

   Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador ( STS 501/2018, de 24 de octubre).

   En el caso, la identificación del recurrente por los testigos se verificó en la diligencia de reconocimiento en rueda correspondiente, en la que se ratificaron en el plenario, siendo sometida a efectiva contradicción. Identificación que, además, fue considerada creíble y veraz por la Sala de instancia, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad.

   Por lo demás, en cuanto a la posibilidad del Tribunal de instancia de valorar de forma directa los fotogramas e imágenes para la identificación del posible responsable, las SSTS 315/2016 de 14 abril y 134/2017 de 2 marzo, recuerdan que es perfectamente lícito que la convicción judicial sobre la intervención de unos individuos en determinados hechos de la acreditada por los fotogramas obtenidos de una cinta de vídeo.

   En el caso, la Audiencia Provincial valoró a estos efectos los fotogramas aportados, junto con las imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria, concluyendo sin género de duda alguna que la persona que aparecía en las mismas era el acusado, dada la constatación de que al autor le faltaba el dedo anular de su mano, en forma enteramente coincidente con la anomalía anatómica que presentaba éste.

   Como se ha dicho, la Audiencia Provincial valoró a estos efectos los fotogramas y las imágenes aportadas a la causa, junto con el testimonio de los empleados que le reconocieron, uno de ellos sin albergar duda alguna, sin que, por tanto, se advierta incorrección alguna en la mención que se efectúa al silencio o la falta de explicación alguna por parte del acusado. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, el presente motivo de recurso debe inadmitirse conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone por infracción de ley, al no haberse aplicado los artículos 20.1 y 20.2 del Código Penal; mientras que en el tercero, interpuesto por infracción de ley, se denuncia la inaplicación del artículo 21.1 en relación con los artículos 20.1 y 20.2 del Código Penal.

1. En ambos motivos el recurrente defiende que el informe del SAJIAD expone que sufre un importante deterioro cognitivo como consecuencia del consumo de larga evolución de diversas sustancias estupefacientes, capaz de justificar que, aunque conoce la ilicitud del hecho, no tiene voluntad de impedirlo. Por ello, entiende que debió apreciarse una eximente o, en su defecto, una atenuante muy cualificada.

   Estos motivos serán analizados conjuntamente.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

   Por otro lado, debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal Superior de Justicia rechazó estos alegatos sobre la base de que no se desprendía de los hechos probados más que el reconocimiento de una afectación leve de su capacidad volitiva.

   En todo caso, avalando plenamente las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia, señalaba que el informe del SAJIAD aludido tampoco permitía apoyar la pretensión de la defensa pues no refrendaba la existencia de alteraciones cognoscitivas ni volitivas más allá de lo apreciado en la sentencia instancia. Además, sin que constara probado que tuviere sus capacidades plenamente anuladas, los testigos refirieron que no percibieron en él más que nerviosismo, significándose que la ideación del delito y el modus operandi (aprovechando un horario en el que hay pocos clientes y en un día frío para no levantar sospechas al introducirse en la sucursal con gorro y guantes), llevaban a considerar que, si bien el delito puede tener su origen en la adicción, el modo de ejecutarlo revelaba que sus capacidades no estaban anuladas ni gravemente afectadas, y ello por más que su hoja histórico penal revelase que éste ha hecho del delito su modo de vida porque, se dice, una voluntad orientada a la comisión de delitos -para sufragar sus gastos ordinarios y de consumo- no entraña "per se" una voluntad anulada o gravemente alterada.

   La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. Las sentencias de primera instancia y de apelación consideran que aunque se ha acreditado un consumo de drogas por parte del recurrente y una cierta afectación a su capacidad volitiva, capaz de justificar la apreciación de la atenuante simple, adolece de la falta de gravedad o intensidad para acceder a la pretensión del recurrente.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha señalado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). Por tanto, no basta con acreditar la simple condición de consumidor, pues la apreciación de la eximente incompleta de toxicomanía precisa de una grave perturbación que hace que el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1509/1999, de 28-10; 53/2000, de 27-1; 261/2000, de 21-2; 2022/2002, de 4-12; 2145/2002, de 16-12; 1217/2003, de 29-9).

   También hemos recordado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio, que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

   Por lo demás, la argumentación de los motivos de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, por lo que procede señalar la corrección de la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados.

