STS 34/2017, 26 de Enero de 2017
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2017:204 |
| Número de Recurso | 10485/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 34/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diecisiete.
En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el acusado D. Estanislao , contra sentencia dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito de robo con violencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª. Ana Belén del Olmo López.
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El Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 855/2015 y una vez concluso fue elevado a la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 20 de mayo de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " UNICO.- Sobre las 15:30 horas del día 5 de abril de 2015, el acusado, Estanislao , en el parque del Retiro de Madrid, con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, se aproximó a Gervasio y Ildefonso , éste último menor de edad, en cuando nacido el día NUM000 de 1997, y tras unas primeras palabras amigables, les manifestó que necesitaba dinero, reaccionando los mencionados ofreciéndose a compartir con él un bocadillo, lo que aceptó el acusado, quien, a continuación, le empezó a gritar diciendo que le habían mentido, y que seguro que tenían dinero, exigiéndoles que le entregaran, levantando el brazo en señal agresiva, y con palabras amenazantes, propinando un golpe con la mano abierta, en la cara a Gervasio , logrando, después de registrar sus cartera, sustraer a Ildefonso 40 euros y a Gervasio 60 euros, abandonando a continuación el lugar.
Estanislao ha sido condenado en Sentencia de 31 de mayo de 2002, por el Juzgado de lo Penal nº de Getafe , por delito de robo con violencia e intimidación en la causa 238/2002, a la pena de cuatro años y diez meses de prisión, condena cumplida en fecha 15 de agosto de 2014, y, por el mismo delito, el mismo Juzgado y en la misma fecha, en la causa 138/2002, a la pena de cuatro años de prisión, cumplida en fecha 15 de agosto de 2014; en Sentencia de 2 de diciembre de 2002, dictada por el mismo Juzgado, en la causa 505/2002, por el mismo delito, a la pena de tres años y seis meses de prisión, condena cumplida igualmente en fecha 15 de agosto de 2014 . El acusado ha sido condenado por delito de robo con violencia e intimidación en Sentencia de 19 de marzo de 2010, a la pena de 1 año y seis meses de prisión, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles , en la causa 590/2009.
Estanislao se halla en prisión por esta causa desde el 9.05.2016. Habiendo estado privado de libertad por la misma entre los día 6.05.15 y 29.05.15".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Estanislao como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, se le impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales. El condenado indemnizará a Ildefonso 40 euros y a Gervasio 60 euros.
Abónese al condenado el tiempo privado de libertad por esta causa y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- El primer motivo del recurso, en el que se invocaba infracción de precepto constitucional, ha sido renunciado. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 242.4 del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, en el que se invocaba quebrantamiento de forma, ha sido renunciado. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 66.1.5º del Código Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de enero de 2016.
El primer motivo del recurso, en el que se invocaba infracción de precepto constitucional, ha sido renunciado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 242.4 del Código Penal .
Se defiende en el motivo que la intimidación y violencia ejercida por el acusado ha sido de menor entidad (levantar el brazo en señal agresiva, con palabras amenazantes y propinar un golpe con la mano abierta que no causa lesiones), así como la escasa cuantía sustraída, por lo que tales hechos deberían haberse calificado como subtipo atenuado del delito de robo con violencia e intimidación, previsto en el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal .
No es eso lo que se infiere de la lectura del relato fáctico de la sentencia recurrida ni de la jurisprudencia de esta Sala, al analizar la aplicación de esa atenuante potestativa.
Así, tiene declarado esta Sala, en la Sentencia 250/2014, de 14 de marzo , que el precepto que el recurrente considera infringido otorga una facultad al oìrgano jurisdiccional, que es a quien incumbe la ponderacioìn de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. De ahí que el ejercicio de esa facultad discrecional por la Audiencia, con carácter general, no sea revisable en casación, a menos que habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada (cfr. SSTS 231/2009, 5 de marzo , 207/2006, 7 de febrero y 910/2000, 22 de mayo ). Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del Tribunal a quo, es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.3 del CP . Valga como ejemplo, la STS 609/2013, 28 de junio , citada por el Fiscal en su escrito de impugnación: "... 1º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba: b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraiìdo, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en si mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad ".
En el supuesto que examinamos en el presente recurso, el rechazo en la sentencia recurrida de la apreciación de la atenuante potestativa de menor entidad en el delito de robo es acorde con las circunstancias concretas que concurrieron en los hechos juzgados como es asimismo acorde con la jurisprudencia de esta Sala.