   A la vista de todo lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. Por tanto, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por razones metodológicas serán analizados conjuntamente los motivos cuarto y quinto del recurso, ya que verificado su contenido se constata que coinciden en denunciar la incorrecta calificación jurídica de los hechos declarados probados.

1. Sostiene el recurrente, en el motivo cuarto, que los hechos debieron subsumirse en el art. 242.4 CP, dada la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas por los motivos que expone. Discute, asimismo, que el cuchillo empleado pueda tener la consideración de arma o de instrumento peligroso al que se refiere el art. 242.3 CP, dada la falta de localización del mismo.

   Ya en el motivo quinto, aduce que no concurren en el caso los elementos que integran la agravante de disfraz aplicada, siendo ello evidente al haber sido reconocido por los testigos.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. El motivo ha de inadmitirse. El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial, señalando, de entrada, que el hecho de que una testigo afirmase que no fue amenaza con el cuchillo en modo alguno justificaba la pretensión del recurrente. Antes bien, como se hacía constar en la sentencia de instancia, el hecho de portar un cuchillo, no de pequeñas dimensiones, unido a la participación de dos individuos disfrazados en el robo, uno esgrimiendo una pistola, aún de aire comprimido (lo que llevó a la Audiencia a no considerarla instrumento peligroso), ya suponía un evidente acto de intimidación, sin que fuera necesario acompañarlo de amenazas.

   Por otro lado, el Tribunal de apelación rechazó asimismo la pretensión de que los hechos se subsumieran en el subtipo atenuado del art. 242.4 CP, estimando que el empleo de un cuchillo, en la forma en que se hizo por el recurrente, siendo el empleo de dicha arma (visualizada en las grabaciones) un elemento especialmente apto para lograr dicha intimidación, no permitía considerar que se hubiera empleado una menor entidad en el uso de la intimidación. A lo que se unía la participación de otro individuo que, igualmente disfrazado, esgrimía un arma, lo que no sólo aumentaba y daba mayor consistencia a la intimidación, sino que también aportaba apoyo y seguridad al recurrente.

   A su vez, el Tribunal Superior de Justicia destacaba la correcta apreciación de la agravante de disfraz. En el caso, tal y como se describía en los hechos probados, el recurrente llevaba oculta su cabeza con un gorro negro y parcialmente el rostro con una braga negra, además de llevar guantes, todo ello con el fin de evitar su identificación. Por tanto, concurrían todos los elementos jurisprudencialmente exigidos, sin que el mayor o menor éxito de la ocultación sea óbice para la apreciación de la agravante de disfraz.

   Los razonamientos del Tribunal Superior son, una vez más, merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, con uso de arma, por el que el recurrente ha sido condenado, habiendo señalado esta Sala que la aplicación del tipo de menor entidad del artículo 242.4º del Código Penal constituye una facultad discrecional y potestativa del Juzgador de instancia (vid. STS 34/2017, de 26 de enero), de la que, en el presente caso, no se ha hecho uso de ella de forma justificada y en proporción a la gravedad de los hechos declarados probados.

   Por otra parte, en cuanto a la agravante de disfraz, la jurisprudencia de esta Sala recuerda que son tres los requisitos para la estimación de la misma: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

   Por tanto, procederá la apreciación de la agravante cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés.

   En definitiva, no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito que precisa que tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone ( STS 286/2016, de 7 de abril).

   Por lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Leovigildo

   Por razones de sistemática, se alterará el orden de formulación de motivos que realiza el recurrente, tratando, en primer lugar, la alegación de vulneración de derechos fundamentales y, a continuación, los restantes pedimentos deducidos en el recurso.

Como segundo motivo de recurso, el recurrente denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio "in dubio pro reo".

1. Como desarrollo del motivo se argumenta que "no se ha podido completar con los indicios racionales de criminalidad, de que mi patrocinado, primero haya tenido conocimiento pleno de lo que estaba ocurriendo. Además tampoco comprendía el objeto intimidatorio del arma, dada su nula participación con la misma. Por lo tanto, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de mi patrocinado".

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la jurisprudencia que resulta de aplicación al caso examinado.

   Por lo demás, recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. El motivo deviene improsperable. El Tribunal Superior de Justicia también descartó que se hubieran vulnerado los derechos constitucionales de este recurrente, destacando que de la lectura de la sentencia de instancia se deducía, sin duda alguna, la existencia de un previo acuerdo de voluntades entre Augusto y el recurrente para cometer el robo sucedido el 28 de marzo de 2018, como se desprendía de los propios hechos probados.

   En definitiva, la Audiencia Provincial consideró que la presencia de este acusado en la sucursal bancaria era consecuencia del concierto con el coimputado, y no fruto de la casualidad -como éste defendía-, no siendo un cliente, sino que pretendía coadyuvar al anterior en la comisión del robo, como asimismo lo demostraría el hecho de que se reunieron con posterioridad a su comisión en las inmediaciones de la sucursal, donde se repartieron el botín obtenido, llevándose el recurrente la pistola y consiguiendo huir en ese momento.

   También se hacía hincapié en que su presencia en el lugar no fue negada y que su relación con el otro coimputado derivaría, por una parte, de la admisión de que comparten domicilio y, de otra, por el hecho de que parte del botín obtenido (varios blíster de monedas) fueron encontrados en dicho domicilio, ocultos en lo alto de uno de los muebles de la cocina.

   Para el Tribunal Superior la conclusión alcanzada por la Sala de instancia acerca de que su presencia en la sucursal no era inocente era correcta y perfectamente asumible, dada la falta de credibilidad de la excusa ofrecida por el recurrente a propósito de que pretendía que le sellaran un curriculum. Para el Tribunal no resultaba lógico que se desplazase a tal fin hasta una sucursal bancaria situada en otro barrio distinto a aquel en el que vive o que, viviendo juntos y coincidiendo al salir del domicilio, entrando prácticamente a la vez en la sucursal, manifestase sorpresa por encontrarse al otro coimputado en el lugar de los hechos. Por el contrario, resultaba lógico pensar que la labor del recurrente era la de facilitar al otro acusado la entrada, entreteniendo a los empleados de la sucursal que acababa de abrir. Siendo además la única explicación plausible al hallazgo en el domicilio de los blíster de monedas y de una pistola de semejantes características a la empleada en el robo, puesto que el coimputado fue detenido tras el robo, por lo que sólo él pudo llevar hasta allí las piezas de convicción señaladas.

   En conclusión, las Salas sentenciadoras indican minuciosamente los indicios en que asientan su convicción sobre la participación del recurrente en el robo enjuiciado, junto con el otro acusado, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del recurrente, junto con otro de los acusados, en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante por lo que no cabe estimar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Finalmente, no puede atenderse tampoco la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado conforme dispone el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo de recurso se interpone por infracción de ley, "por error de derecho ex art. 242.2 CP".

1. El recurrente insiste en que acudió a la sucursal para realizar una gestión, por lo que entiende que no concurren los elementos del delito por el que ha sido condenado o que, a lo sumo, se trataría de un mero cómplice.

   Alega que no entendía el motivo del arma, dada su situación de toxicomanía, por lo que entiende que no se le puede apreciar la agravante específica de "intimidación" con objeto peligroso.

   Por último, señala que, dado el estado en el que se encontraba, no pudo comprender el ilícito y que debería aplicarse la pena inferior en grado del art. 242. (sic) CP, por los motivos expuestos.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre, el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014).

3. El recurrente plantea varias cuestiones diferencias. De entrada, a propósito de la infracción de ley relativa a la indebida aplicación del art. 242.2 CP, cabe señalar que estos alegatos han recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el anterior motivo de recurso y a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre las cuestiones planteadas en relación con la pretendida exculpación del encausado y su falta de participación en el robo enjuiciado, pues, en puridad, no se está suscitando un problema de subsunción de los hechos declarados probados, sino una cuestión de índole probatoria que es ajena al presente cauce casacional.

   En lo que respecta a su alegada complicidad, observamos que esta cuestión no fue suscitada en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Al margen de lo anterior, el submotivo no puede prosperar. Descartada su presencia en el banco de forma causal o fortuita, ambas Salas sentenciadoras justifican el previo concierto o acuerdo alcanzado por ambos acusados para ejecutar el robo enjuiciado, siendo, por ello, enteramente correcta su consideración de coautor, que no de mero cómplice. Esta Sala en STS 141/2016, de 25 de febrero, entre otras, señala que la coautoría presupone la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta empresa o proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Junto al acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, "pactum scaeleris", con unidad de conocimiento y de voluntad entre los intervinientes, se materializa la aportación individual del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica incorporación activa y personal, al objeto de hacer realidad el plan ideado y aceptado, ostentando cada uno de los actos procedentes de los comunes protagonistas significación causal, entronque nuclear, operancia condicional, en relación con el resultado delictual perseguido. Ello sin perjuicio de la variedad y diversa entidad de los "roles" asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto criminal asumido.