Ciertamente, como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, en el caso enjuiciado no se puede defender la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas cuando las amenazas iniciales proferidas por quien presenta una notable diferencia de edad frente a las dos víctimas, una de ellas menor de edad, van seguidas de una acción agresiva y violenta propinando un bofetón al menor de edad, acción violenta ejecutada, sin duda, para evitar la reacción defensiva de los jóvenes e incrementar el temor provocado por la inicial acción intimidatoria, no siendo trascendente, a estos efectos, el que no se ocasionaran lesiones con la acción violenta, que el hecho se ejecutara a plena luz del día o en lugar concurrido, afirmación del recurrente que no queda acreditada en las actuaciones, pues una cosa es que el Parque del Retiro sea un lugar de afluencia masiva de personas y otra bien diferente que la acción se ejecuta en algún paraje del Parque que está al abrigo de miradas extrañas buscado de propósito por el sujeto activo para eludir el posible o presunto auxilio de terceros que pudieran percatarse de la acción agresiva ejecutada contra los dos jóvenes; o que, finalmente, la cuantía del metálico sustraído no pueda calificarse de excesiva.
Por todo ello, no se ha producido la infracción legal denunciada y el motivo debe ser desestimado.
En el tercer motivo del recurso, en el que se invocaba quebrantamiento de forma, ha sido renunciado.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 66.1.5º del Código Penal .
No discute el recurrente la concurrencia de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , al constar que se le impuso por delito de robo con violencia e intimidación una pena de un año y seis meses de prisión, en sentencia de fecha 19 de marzo de 2010 , pena que no se hallaría cancelada en la fecha de comisión del hecho delictivo objeto del presente procedimiento, pero si la concurrencia de la multirreincidencia apreciada en la sentencia recurrida basada en la hoja histórico penal del acusado en la que constan cuatro condenas por delito de robo, alegándose, en defensa del motivo, que dos de las condenas estarían cumplidas y rehabilitado en la fecha de comisión del hecho delictivo atendiendo al cumplimiento sucesivo de las penas que impone el artículo 75 del Código Penal , y ello pese a que consta en los antecedentes penales idéntica fecha de extinción en tres de las condenas por haberse llevado a cabo una refundición o acumulación penitenciaria.
El artículo 66.1.5º del Código Penal , que se dice indebidamente aplicado, establece la siguiente regla en la aplicación de las penas: cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código , siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
La exclusión de su posible apreciación cuando los antecedentes penales estuviesen cancelados o que debieran serlo exige que consten los suficientes datos o elementos para poder decidir si ello se ha producido o no.
En el supuesto que examinamos queda acreditado por la hoja histórico penal, como se señala en la sentencia recurrida, que el recurrente había sido condenado con anterioridad por, lo menos, a cuatro delitos de robo con violencia e intimidación, con lo que se cumpliría, en principio, los requisitos exigidos para poder apreciar esa regla, sin embargo, como se señala en el profundo estudio realizado por el Ministerio Fiscal, falta la fecha de inicio de cada una de las condenas y la fecha de extinción de cada una de ellas, y ello hace que nos movamos en el terreno de la especulación y si bien es cierto, como también se indica por el Ministerio Fiscal, que la pena de cinco años de prisión impuesta en la sentencia recurrible sería igualmente imponible, por la concurrencia de la agravante de reincidencia, aunque no se hubiese apreciado la regla 5ª del artículo 66.1 del Código Penal , no se puede desconocer que caso de que se hubiera podido proceder a la cancelación de algunos de esos antecedentes penales, y no fuese posible aplicar la regla que examinamos, ello debe tener su reflejo en la individualización de la pena a imponer al acusado, ahora recurrente.
Por ello, el motivo debe ser estimado, concretándose la pena a imponer en la segunda sentencia de casación.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido estimar parcialmente el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el acusado D. Estanislao , contra sentencia dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 20 de mayo de 2016 , que le condenó por delito de robo con violencia, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diecisiete.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid, con el número 855/2015, y seguido ante la Sección 15 de la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito de robo contra D. Estanislao y en cuyo Procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de mayo de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del cuarto, en lo que se refiere a la aplicación de la regla 5ª del artículo 66.1 del Código Penal , que se sustituye por el fundamento jurídico segundo de la sentencia de casación.
Por las razones que se dejan expresadas en ese fundamento jurídico de la sentencia de casación, se deja sin efecto la aplicación de la regla 5ª del artículo 66.1 del Código Penal y ello determina una nueva individualización de la pena privativa de libertad a imponer al acusado D. Estanislao , en el que concurre la agravante de reincidencia, con varias condenas anteriores, asimismo por robo con violencia, por lo que se considera proporcionada, atendidas las características de los hechos y la edad de las víctimas, una pena de cuatro años y seis meses de prisión que sustituye a la pena privativa de libertad que le fue impuesta de cinco años de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido que, manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, se deja sin efecto la aplicación de la regla 5ª del artículo 66.1 del Código Penal y se sustituye la pena privativa de libertad impuesta al acusado D. Estanislao de cinco años de prisión por la de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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