   En consecuencia, deben ser reputados autores todos cuantos con acuerdo previo y unidad de propósito, con independencia del distinto pacto de papeles y cometidos tengan en los hechos, concurren a la realización de los hechos constitutivos de la infracción criminal.

   Lo expuesto, por lo demás, conlleva la lógica ratificación de la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia ante las restantes pretensiones del recurrente ya que, por una parte, concluyó que, dado el concierto entre ambos acusados, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debía apreciarse la comunicabilidad de dicha circunstancia intimidatoria al recurrente, y no solo al que esgrimía la pistola, pues el uso de la misma servía a la finalidad conjunta de obtención del ilícito perseguido.

   Y, en todo caso, no consideró que el hecho revistiese la menor entidad que exige el art. 242.4 CP, dado que en su ejecución se utilizó una pistola -que si bien no se reputó instrumento peligroso al ser de aire comprimido-, lo que suponía sin duda alguna el introducir el elemento intimidatorio que integra el delito por el que ha sido condenado.

   Por último, se rechazó, asimismo, la reclamada apreciación de una eximente de drogadicción, pues, conforme argumenta la Sala de apelación, concurrían idénticas circunstancias que en el caso anterior, no constando más que una afectación leve de sus capacidades volitivas con motivo del consumo acreditado.

   En definitiva, estos argumentos son correctos por conformes con la jurisprudencia de esta Sala, siendo de entera aplicación la señalada en esta resolución a propósito de la eximente de drogadicción y en la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 CP.

   En este mismo sentido, en referencia concreta a la comunicabilidad de la agravación cuando uno solo de los coautores es quien utiliza el arma, en la STS nº 201/2001, de 6 de marzo, se decía que el subtipo agravado de uso de armas u otros medios peligrosos se comunica a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento de la circunstancia al tiempo de la acción. Así lo proclama, entre las más recientes, la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 1.999 al afirmar la corrección de la calificación de los hechos como constitutivos del subtipo del art. 242.2 C.P. "ya que aunque la navaja la exhibiese el otro recurrente, se le comunica a ambos, dada la unidad de acción y la ventaja que para todos los coautores del delito tiene la exhibición amedrentadora...." en una situación, como la presente, de condominio del hecho ( STS 245/2016, de 30 de marzo).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como última cuestión, sólo resta analizar la pretensión de nulidad de actuaciones que deduce el recurrente con base en los artículos 11 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 846 bis.e de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A tal fin, el recurrente afirma que se ha visto privado de la preceptiva vista que prevé el art. 846 bis.e LECrim, siendo ello contrario al principio de legalidad y a la tutela judicial efectiva, por lo que solicita que se acuerde la retroacción de las actuaciones hasta dicho momento anterior, para la celebración de la misma y el dictado de una sentencia por parte del Tribunal Superior de Justicia que entre a valorar el fondo del asunto desde una valoración de la prueba practicada.

El alegato deviene inasumible, ya que parte de la operatividad en el caso del art. 846 bis.e LECrim, que se ciñe a las apelaciones formuladas contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado. La regulación de los recursos de apelación interpuestos contra sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencia Provincial, fuera del supuesto antedicho, se rige por lo dispuesto en los arts. 790, 791 y 792 LECrim (vid. art. 846 ter.3 LECrim).

Por su parte, el art. 791.1 LECrim dispone que el Tribunal podrá celebrar vista, de oficio o a petición de parte, cuando lo estime necesario para la correcta formación de una convicción fundada. Se trata, por tanto, de una facultad discrecional del órgano judicial de la que, en el caso, no ha hecho uso el Tribunal Superior de Justicia y, de hecho, como se extrae de las actuaciones, tampoco le fue solicitada por las partes.

Es más, esta Sala ha declarado que no siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la celebración de una audiencia contradictoria, si el Tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante ( STS 120/2009, de 21 de mayo).

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: